Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2001, Az. I ZR 215/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:20. Dezember 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:ja[X.]Z:[X.] §§ 3, 13 Abs. 5a)§ 3 UWG schützt auch den flüchtigen Verbraucher, wenn es sich um eineWerbung handelt, die der durchschnittlich informierte, aufmerksame und ver-ständige Verbraucher üblicherweise mit diesem Grad der [X.] 2 -b)Eine Werbebehauptung, die in einem zentralen Punkt objektiv unrichtig ist(hier: Abbildung eines ohne weiteres erkennbaren, zweieinhalb mal so teuren[X.]s des [X.] statt des angebotenen [X.]s), ist als [X.] beanstanden, auch wenn ein erheblicher Teil des Verkehrs nicht getschtwird, weil er mangels Marktkenntnis die [X.]e nicht unterscheiden kann oderwegen besonders guter Marktkenntnis die Unrichtigkeit sofort erkennt.c)Zur mißbrchlichen Geltendmachung des wettbewerbsrechtlichen Unter-lassungsanspruchs.[X.], [X.]. v. 20. Dezember 2001 - [X.] - OLG Mchen LG [X.]- 3 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche Verhand-lung vom 20. Dezember 2001 durch [X.] Dr. Erdmannund [X.], Prof. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] desOberlandesgerichts Mchen vom 25. Juni 1998 aufgehoben.Die Berufung der [X.] gegen das [X.]eil der Kammer fr Han-delssachen bei dem [X.] vom 20. November 1997 wirdzurckgewiesen, soweit sie sich gegen die Feststellung der Schadens-ersatzpflicht und die Verurteilung zur Auskunftserteilung wendet.Im rigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, aucr die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rckverwiesen.Von Rechts [X.]:Beide [X.]en betreiben den Einzelhandel mit Computern und Computerzu-behör. Die [X.] hat ihren Sitz in [X.]; sie gehört zur [X.]/Saturn-- 4 -Gruppe. Die Beklagte ist ein bundesweit ttiges Unternehmen, das in zahlreichenOrten, darunter auch in [X.], Filialen [X.].Im Februar 1997 warb die Beklagte in einer [X.] nachstehend im Ausschnittwiedergegebenen [X.] Beilage zur rtlichen Tagespresse fr einen Flachbettscan-ner der Marke [X.] zum Preis von 399 DM:Die Abbildung zeigt nicht den beworbenen [X.]-[X.], sondern einenFlachbettscanner der Marke [X.]. Der abgebildete [X.] von[X.] kostete zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung im [X.] rund 1.000 DM.Die [X.] hat diese Werbung als irrefrend beanstandet. Sie hat [X.], die Beklagte erwecke mit der Abbildung eines rwertigen [X.]sbeim angesprochenen Verkehr den Eindruck eines Leistungsangebots, das demtatschlichen Angebot nicht entspreche. Der Verkehr gehe aufgrund der [X.] -davon aus, einen [X.] von [X.] zum Preis von 399 DM erwerbenzu k.Die [X.] hat die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung [X.] genommen und beantragt, ihre Verpflichtung zur Leistung von [X.] festzustellen.Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine mißbrchlicheRechtsverfolgung der [X.] eingewandt. Hierzu hat sie vorgetragen, die Kl-gerin und ihre ebenfalls zum [X.]/Saturn-Konzerrenden Schwe-sterunternehmen gingen in einer Vielzahl von Verfs- und Klageverfahrenmit den gleichen Antrvertreten durch denselben Rechtsanwalt gegendie Beklagte vor. Ziel der [X.] und ihrer konzerngesteuerten [X.] sei es, Mitbewerber durch die Vielzahl von Prozessen zu behindernund dabei [X.] zu provozieren.Eine Irrefrung hat die Beklagte in Abrede gestellt. Sie hat vorgetragen, derabgebildete [X.] sei nicht als ein bestimmtes Fabrikat identifizierbar, so daßder interessierte Kunde das Auseinanderfallen von Text und Abbildung gar nichterkenne.Das [X.] der [X.] unter Androhung von [X.] untersagt,im gescftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Wirtschafts-raum [X.] in der Werbung fr Computerartikel bei Illustrationenzum Werbetext rwertige [X.]e abzubilden;2.festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der [X.] [X.] zu ersetzen, der dieser seit dem 20. Februar 1997 durch- 6 -die unter Ziffer 1 beschriebene [X.] entstanden istoder kftig noch entsteht;3.die Beklagte verurteilt, der [X.] Auskunft darr zu erteilen,wo, wann und wie oft sie seit dem 20. Februar 1997 bis zum30. Oktober 1997 in der unter Ziffer 1 beanstandeten Form gewor-ben hat, wobei die Auskunft nach [X.], Auflage der Wer-betrr und Kalendervierteljahren aufzuschlsseln ist.Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht das landge-richtliche [X.]eil aufgehoben und die Klage abgewiesen.Mit der Revision erstrebt die [X.] die Wiederherstellung des landge-richtlichen [X.]eils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurckzuweisen.[X.]:l.Das Berufungsgericht hat die Zulssigkeit der (Unterlassungs-)Klageunterstellt und die Antrf Unterlassung, Feststellung der Schadenser-satzpflicht und Auskunftserteilung als [X.] abgewiesen. Hierzu hat esausgefrt:Eine Irrefrung darr, [X.] der abgebildete [X.] von [X.]statt fr rnd 1.000 [X.] erworben werden k, setze voraus,[X.] die angesprochenen Verkehrskreise mit dem optischen Erscheinungsbild des[X.]s von [X.] so weitgehend vertraut seien, [X.] sie den [X.] aus der Abbildung ohne [X.] unschwer als solchen identifi-zierten. Ohne eine genauere Sachkunde sei ein Betrachter aber nicht in der Lage,das Fabrikat des [X.]s oder den Preisunterschied zu dem beworbenen [X.]- 7 -von [X.] zu erkennen. Angesichts der vergleichsweise geringen [X.] Design sowie des kaum wahrnehmbaren [X.] sei kein relevanter Teilder angesprochenen Verkehrskreise in der Lage zu erkennen, [X.] der [X.] [X.] nicht zum Text passe und es sich um ein [X.] handele, das einerren Preiskategorire. Auch fachkundige Interessenten wrden [X.], da diese in Anbetracht des Preises und der herausgehobenen Be-zeichnung fi[X.] Flachbettscanner [X.] nicht erwarteten, den abgebildeten[X.] der Marke [X.] zum Preis von 399 DM erwerben zu k.[X.] gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision [X.]. Sie fren zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils sowie teilweise ± hin-sichtlich des [X.] ± zur Zurckverweisung und teilweise ± hin-sichtlich der [X.] Wiederherstellung deslandgerichtlichen [X.] Erfolg rt die Revision, [X.] das Berufungsgericht im Streitfall eineirrefrende Werbung nach § 3 UWG verneint hat.a)Die Annahme des Berufungsgerichts, durch die bildliche Wiedergabe ei-nes erheblich teureren [X.]s werde kein relevanter Teil des [X.], widerspricht der Lebenserfahrung. Es tte sich, zumal seine Mitgliedernicht r genauere Sachkenntnisse verf, nicht r die ausfrlichen, er-sichtlich von einer interessierten und aufgeschlossenen Haltr tech-nischen [X.]en der vorliegenden Art getragenen Feststellungen des [X.].Das Berufungsgericht hat zwar eingermt, der fragliche Werbeprospektrichte sich vor allem an Verbraucher, die mit Computerartikeln vertraut seien und- 8 -r ein gewisses Fachwissen verften, hat aber letztlich doch rechtsfehlerhaftauf den Teil des Verkehrs abgestellt, der ± wie die Mitglieder des [X.]s des Be-rufungsgerichts r keiren Marktkenntnisse verft und daher nicht inder Lage ist, den abgebildeten [X.], bei dem es sich um das zweieinhalbmalso teure Modell des [X.] [X.] handelt, wiederzuerkennen. [X.] dem den besonders vertrauten Betrachter [X.], der den [X.] zwar sofort erkennt, aus dem Preis von 399 DM aber ohne weiteresschlieût, [X.] sich das Angebot nur auf den preisstigen [X.]-[X.] be-ziehen k.Das Berufungsgericht hat dabei erfahrungswidrig den [X.] [X.] besonders wichtigen Teil des Verkehrs [X.] acht gelassen, der [X.] zu sein ± schon einmal einen [X.] erworben hat oder sich mitdem Gedanken eines solchen Erwerbs trt und deswegen den verschiedenenauf dem Markt befindlichen [X.]en mit genauerem Blick begegnet. Diese Ver-kehrskreise werden das in der beanstandeten Werbung der [X.] [X.] hochpreisige [X.] wiedererkennen, zumal es r charakteristische Ge-staltungsmerkmale verft. Hervorzuheben sind in dieser Hinsicht die lamellen-frmig ausgebildeten Seitenwangen, wobei diese Lamellen an der Vorderseite ±um die Bedienung des Deckels zu erleichtern ± in einer konkav geschwungenenEinbuchtung zurcktreten, sowie die [X.] runden, deutlich sichtbaren [X.]. Diese Merkmale lassen sich nicht zuletzt der Grstellung der beiden[X.]e entnehmen, auf die sich das Berufungsgericht fr seine gegenteilige [X.] beruft.Bei Verbrauchern, die das abgebildete [X.] wiedererkennen, liegt auch [X.] einer Irrefrung nahe. Zwar wird ein Teil dieser Verbraucher die Wider-sprchlichkeit der Werbeangaben erkennen und annehmen, [X.] ein anderes als- 9 -das angebotene [X.] abgebildet ist. Andere Verbraucher werden jedoch mit [X.] nicht vertraut sein und meinen, das fig anzutreffende [X.] des[X.] sei hier zum Preis von 399 DM zu haben. Wieder andere Verbrau-cher mmit der Werbung die Vorstellung verbinden, unter der Marke [X.]werde ein baugleiches Modell wie das des [X.] [X.] ange-boten. [X.] wird auch der Teil der Verbraucher irregefrt, der an dieflchtige Betrachtung der ± objektiv falschen ± Werbung die Assoziation beson-ders stiger Preise kft. Wie der [X.] bereits entschieden hat, sctzt § [X.] auch den flchtigen Verbraucher, wenn es sich ± wie bei dem hier in [X.] Werbeprospekt ± um eine Werbung handelt, die der durchschnittlichinformierte, aufmerksame und verstige Verbraucher mit diesem Grad der [X.] wahrnimmt (vgl. [X.], [X.]. v. 20.10.1999 ± [X.], GRUR 2000,619, 621 = [X.], 517 ± Orient-Teppichmuster; [X.]. v. 19.4.2001± I ZR 46/99, GRUR 2002, 81, 83 = [X.], 81 ± Anwalts- und Steuerkanzlei;[X.]. v. 7.6.2001 ± I ZR 81/98, [X.]-Rep. 2002, 76, 77 f. ± [X.] und [X.] auf der einen Seite im Rahmen des § 3 UWG ± wie es geboten ist ±das Bild eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verstigenVerbrauchers zugrunde gelegt, [X.] auf der anderen Seite doch [X.], [X.] das [X.] seine ureigenste Aufgabe zu erfllen imstandeist, den Einsatz der Unwahrheit in der Werbung zu verhindern. Im Streitfall hat [X.] die Abbildung eines [X.]s in die Anzeige aufgenommen, um denEindruck zu vermitteln, das abgebildete [X.] kzu dem angegebenen [X.] 399 DM erworben werden. Sie hat sich von dieser Angabe einen Vorteil ver-sprochen; hieran [X.] sie sich festhalten lassen. Ein verftiger Grund, weswe-gen der [X.] die Werbung mit einer eindeutig falschen Angabe gestattetwerden sollte, ist nicht ersichtlich. Auch wenn die Verwendung der falschen Ab-bildung in ihrer Werbung fr den [X.]-[X.] auf einem Versehen beruhen- 10 -wrde± wofr im Streitfall nichts ersichtlich ist ±, lût sich ein derartiger Fall in der [X.] nicht von dem gezielten Einsatz der Unwahrheit in der Werbung unterschei-den. Das [X.] [X.] in der Lage sein, auch die durch nichts zurechtfertigende dreistzu erfassen, selbst wenn sie sich im ûeren Er-scheinungsbild von der irrtmlichen Falschangabe nicht unterscheidet (vgl. [X.],[X.]. v. [X.], [X.], 78, 79 = [X.], 1402 ± [X.])Die Fehlvorstellung, der ein maûgeblicher Teil der Verbraucher unter-liegt, ist wettbewerbsrechtlich relevant. Der niedrige Preis, der angeblich fr dasabgebildete [X.] gilt, kann die Kaufentscheidung der Verbraucher beeinflussen.Die vermeintliche Gstigkeit des Angebots fordert zu einer [X.] dem Angebot der [X.] heraus und ist geeignet, auch Interessenten, diedas Angebot der [X.] ohne eine Abbildung des rwertigen [X.]s [X.] [X.] nicht besonders beachtet tten, in ihr [X.] des [X.] ist der [X.] auf der [X.] bislang getroffenen Feststellungen nicht zu einer abschlieûenden Entschei-dung in der Lage. Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, [X.] sichdas Berufungsgericht bislang nicht hinreichend mit dem von der [X.] erho-benen Einwand des Rechtsmiûbrauchs auseinandergesetzt habe.a)Der [X.] hat nach [X.] angefochtenen [X.]eilsin mehreren Verfahren, in denen andere Gesellschaften aus dem [X.]/Saturn-Konzern als [X.]nen aufgetreten waren, betont, [X.] die Klage-befugnis, die im Interesse einer effizienten Rechtsverfolgung einer Vielzahl von- 11 -Anspruchsberechtigten zusteht, nicht zur Verfolgung sachfremder Ziele und ins-besondere nicht dazu miûbraucht werden darf, den Gegner durch [X.] hoheProzeûkosten zu belasten. Anhaltspunkte fr eine nach § 13 Abs. 5 UWG miû-brchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ksich aus ver-schiedenen prozessualen Situationen ergeben: So ist ein Hinweis auf ein miû-brchliches Vorgehen darin zu sehen, [X.] ein Anspruchsberechtigter ohne Notneben dem Verfahren der einstweiligen [X.] ein Hauptsache-verfahren anstrengt, ohne abzuwarten, ob die beantragte [X.] [X.] als ltige Regelung akzeptiert wird. Ein Miûbrauch kann fernernaheliegen, wenn [X.] verbundene Unternehmen, die von demselbenRechtsanwalt vertreten werden, die naheliegende Mlichkeit eines streitssi-schen Vorgehens nicht nutzen, sondern ohne verftigen Grund getrennte Ver-fahren anstrengen oder wenn mehrere fr einen Verstoû verantwortliche Perso-nen oder Gesellschaften jeweils gesondert in Anspruch genommen werden mitder Folge, [X.] sich die von der unterliegenden [X.] zu tragenden Kosten nahe-zu verdoppeln ([X.]Z 144, 165, 171 ± Miûbrchliche Mehrfachverfolgung; [X.],[X.]. [X.] ± [X.], [X.], 82, 83 = [X.], 1263 ± Neu [X.]; [X.]. [X.] ± [X.], [X.], 84 = [X.], 1266 ±Neu in [X.]; [X.], 78, 79 ± Falsche Herstellerpreisempfehlung).Werden mehrere Konzernunternehmen nicht nur zufllig von demselbenRechtsanwalt vertreten, sonderrnimmt dieser nach entsprechender [X.] Konzernmutter auf der Grundlage der bei ihm zusammenflieûenden [X.] auch die zentrale Koordinierung der Rechtsverfolgungsmaûnahmen, ms-sen die sich aus der zentralen Steuerung ergebenden Koordinierungsmlich-keiten auch mit dem Ziel eines fr den Gegner schonenderen Vorgehens ausge-scft werden. Ein miûbrchliches Verhalten ist in einem solchen Fall nicht erstdann zu bejahen, wenn sich aufdrMlichkeiten eines [X.] nicht genutzt werden ± etwa weil zwei Konzernunternehmen beim [X.] zur gleichen Zeit wegen desselben [X.] in getrennten Verfah-ren vorgehen. Vielmehr mssen im Falle einer koordinierten Rechtsverfolgungauch weitergehende [X.] genutzt werden. So sind unterdieser Voraussetzung Konzernunternehmen, die in verschiedenen [X.] sind, gehalten, tige Parallelprozesse dadurch zu verhindern, [X.] siesich beispielsweise auf ein gemeinsames Vorgehen am Sitz des [X.] ver-stigen oder die Muttergesellschaft zur Klage als Prozeûstandschafterin er-mchtigen.[X.] davon kann sich ein Miûbrauch bereits aus der gleichzeitigenAbmahnung eines Schuldners durch mehrere Konzernunternehmen ergeben.Denn der Tatbestand des § 13 Abs. 5 UWG bezieht sich nicht nur auf den [X.] durch die gerichtliche, sondern auch auf den Miûbrauch durch die [X.]-gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs. Ist bereits die [X.]-gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs rechtsmiûbrchlich,kann der fragliche Anspruch auch gerichtlich nicht mehr geltend gemacht werden.b)Im Streitfall verweist die Revisionserwiderung auf den Vortrag der [X.], dem zufolge die [X.] und ihre an verschiedenen Orten [X.] die Beklagte wegen der hier in Rede stehenden [X.] nach zeitgleichen Abmahnungen in insgesamt acht Fllen isoliert und invierzehn weiteren Fllen im Zusammenhang mit der Verfolgung einer anderenWerbemaûnahme gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch genommtten.Entsprechende Feststellungen hierzu sowie zu einer mlichen zentralen Koordi-nierung der Rechtsverfolgung auf seiten der [X.] sind aber bislang nicht ge-troffen.- 13 -Der Einwand des Rechtsmiûbrauchs betrifft die Zulssigkeit der [X.] ([X.], [X.]. v. 10.12.1998 ± [X.], [X.], 509 = WRP1999, 421 ± [X.]). Seine Voraussetzungen sind daher auch in der Revi-sionsinstanz von Amts wegen zu prfen. Im Streitfall sind die noch offenen tat-schlichen Fragen jedoch zweckmûigerweise vom Berufungsgericht zu klren(vgl. [X.] [X.], 78, 79 ± Falsche Herstellerpreisempfehlung).3.Hinsichtlich der Schadensersatz- und Auskunftsantrfrt die [X.] zur Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils.a)Die fr die Feststellung einer Schadensersatzpflicht erforderliche Wahr-scheinlichkeit eines Schadens hat das [X.] ohne Rechtsfehler bejaht.[X.] ist erforderlich, aber auch ausreichend, [X.] nach der Lebenserfahrung einSchaden mit einiger Sicherheit zu erwarten ist (vgl. [X.] [X.], 78, 79± Falsche Herstellerpreisempfehlung; [X.], [X.]. v. 29.6.2000 ± l ZR 29/98, [X.], 907, 911 = [X.], 1258 ± Filialleiterfehler). Dies kann in Fllen der [X.] zwar nicht generell angenommen werden. Im Streitfall geht jedoch vonder beanstandeten Werbung eine starke Anlockwirkung aus. Sie bezieht ihre [X.] daraus, [X.] ein hochwertiges [X.] scheinbar zu einem unge-wlich niedrigen, aus der Sicht der irregefrten Verbraucher nicht wiederkeh-renden Preis angeboten wird. Unter diesen Umstsind Auswirkungen auf [X.] der [X.] als hinreichend wahrscheinlich anzusehen (vgl. frden Fall einer unzulssigen Sonderveranstaltung [X.] [X.], 84, 85 ± Neuin [X.]).b)Das Auskunftsbegehren ist als Hilfsanspruch zur Vorbereitung der Gel-tendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1UWG gerechtfertigt.- 14 -III.Danach ist das angefochtene [X.]eil auf die Revision der [X.] aufzu-heben. Die gegen das [X.]eil des [X.]s gerichtete Berufung ist zurckzu-weisen, soweit sie sich gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht und ge-gen die Verurteilung zur Auskunftserteilung wendet. Hinsichtlich des [X.] ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung andas Berufungsgericht zurckzuverweisen, dem auch die [X.] [X.] der Revision zrtragen ist.Erdmann [X.] Bornkamm [X.]