Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20.01.2022, Az. 2 WD 2/21

Das disziplinargerichtliche Verfahren betrifft den Vorwurf des sexuellen Übergriffs.

1. Der ... geborene Soldat verfügt über den Hauptschulabschluss und hat die Berufsfachschule in der Fachrichtung Technik Schwerpunkt Metalltechnik besucht. Nach einer erfolgreichen Ausbildung zum Kfz-Mechatroniker wurde er unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf [X.] zum Juli 2010 zum Unteroffizier ernannt. Seine Dienstzeit endet regulär mit Ablauf des 31. März 2029. Zuletzt wurde er 2015 zum Oberfeldwebel ernannt. Die Urkunde über die Ernennung zum Hauptfeldwebel wurde dem Soldaten wegen des laufenden disziplinargerichtlichen Verfahrens aufgrund der Zustimmungsentscheidung des [X.] vom 4. Januar 2018 nicht ausgehändigt.

Den [X.] Teil [X.] schloss er mit "gut" ab, den [X.] Teil [X.] mit "3"; den [X.] Teil [X.] absolvierte er mit "2,250". Seit Januar 2016 ist er Angehöriger der ... und wird dort als Schirrmeister eingesetzt. [X.] zum Schirrmeister bestand er mit der Note "1".

[X.] wurde zuletzt planmäßig am 4. Mai 2016 im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung mit "6,00" beurteilt. Er sei ein höchst motivierter, pflicht- und verantwortungsbewusster Unteroffizier, der sich uneingeschränkt mit dem Beruf des Soldaten identifiziere. Mit seinem offenen, optimistischen, hilfsbereiten Wesen und seiner Freundlichkeit wirke er auf das Gemeinschaftsgefüge fördernd ein. Leistungsprofil und Persönlichkeitsbild ließen ein Entwicklungspotential bei Bedarf bis in die höchsten Verwendungen seiner Laufbahn erkennen. Der nächsthöhere Vorgesetzte hat sich dem angeschlossen.

Die Sonderbeurteilung vom 23. April 2021 beurteilt den Soldaten mit "7,10". Dieser sei ein eifriger, engagierter und äußerst zuverlässiger Unteroffizier, der als Schirrmeister durch gutes Fachwissen, hervorragendes Engagement und absolut zuverlässige Arbeit überzeuge. Seine Ziele verfolge er engagiert mit Fleiß und guter Einsatzbereitschaft. [X.] und souverän führe er die ihm unterstellten Soldaten. Er halte sich körperlich fit und beweise vorbildlich Verlässlichkeit und Leistungswillen. Persönliche Belange stelle er jederzeit hinter dienstliche Anforderungen zurück. Auch in Belastungssituationen treffe er ausgewogene Entscheidungen. Er sei seinen Untergebenen stets Vorbild, führe von [X.] und verstehe, zu motivieren. Durch seine fachliche Kompetenz, seine charakterliche Reife und seine beispielhaften Führungsqualitäten habe er sich den uneingeschränkten Respekt aller Dienstgradgruppen erneut erworben. Der nächsthöhere Vorgesetzte hat sich dem angeschlossen. [X.] verliere nie das Wesentliche aus den Augen und erziele auch in stressigen Situationen tadellose Arbeitsergebnisse.

Erstinstanzlich hat der [X.] ... den ihm seit 2018 bekannten Soldaten als ausgezeichneten Schirrmeister beschrieben, den er zum Berufssoldaten fördern wolle. [X.] habe seine Leistungen gesteigert; er würde ihn in seiner Vergleichsgruppe dem mittleren Feld zuordnen. In der Berufungshauptverhandlung hat er seine Aussage bestätigt und ergänzend ausgeführt, der Soldat habe sich erneut gesteigert. Er würde ihn aktuell mit "7,3" bzw. "7,4" beurteilen. Probleme mit den Kameradinnen in seiner Einheit habe er nie gehabt. Dies betreffe auch die zwei Kameradinnen, die an dem seinerzeitigen Partyurlaub teilgenommen hätten.

[X.] verfügt über Ehrenzeichen und zwei förmliche Anerkennungen aus den Jahren 2010 und 2013 wegen vorbildlicher Pflichterfüllung.

Der aktuelle Disziplinarbuchauszug des Soldaten weist ein fünfzehnmonatiges Beförderungsverbot aus dem [X.] aus, das gegen ihn wegen Verkehrsunfallflucht ausgesprochen wurde. Er enthält auch die sachgleiche strafgerichtliche Verurteilung des Soldaten zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten durch das [X.] ... vom 7. Januar 2019 wegen sexuellen Übergriffs (§ 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB). Das Urteil des [X.]s erging auf eine maßnahmebeschränkte Berufung des Soldaten gegen das Urteil des Amtsgerichts ... vom 10. Juli 2018. Dem Urteil des [X.]s lag ein Sachverständigengutachten zugrunde, aufgrund dessen eine alkoholbedingt erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit angenommen wurde. [X.] hat aufgrund des Strafurteils an die Geschädigte 4 000 € Schmerzensgeld gezahlt; auf der Grundlage einer zivilgerichtlichen Entscheidung zahlte er ihr weitere 700 €.

Der aktuelle Zentralregisterauszug weist die zu diesem gerichtlichen Disziplinarverfahren sachgleiche strafgerichtliche Verurteilung aus.

[X.] ist ledig und kinderlos. Er erhält Dienstbezüge von etwa 2 425 € netto. Seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind nach seinen Angaben geordnet.

2. Auf der Grundlage des unter dem 3. April 2018 eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahrens hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten durch [X.] vom 19. März 2019 als Dienstvergehen zur Last gelegt:

3. [X.] hat den Soldaten mit Urteil vom 29. September 2020 aus dem Dienstverhältnis entfernt.

a) In tatsächlicher Hinsicht stehe auf der Grundlage der Feststellungen des Urteils des Amtsgerichts, von denen sich zu lösen kein Anlass bestehe, fest:

b) [X.] habe dadurch vorsätzlich seine Dienstpflichten verletzt, der [X.] treu zu dienen, die Würde, die Ehre und Rechte der Kameradin zu achten sowie sich so zu verhalten, dass er auch außerhalb des Dienstes die Achtung und das Vertrauen, die sein Dienst als Soldat erfordere, nicht ernsthaft beeinträchtige; dabei hafte er als Vorgesetzter verschärft. Die Tatsache, dass es sich um einen Partyurlaub gehandelt habe, vermöge sein Verhalten weder zu rechtfertigen noch zu entschuldigen. Es habe sich zwar um eine außerdienstliche Reise gehandelt; gleichwohl sei die Geschädigte eine Kameradin. Die alkoholbedingte Enthemmung bilde keinen [X.], weil der Soldat für den Alkoholkonsum verantwortlich sei.

[X.] äußerst schwer und habe erhebliche Auswirkungen gezeitigt. Die Kameradin sei in ihrer körperlichen Integrität und Intimsphäre in gravierender Art und Weise unter Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht verletzt worden. Auch die Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten erhöhe die Schwere des Dienstvergehens. Hinzu komme, dass die Geschädigte infolge des Übergriffs erhebliche psychische Probleme gehabt habe und Kameraden von dem Vorfall erfahren hätten. [X.] wirke zwar, dass der Soldat sein Fehlverhalten eingeräumt und sich entschuldigt habe und eine Nachbewährung vorliege; er sei jedoch disziplinarisch vorbelastet.

Ausgangspunkt der [X.] bilde bei einer außerdienstlichen sexuellen Belästigung in Gestalt eines strafbaren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person zwar eine Dienstgradherabsetzung. Es sei jedoch eine Abweichung davon erforderlich, weil der Soldat zum einen schweres kriminelles Unrecht begangen habe. Zum anderen habe er das der Geschädigten gegebene Versprechen gebrochen, keinen sexuellen Kontakt zu ihr zu suchen, und damit deren Vertrauen missbraucht. Trotz der Nachbewährung sei die persönliche Integrität des Soldaten derart beschädigt, dass dem Dienstherrn eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar sei.

4. Mit seiner unbeschränkten Berufung, zu der ihm mit Beschluss vom 17. Februar 2021 (2 [X.] 15.20) Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gewährt worden ist, trägt der Soldat im Wesentlichen vor, die Disziplinarmaßnahme sei in ihrer existenzvernichtenden Auswirkung nicht ausreichend gewürdigt worden. Für ihn sprächen die Stellungnahmen des [X.], der Umstand, dass die Tat bereits Jahre zurückliege, er sich bei der Geschädigten entschuldigt und erheblichen Schadensersatz geleistet habe. Die Tat sei zudem während eines privaten Urlaubs als persönlichkeitsfremde, alkoholbedingte Augenblickstat erfolgt.

5. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Person des Soldaten wird auf das Urteil des Truppendienstgerichts, hinsichtlich der Zeugenaussagen und der in das Verfahren eingeführten Urkunden auf das erstinstanzliche sowie auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung hingewiesen.

Die zulässige Berufung ist nur in geringem Umfang begründet. Dem Soldaten ist zwar der [X.]grad eines Feldwebels zu belassen, er ist jedoch aus dem [X.]verhältnis zu entfernen.

Da die Berufung unbeschränkt eingelegt ist, hat der Senat im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

1. An der Richtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen bestehen keine Zweifel. Das [X.] hat sich zu Recht gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 [X.] an die Tatsachenfeststellungen im Urteil des Amtsgerichts gebunden gesehen. Anlass, sich von ihnen gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu lösen (vgl. [X.], Urteil vom 28. September 2021 - 2 [X.] 11.21 - Rn. 27 m.w.[X.]), bestand nicht. Es liegt auch kein Verfahrensmangel vor, bei dem nach § 121 Abs. 2 [X.] eine Zurückweisung in Betracht käme.

2. [X.] hat wissentlich und willentlich, mithin vorsätzlich, ein [X.]vergehen nach § 23 Abs. 1 [X.] begangen. Dies erfolgte auch schuldhaft. Dass seine Alkoholisierung zu seiner Schuldunfähigkeit nach § 20 StGB (analog) geführt hätte, hat er weder vorgetragen noch ist dies ersichtlich, da bei ihm im Strafverfahren auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens lediglich eine - wenn auch erheblich - eingeschränkte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) festgestellt wurde.

a) Er hat gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 3 [X.] verstoßen. Sie beansprucht auch Geltung, obwohl die Pflichtverletzung im Ausland begangen wurde, weil sich der räumliche Anwendungsbereich der [X.] nicht auf das [X.] Staatsgebiet beschränkt. Sie gilt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] für Soldaten, ohne dass im Weiteren Anforderungen an den Ort der Handlungen gestellt würden (Dau/[X.], [X.], 8. Aufl. 2022, § 1 Rn. 2, sowie Eichen, [X.] 2012, 148 ff.; a.[X.], [X.] 2012, 1 ff.).

Ein außerdienstliches Verhalten liegt vor. Zwar war eine Kameradin von dem Verhalten des Soldaten betroffen; allerdings ereignete es sich weder während des [X.]es noch innerhalb dienstlicher Anlagen und es wies auch keinen funktionellen Bezug zum [X.] auf ([X.], Urteile vom 4. März 2020 - 2 [X.] 3.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 72 Rn. 23 und vom 6. April 2017 - 2 [X.] 13.16 - juris Rn. 92). Mangels eines funktionellen dienstlichen Zusammenhangs im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ist auch der Anwendungsbereich des Verbots der sexuellen Belästigung durch § 7 Abs. 2 [X.] nicht eröffnet ([X.], Urteil vom 4. März 2020 - 2 [X.] 3.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 72 Rn. 23).

Das außerdienstliche Verhalten war geeignet, das Ansehen der [X.] oder die Achtung und das Vertrauen, die die dienstliche Stellung des Soldaten erfordert, nach § 17 Abs. 2 Satz 3 [X.] in ernsthafter Weise zu beeinträchtigen. Eine ernsthafte Beeinträchtigung ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine Straftat begangen wird, die zumindest mit einer Freiheitsstrafe im mittleren Bereich sanktioniert werden kann ([X.], Urteil vom 4. Juni 2020 - 2 [X.] 10.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 77 Rn. 19); ansonsten bedarf es zur Begründung einer allein aus Zweifeln an der Rechtstreue des Soldaten resultierenden Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Fehlverhaltens zusätzlicher Umstände ([X.], Urteil vom 16. Januar 2020 - 2 [X.] 2.19 - [X.] 450.2 § 18 [X.] 2002 Nr. 1 Rn. 21). Vorliegend folgt die disziplinare Relevanz des Verhaltens aus dem Strafrahmen, der dafür maßgeblich wäre und vom [X.] auch als maßgeblich angesehen worden ist. Der Senat, der insoweit durch § 84 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht an die rechtliche Würdigung des [X.]s gebunden ist ([X.], Urteil vom 9. Dezember 2021 - 2 [X.] 29.20 - Rn. 22), teilt dessen Auffassung, dass der Soldat den Straftatbestand nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB verwirklicht hat, womit gemäß § 177 Abs. 1 StGB ein Strafrahmen bis zu 5 Jahren eröffnet ist.

b) [X.] hat ferner gegen die Kameradschaftspflicht nach § 12 Satz 2 [X.] verstoßen. Sie verlangt, dass der Soldat die Rechte des Kameraden, vorliegend das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) der (seinerzeitigen) Oberstabsgefreiten A., zu achten hat ([X.], Urteil vom 7. Oktober 2021 - 2 [X.] 23.20 - Rn. 25 und 28).

c) An einem Verstoß gegen die Fürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 [X.] fehlt es. Zwar gehört die Fürsorgepflicht zu den vornehmlichsten Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen und verlangt von ihm insbesondere, die körperliche und namentlich sexuelle Integrität sowie die Rechte und Würde des Untergebenen strikt zu achten. Diese Verpflichtung hat im militärischen Bereich besondere Bedeutung, denn Untergebene sind dort besonders schutzbedürftig ([X.], Urteil vom 24. Juli 2013 - 2 [X.] 11.12 - Rn. 30). [X.] hatte zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung jedoch keine Vorgesetztenstellung inne, an die § 10 Abs. 3 [X.] durch die Bezugnahme auf § 10 Abs. 1 [X.] anknüpft. Es bestand zum Tatzeitpunkt kein "Verhältnis der besonderen militärischen Unterordnung" ([X.], Urteil vom 30. August 1973 - 2 C 5.72 - [X.]E 44, 52 <55>), woraus sich eine besondere Schutzbedürftigkeit und eine besondere Fürsorgepflicht ableitete ([X.], Urteil vom 6. Juli 2016 - 2 [X.] 18.15 - juris Rn. 67).

Allein der Umstand, dass der Soldat einen höheren [X.]grad innehatte als die Geschädigte, führt nicht dazu, weil sich der Übergriff nicht innerhalb militärischer Anlagen ereignet hat. Nach § 1 Abs. 3 Satz 3 [X.] besteht außerhalb des [X.]es keine [X.] allein auf Grund des [X.]. Dem entspricht die auf § 1 Abs. 3 Satz 2 [X.] gestützte Vorgesetztenverordnung, die in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] die [X.] von Unteroffizieren (vom Feldwebel an aufwärts) gegenüber [X.] nur in den Kompanien und den entsprechenden Einheiten sowie innerhalb der Besatzung eines Schiffes einräumt. Auch Regelungen wie § 4 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 3 [X.] unterstreichen, dass Unteroffizieren eine [X.] gegenüber Soldaten außer [X.] nur innerhalb geschlossener militärischer Anlagen zusteht (vgl. [X.], Beschluss vom 22. April 1958 - [X.] 6.58 - [X.] 1959, 109 ff.; [X.], Urteile vom 9. April 1987 - 2 [X.] 57.86 - [X.]E 83, 295 und vom 10. August 1994 - 2 [X.] 24.94 -, [X.]E 103, 148 ff.; zu Offizieren: [X.], Urteil vom 6. März 1987 - 2 [X.] 11.86 - [X.]E 83, 285 ff.). Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht bereits deshalb ausgeschieden wäre, weil der Soldat der Geschädigten gegenüber gleichberechtigt aufgetreten ist ([X.], Urteile vom 17. März 1987 - 2 [X.] 33.86 - [X.]E 83, 291 <293 f.> und vom 10. August 1994 - 2 [X.] 24.94 - [X.]E 103, 148 <155>; ablehnend: Eichen/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl. 2021, § 10 Rn. 37; Scherer/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. 2018, § 10 Rn. 16).

d) An einem Verstoß gegen die Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 [X.] fehlt es ebenfalls, weil § 17 Abs. 2 Satz 3 [X.] eine abschließende Regelung für Verfehlungen strafrechtlichen Gehalts außerhalb des [X.]es bildet ([X.], Urteil vom 4. März 2021 - 2 [X.] 11.20 - NVwZ-RR 2021, 807 Rn. 50 m.w.[X.]).

3. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von [X.] wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen [X.]betrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin der [X.]", vgl. [X.], Urteil vom 11. Juni 2008 - 2 [X.] 11.07 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 26 Rn. 23 m.w.[X.]). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 [X.] Eigenart und Schwere des [X.]vergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Im Einzelnen geht der Senat von einem zweistufigen Prüfungsschema aus.

a) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine [X.] für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen" zu bestimmen.

aa) Auch bei strafbaren sexuellen Übergriffen im außerdienstlichen Raum mit strafrechtlicher Relevanz bildet Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich die [X.]gradherabsetzung (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 62 Abs. 1 [X.]). Dies hat der Senat jüngst für Handlungen bestätigt, die den Straftatbestand der sexuellen Nötigung nach § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB verwirklichten ([X.], Urteil vom 9. Dezember 2021 - 2 [X.] 29.20 - Rn. 25 ff.). Davon verschärfend abzuweichen besteht kein Anlass, weil der Soldat den Straftatbestand des § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB verwirklicht hat. Denn dessen Mindeststrafrahmen liegt mit 6 Monaten unter einem Jahr und damit unter dem des einen höheren Unrechtsgehalt ahndenden § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB. Diese strafrechtliche Wertung ist auch für die disziplinarrechtliche Würdigung leitend. Die Orientierung am gesetzlichen Strafrahmen gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung. Sie verhindert, dass die [X.] ihre jeweils eigene Einschätzung des [X.] eines Delikts an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen ([X.], Urteil vom 23. April 2020 - 2 [X.] 4.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 73 Rn. 16 m.w.[X.]). Dem entspricht, dass der Senat als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine [X.]gradherabsetzung auch bei einem sich auf den Intimbereich beziehenden Übergriff auf eine schlafende Soldatin während eines Auslandseinsatzes bestimmt hat ([X.], Urteil vom 14. Juni 2018 - 2 [X.] 15.17 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 56 Rn. 48).

bb) Ob sich der Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zur [X.] verschiebt, wenn ein besonders schwerer Fall in Form einer Vergewaltigung (§ 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB) vorliegt, kann dahingestellt bleiben ([X.], Urteil vom 9. Dezember 2021 - 2 [X.] 29.20 - Rn. 27). Zwar stellte das etwa 4 cm tiefe Einführen von zwei Fingern in die Scheide der Geschädigten ein Eindringen in deren Körper dar. Dabei können auch Penetrationen mit dem Finger, die eindeutig sexuell konnotiert sind, beischlafähnliche sexuelle Handlungen mit besonderer Erniedrigungswirkung sein. In der Rechtsprechung des [X.] ist dies für eine mit dem Finger vorgenommene Penetration der Scheide anerkannt (vgl. [X.], Beschluss vom 2. Dezember 2020 - 4 StR 398/20 - juris Rn. 7 m.w.[X.]); jedoch bildete das Verhalten des Soldaten angesichts der atypischen Gesamtumstände keinen besonders schweren Fall im Sinne des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB wie der Gesetzgeber regelmäßig vermutet. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsauffassung der Strafgerichte an, das den Regelfall des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB verneint hat.

Die Entscheidung über das Absehen von der Regelwirkung ist auf Grund einer Gesamtbetrachtung zu treffen, die alle Umstände einzubeziehen hat, die für die Wertung der Tat und des [X.] bedeutsam sind. Dabei ist es gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen; insbesondere eine Bewertung nur des engeren Tatgeschehens ist nicht ausreichend ([X.], Beschluss vom 2. Juli 2009 - 4 [X.] - NStZ-RR 2009, 308 Rn. 4; [X.], StGB, 69. Aufl. 2022, § 177 Rn. 141 f.). Hier sprechen nicht nur die vom [X.] festgestellten Umstände wie das Geständnis, die zeitnahe Entschuldigung, keine Vorstrafen, das nur kurze Eindringen ohne körperliche Verletzungsfolgen, die Situation "Partyurlaub" mit geplantem täglichen Alkoholkonsum und Übernachtung in [X.], das Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB und die Zahlung von Schmerzensgeld gegen einen besonders schweren Fall, sondern auch das Nachtatverhalten des Soldaten. Dieser hat sich am [X.] von den anderen Gruppenmitgliedern zurückgezogen, um sich mit dem unter Alkoholeinfluss begangenen Fehlverhalten auseinanderzusetzen, und sich - wenn auch erst nach Rücksprache mit dem Zeugen ... - bei der Geschädigten noch während des Urlaubs entschuldigt.

b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 [X.] und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten [X.] gebieten. Dabei ist zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Dabei müssen mildernde Umstände umso gewichtiger sein, je schwerer das [X.]vergehen wiegt ([X.], Urteil vom 4. März 2021 - 2 [X.] 11.20 - NVwZ-RR 2021, 807 Rn. 53). Nach Maßgabe dessen ist das Vertrauensverhältnis zum [X.]herrn bei objektiver Betrachtung zerstört, sodass die Entfernung aus dem [X.]verhältnis auszusprechen war.

aa) [X.] hat nicht nur gegen die Wohlverhaltenspflicht, sondern zugleich gegen die Kameradschaftspflicht verstoßen. Eigenart und Schwere des [X.]vergehens erlangen dadurch zusätzlich erhebliches Gewicht. Denn der Zusammenhalt der [X.] beruht gemäß § 12 Satz 1 [X.] wesentlich auf Kameradschaft. Die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erfordert im [X.] und in noch höherem Maße im Einsatzfalle gegenseitiges Vertrauen sowie das Bewusstsein, sich jederzeit aufeinander verlassen zu können. Ein Vorgesetzter, der das Recht einer Kameradin auf sexuelle Selbstbestimmung verletzt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört den [X.]betrieb und kann damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der Truppe beeinträchtigen (vgl. [X.], Urteile vom 10. Oktober 2013 - 2 [X.] 23.12 - juris Rn. 60 und vom 16. Februar 2017 - 2 [X.] 14.16 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 53 Rn. 20). Dies gilt umso mehr, als der Soldat sowohl der geschädigten Kameradin als auch gegenüber dem Kameraden ... zugesagt hatte, dass es mit der Kameradin zu keinen sexuellen Kontakten kommen werde. Zutreffend hat das [X.] in dem Bruch dieses Versprechens einen erheblich erschwerenden Umstand gesehen (auch wenn dem Ehrenwort eines Soldaten nicht mehr dieselbe Bedeutung zukommt wie in früheren Zeiten vgl. [X.], Urteil vom 20. Juli 1967 - 1 [X.] 13.67 - [X.]E 33, 90 <91>).

Verschärfend tritt hinzu, dass der Soldat als Oberfeldwebel gemäß § 10 Abs. 1 [X.] zu vorbildlicher Pflichterfüllung verpflichtet war. Diese Verpflichtung relativierte sich auch nicht dadurch, dass die Pflichtverletzung außerhalb des [X.]es und dienstlicher Anlagen begangen wurde. Denn nach der Senatsrechtsprechung ist dafür nicht erforderlich, dass es der Soldat innerhalb eines konkreten [X.] an [X.] hat fehlen lassen. Es genügt das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des [X.]grads (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 2021 - 2 [X.] 7.20 - NVwZ-RR 2021, 770 Rn. 40 m.w.[X.]).

Das [X.]vergehen zeitigte zudem massive negative Folgen. Es belastete die geschädigte Kameradin derart, dass sie sich - ausweislich der amtsgerichtlichen Protokollierung der Aussage der [X.] - in psychotherapeutische Behandlung begeben musste und auch knapp ein Jahr nach dem Geschehen dienstlich noch nicht mehr vollwertig einsetzbar war. Dadurch verursachte er zugleich beim [X.]herrn Schäden. Das [X.]vergehen wurde zudem auch in der Einheit bekannt und die sexuellen Beweggründe des Soldaten waren eigennützig.

Hinzu tritt die Vorbelastung des Soldaten durch das 2013 gegen ihn verhängte fünfzehnmonatige [X.], das im [X.] noch zu Recht ausgewiesen und damit beachtlich ist, weil die siebenjährige Tilgungsfrist (§ 8 Abs. 2 Satz 1 [X.]) durch die 2018 sachgleiche strafgerichtliche Verurteilung gem. § 8 Abs. 2 Satz 3 [X.] von Neuem zu laufen begann. Auch wenn keine einschlägige disziplinare Vorbelastung vorliegt und keine Gesetzmäßigkeit des Inhalts besteht, dass eine disziplinarische Vorbelastung bei einem erneuten [X.]vergehen zwingend zu einer schwereren als der zuvor verhängten [X.] führt ([X.], Urteile vom 13. September 2011 - 2 [X.] 15.10 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 33 Rn. 60 und vom 8. Februar 2018 - 2 [X.] 9.17 - juris Rn. 38), wirkt sich hier erschwerend aus, dass der Soldat bereits einmal wegen einer vorsätzlichen Straftat disziplinarisch belangt worden ist und dass er sich weder das gerichtliche Disziplinarverfahren noch das [X.] als Warnung dienen ließ.

bb) Dem stehen keine Milderungsgründe von solcher Art und solchem Gewicht gegenüber, dass von der [X.] abgesehen werden könnte.

Für den Soldaten sprechen seine Unrechtseinsicht und seine Reue sowie der Umstand, dass er sich - wenn auch erst nach Rücksprache mit dem Kameraden ... - bei der Geschädigten entschuldigt hat. Dass er Schadensersatz nicht freiwillig geleistet hat, sondern dazu erst verurteilt werden musste, spricht indes nicht für ihn (vgl. zum Täter-Opfer-Ausgleich: [X.], Urteil vom 9. Dezember 2021 - 2 [X.] 29.20 - Rn. 34). Bereits das Amtsgericht hat dazu angemerkt, es hätte dem Soldaten gut angestanden, bereits lange vor Anklageerhebung und Terminbestimmung der Geschädigten ein Schmerzensgeldangebot zu unterbreiten, um so erkennbar Reue und seinen guten Willen zu zeigen.

Des Weiteren steht zwar zur Überzeugung des Senats auf der Grundlage der Beurteilungen sowie der Aussagen des [X.] fest, dass die Tat persönlichkeitsfremd ([X.], Urteil vom 21. November 2019 - 2 [X.] 31.18 - [X.] 449 § 23 [X.] Nr. 4 Rn. 38) war. Jedoch liegt keine Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im [X.] bewährten Soldaten vor ([X.], Urteil vom 7. Oktober 2021 - 2 [X.] 23.20 - juris Rn. 36). Zum einen ist der Soldat angesichts der disziplinarischen Vorbelastung nicht als (ansonsten) tadelfrei anzusehen; zum anderen ist eine persönlichkeitsfremde Augenblickstat nur gegeben, wenn der Soldat das [X.]vergehen in einem Zustand begangen hat, in dem er die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht bedacht hat, wozu ein gewisses Maß an Spontaneität, Kopflosigkeit und [X.] gehört ([X.], Urteil vom 19. September 2001 - 2 [X.] 9.01 - [X.] 236.1 § 10 [X.] Nr. 48). Gegen Spontaneität, Kopflosigkeit und [X.] spricht der Umstand, dass der Soldat sich nach den Feststellungen des Amtsgerichts zunächst direkt neben die Zeugin und dann den Arm um sie legte, sie anschließend am Bauch streichelte und, erst nachdem sie keinerlei Reaktion zeigte, seine Hand in ihren Slip und die Finger dann in deren Scheide einführte. Damit liegt ein mehraktiges Geschehen vor.

Die Pflichtwidrigkeit des Handelns wird auch nicht dadurch relativiert, dass der Soldat sich nach den Feststellungen des [X.]s im Zustand einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit befunden hat. Zwar wäre die enthemmende Wirkung einer Alkoholisierung auch bereits im Vorstadium des § 21 StGB schuldmildernd zu berücksichtigen ([X.], Urteil vom 17. Januar 2013 - 2 [X.] 25.11 - juris Rn. 74), wenn der Soldat wegen einer Alkoholerkrankung schuldlos Alkohol konsumiert und wegen dieses Zustandes das [X.]vergehen begangen hätte ([X.], Urteil vom 19. Juni 2019 - 2 [X.] 21.18 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 65 Rn. 35). Da Hinweise auf eine Alkoholerkrankung jedoch nicht vorliegen, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass ein Soldat, der sich schuldhaft - also fahrlässig oder vorsätzlich - alkoholisiert und sich damit in einen zum [X.]vergehen führenden Zustand versetzt, dafür verantwortlich bleibt ([X.], Urteil vom 9. Dezember 2021 - 2 [X.] 29.20 - Rn. 33 m.w.[X.]).

Der zeitliche Abstand zur Tat gebietet ebenfalls keine Milderung, weil sie strafrechtlich sanktioniert worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2020 - 2 [X.] 4.19 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 73 Rn. 23).

Eine die disziplinare Maßnahmebemessung limitierende Indizwirkung kommt auch nicht dem Umstand zu, dass das [X.] gegen den Soldaten - ausdrücklich auch im Hinblick auf die dienstrechtlichen Folgewirkungen - eine Freiheitsstrafe von unter einem Jahr verhängt hat, sodass dessen [X.]verhältnis nicht bereits dadurch beendet wurde (§ 48 Satz 1 Nr. 2 [X.]). Steht im Einzelfall § 16 [X.] der Zulässigkeit des Ausspruchs einer Disziplinarmaßnahme nicht entgegen, ist die Art oder Höhe einer Kriminalstrafe oder sonstige [X.] für die Gewichtung der Schwere des sachgleichen [X.]vergehens regelmäßig nicht von ausschlaggebender Bedeutung ([X.], Urteil vom 4. März 2021 - 2 [X.] 11.20 - NVwZ-RR 2021, 807 - Rn. 53).

Die sonstigen für den Soldaten sprechenden Gründe wie Nachbewährung und überlange Verfahrensdauer sind zwar nicht geeignet, von der [X.] abzuweichen ([X.], Urteile vom 9. Dezember 2021 - 2 [X.] 29.20 - Rn. 39 und vom 14. Januar 2021 - 2 [X.] 7.20 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 89 Rn. 37 ).

cc) Die Nachbewährung begründet jedoch einen minder schweren Fall im Sinne des § 63 Abs. 4 [X.]. Der mit der Entfernung aus dem [X.]verhältnis regelmäßig verbundene Verlust des [X.] ist deshalb auszuschließen und dem Soldaten der [X.]grad eines Feldwebels zu belassen.

Ein minder schwerer Fall im Sinne von § 63 Abs. 4 [X.] kann auch dann vorliegen, wenn gewichtige mildernde Umstände nicht nur in der Tat (vgl. [X.], Urteil vom 16. Juni 2011 - 2 [X.] 11.10 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 32 Rn. 42), sondern auch in der Person eines Soldaten vorliegen, die es nicht erlauben, von der Verhängung der [X.] abzusehen. Auch aus solchen Umständen kann sich ergeben, dass ein aus dem [X.]verhältnis zu entfernender Soldat nicht als charakterlich unzuverlässig zu bewerten ist (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 1962 - [X.] 68.62 - [X.] 1964, 74 <75>).

Zu diesen Umständen gehört, dass der Soldat nicht nur vor dem [X.]vergehen gute Leistungen erbracht, sondern sich durch seine deutliche Leistungssteigerung von "6,00" (2016) auf "7,10" (2021) und schließlich "7,3" bzw. "7,4" (2022) auch überzeugend nachbewährt hat ([X.], Urteil vom 19. Juni 2019 - 2 [X.] 21.18 - [X.] 450.2 § 38 [X.] 2002 Nr. 65 Rn. 36) und ihm eine bereits konkret anstehende Beförderung ([X.], Urteil vom 7. Oktober 2021 - 2 [X.] 23.20 - Rn. 35) entgangen ist. Durch die Nachbewährung kommt - mehr noch als durch die Einlassungen des Soldaten in der [X.] sowie vor allem dessen ungebrochener Leistungswille zum Ausdruck, durch den er sich das Vertrauen jedenfalls seines gegenwärtigen Disziplinarvorgesetzten erarbeitet hat. Die trotz der Belastung durch das gerichtliche Disziplinarverfahren erbrachte Leistungssteigerung ist durch die grundsätzliche Belassung eines [X.] unter Herabsetzung in den [X.]grad eines Feldwebels zu honorieren ([X.], Urteil vom 14. Februar 2019 - 2 [X.] 18.18 - [X.] 450.2 § 63 [X.] 2002 Nr. 3 Rn. 43 f.).

4. [X.] beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 [X.]. Dass dem Soldaten sein [X.]grad belassen wurde, lässt die Kostentragung durch ihn nicht unbillig werden (§ 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 [X.]); entsprechendes gilt, soweit der Soldat nach § 140 Abs. 2 Satz 1 [X.] seine notwendigen Auslagen zu tragen hat (vgl. [X.], Urteil vom 14. Februar 2019 - 2 [X.] 18.18 - [X.] 450.2 § 63 [X.] 2002 Nr. 3 Rn. 45 m.w.[X.]).