Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14.06.2018, Az. 2 WD 15/17

2. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2018, 7822

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Gegenstand

Verbale und körperliche sexuelle Belästigung einer Untergebenen; Auslandsaufenthalt; alkoholbedingte Enthemmung


Tatbestand

1

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Entscheidungsgründe

1. [X.] Süd hat den Soldaten auf der [X.]rundlage der ihm 2016 vorgelegten Anschuldigungsschrift mit Urteil vom 28. Juni 2017 aus dem [X.]ienstverhältnis entfernt. [X.]em [X.]ericht lag das unter dem 17. April 2017 erstellte Sachverständigengutachten des Professor [X.]r. A zur [X.]rage der Verhandlungsfähigkeit des Soldaten vor, in dem auf das vom selben Sachverständigen unter dem 22. Juni 2015 für das [X.] erstellte [X.]utachten Bezug genommen wird.

a) In tatsächlicher Hinsicht hat das [X.] folgende [X.]eststellungen aus dem Urteil des [X.] zu [X.]runde gelegt:

"[X.]er Angeklagte und die Zeugin [X.] sind Berufssoldaten und waren in den Jahren 2011 und 2012 im ... eingesetzt.

[X.]er Angeklagte war als Hauptfeldwebel Vorgesetzter der Zeugin [X.], die den Rang [X.] (w) bekleidete.

1) Während der am 8. [X.]ezember 2011 in [X.] stattfindenden Jahresabschlussfeier ihres Regimentes unterhielt sich der Angeklagte mit einem weiteren [X.]angehörigen darüber, dass er die Zeugin [X.] 'flachlegen' werde und wettete mit diesem insoweit um 80,- €. [X.]ie Zeugin befand sich zu diesem [X.]punkt in seiner unmittelbaren Nähe und war deshalb in der Lage, das [X.]espräch zu verfolgen. Später bot der Angeklagte ihr auch noch an, ihr für den [X.]ewinn der Wette die Hälfte des [X.]ewinnes zu überlassen. [X.]r verletzte damit den Wert- und Achtungsanspruch der Zeugin, was ihm auch bewusst war.

2) Im Oktober 2012 hielten sich der Angeklagte und die Zeugin [X.] im Rahmen eines Übungseinsatzes der [X.] auf [X.] auf, wo sie auf einem Kasernengelände in [X.] untergebracht waren.

Am 18.10.2012 legte sich die Zeugin [X.] nach einem sehr anstrengenden [X.]ienst kurz vor Mitternacht in der von ihr allein bewohnten Stube auf ihr Bett, und zwar auf das Bettzeug. Sie wollte nur kurz für 10 Minuten ausspannen und danach noch an der Abschlussparty teilnehmen und stellte sich deshalb den Wecker auf ihrem Handy. [X.]ie Zeugin [X.] war mit Slip und BH, ärmellosem Top, einer Jogginghose und der dazu gehörigen Jacke bekleidet; sie trug ihre langen hellblonden Haare offen.

[X.]er Angeklagte legte sich nach Mitternacht neben die Zeugin und griff ihr mit einer Hand zwischen ihre Beine an den Schambereich. [X.]em Angeklagten war hierbei bewusst, dass die Zeugin aufgrund ihres Zustandes der Übermüdung nicht in der Lage war, einen Willensentschluss gegen sein sexuelles Ansinnen zu bilden, zu äußern und durchzusetzen, was er zumindest billigend in Kauf nahm. Hierbei nahm der Angeklagte als Vorgesetzter zumindest billigend weiter in Kauf, den Wert- und Achtungsanspruch der ihm untergebenen Soldatin [X.] zu verletzen."

[X.]er Soldat habe sich bis Januar 2011 im Auslandseinsatz in [X.] befunden. Während dieser [X.] habe sich seine [X.]hefrau von ihm getrennt und einem Kameraden zugewandt. [X.]er Soldat habe sich in der [X.]olge in einer Burnout-ähnlichen Lage befunden. Auch im Oktober 2012 habe er sich wegen seiner anstehenden Versetzung und einer laufenden Übung in einer erheblichen Stresssituation befunden. [X.]ie seinerzeitige Anspannung habe er in lockerer Atmosphäre unter Alkoholeinfluss durch die sexuelle Belästigung abgebaut.

b) [X.]urch sein Verhalten habe der Soldat eine vorsätzliche sexuelle Belästigung begangen, gegen die Pflichten zum treuen [X.]ienen, zur Kameradschaft, zur [X.]ürsorge gegenüber Untergebenen, zur Zurückhaltung bei Äußerungen und gegen die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten verstoßen.

[X.]ie Maßnahmebemessung werde durch die sexuelle Belästigung der dem Soldaten unterstellten Zeugin [X.] bestimmt. [X.]rschwerend wirke, dass er dadurch zugleich eine Straftat begangen habe und deshalb zu 11 Monaten [X.]reiheitsstrafe verurteilt worden sei. [X.]rhebliche Auswirkungen des [X.]ienstvergehens lägen vor, weil die Zeugin [X.] in ihrer körperlichen Integrität und Intimsphäre verletzt worden sei. [X.]amit habe der Soldat gegen die [X.]ürsorgepflicht verstoßen, obwohl sie zu den vornehmsten Pflichten eines Vorgesetzten gehöre. [X.]ie weiteren Pflichtverletzungen kämen erschwerend hinzu. Milderungsgründe in der Tat bestünden nicht. [X.]er Soldat habe jedoch sehr gute dienstliche Leistungen gezeigt. Zudem habe er sich nachbewährt.

Ausgangspunkt der [X.] bilde eine [X.]ienstgradherabsetzung. [X.]s lägen jedoch besondere [X.]ründe vor, die eine Abweichung davon nach oben zwingend erforderlich machten. [X.]er Soldat habe schweres kriminelles Unrecht begangen. [X.]ies werde bereits daran deutlich, dass das [X.] mit seinem Urteil nur knapp unterhalb der [X.]renze des automatischen Verlustes der Rechtsstellung als Berufssoldat geblieben sei. Zudem habe es sich um eine vollendete Straftat im [X.]ienst gehandelt. [X.]ie sexuelle Belästigung sei zudem wiederholt erfolgt und dies gegenüber einer dienstjungen Mannschaftssoldatin, die mit den Schutzmechanismen gegen Übergriffe noch nicht vertraut gewesen sei. [X.]ie Pflichtverletzung während eines Auslandsaufenthaltes sei in der [X.]inheit auch bekannt geworden. [X.]a der Soldat als Berufssoldat nicht bis in einen Mannschaftsdienstgrad degradiert werden könne, sei die [X.] zu verhängen.

2. [X.]er Soldat hat seine maßnahmebeschränkte Berufung im Wesentlichen damit begründet, dass es das [X.]ericht mehrfach an Objektivität habe fehlen lassen; insbesondere seien ihm oder seinem Verteidiger so nicht getätigte Äußerungen zugeschrieben worden. [X.]ies gelte insbesondere für die Äußerung, er habe mit den Pflichtverletzungen [X.]ruck abbauen wollen. Um das Bild eines Schwerstkriminellen aufrechtzuerhalten, habe das [X.]ericht Milderungsgründe nur unzulänglich gewürdigt. [X.]azu gehöre namentlich, dass er unmittelbar nach dem Vorkommnis in [X.] versucht habe, sich bei der Soldatin [X.] zu entschuldigen. Zudem sei es im strafgerichtlichen Berufungsverfahren zu einer [X.]ntschuldigung gekommen, welche sie auch angenommen habe. Nicht entlastend gewichtet worden sei zudem die hohe [X.]. [X.]ine vertiefte Befassung des [X.]erichts mit der Rechtsprechung des [X.] hätte ergeben, dass vom Ausgangspunkt der [X.] nicht zwingend hätte abgewichen werden müssen. [X.]en vom [X.] herangezogenen höchstrichterlichen [X.]ntscheidungen lägen keine vergleichbaren Sachverhalte zugrunde.

[X.]ie zulässige Berufung ist unbegründet.

[X.]as vom Soldaten eingelegte Rechtsmittel ist auf die Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme beschränkt. [X.]er [X.] hat daher gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 W[X.]O i.V.m. § 327 StPO die erstinstanzlichen Tat- und Schuldfeststellungen sowie die dortige disziplinarrechtliche Würdigung seiner [X.]ntscheidung zugrunde zu legen und auf dieser [X.]rundlage über die angemessene [X.]isziplinarmaßnahme zu befinden.

1. [X.]ie die [X.]eststellung des [X.]ienstvergehens tragenden tatsächlichen [X.]eststellungen und rechtlichen Würdigungen der Vorinstanz sind eindeutig und widerspruchsfrei und für den [X.] damit grundsätzlich bindend. Ob sie vom [X.] rechtsfehlerfrei getroffen wurden, darf vom [X.] grundsätzlich nicht mehr überprüft werden. [X.]enn bei einer auf die Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der [X.] nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindenden Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt (vgl. BVerw[X.], Urteil vom 17. Mai 2018 - 2 W[X.] 2.18 - Rn. 17 ff.).

2. Bei der Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme ist von der von [X.] wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. [X.]iese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen [X.]ienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten ("Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der [X.]isziplin in der [X.]" vgl. BVerw[X.], Urteil vom 11. September 2014 - 2 W[X.] 11.13 - juris Rn. 61). Bei Art und Maß der [X.]isziplinarmaßnahme sind nach § 123 Satz 3, § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 W[X.]O [X.]igenart und Schwere des [X.]ienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige [X.]ührung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

a) [X.]igenart und Schwere des [X.]ienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, d. h. nach der Bedeutung der verletzten [X.]ienstpflichten. [X.]anach wiegt das [X.]ienstvergehen der wiederholten sexuellen Belästigung einer Untergebenen sehr schwer.

aa) [X.]er Soldat hat gegen mehrere soldatische Pflichten von hohem [X.]ewicht, darunter zentrale Vorgesetztenpflichten verstoßen.

[X.]urch die sexuelle Belästigung einer Untergebenen im Sinne von § 7 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 4 Sold[X.][X.] hat er die Verpflichtung zur Wahrung der Intimsphäre von Kameraden missachtet. [X.]as hohe [X.]ewicht dieses Verstoßes ergibt sich schon daraus, dass der [X.]esetzgeber ein solches Verhalten ausdrücklich untersagt und unmittelbar zur [X.]ienstpflichtverletzung erklärt hat.

Mit dem Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Sold[X.][X.] ging der Verstoß gegen die Pflicht zum treuen [X.]ienen nach § 7 S[X.] einher (BVerw[X.], Urteil vom 6. Juli 2016 - 2 W[X.] 18.15 - juris Rn. 54).

[X.]s begründet ebenfalls einen gewichtigen Verstoß gegen § 7 S[X.] in [X.]estalt der Verpflichtung zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung, dass der Soldat mit seinem Verhalten zugleich die Straftatbestände nach § 179 Abs. 1 Nr. 1 St[X.]B (a.[X.].) sowie § 31 Abs. 1 WSt[X.] verwirklicht hat (BVerw[X.], Urteil vom 24. November 2015 - 2 W[X.] 15.14 - Rn. 42) und deswegen auch strafrechtlich mit einer [X.]reiheitsstrafe von 11 Monaten sanktioniert wurde. [X.] hat ausweislich Seite 10 der [X.]ründe sein Urteil auch auf deren Verwirklichung gestützt.

Hinzu tritt der Verstoß gegen die [X.]ürsorgepflicht nach § 10 Abs. 3 S[X.]. Sie gehört zu den vornehmsten Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen, die das berechtigte [X.]efühl haben müssen, vom Vorgesetzten nicht nur als Befehlsempfänger betrachtet, sondern in ihrer Würde geachtet und mit menschlicher Rücksichtnahme behandelt zu werden. [X.]er Vorgesetzte hat die Pflicht, sich bei allen Handlungen und Maßnahmen von Wohlwollen gegenüber seinen Untergebenen leiten zu lassen und zu bemühen, diese vor Schäden und unzumutbaren Nachteilen zu bewahren (BVerw[X.], Urteil vom 1. März 2007 - 2 W[X.] 4.06 - [X.] 449 § 10 S[X.] Nr. 56 Rn. 38 m.w.N.). Im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis sind Untergebene besonders schutzbedürftig. [X.]ies gilt vorliegend umso mehr, als Opfer des [X.]ienstvergehens eine dienstjunge Soldatin in einem Mannschaftsdienstgrad war. Zumindest letzteres war dem Soldaten nach eigener [X.]inlassung in der Berufungshauptverhandlung auch bekannt.

Hinzu tritt der durch die verbale sexuelle Belästigung begangene Verstoß gegen die [X.] nach § 10 Abs. 6 S[X.] (BVerw[X.], Urteil vom 6. April 2017 - 2 W[X.] 13.16 - juris Rn. 90).

[X.]er Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht nach § 12 Satz 2 S[X.] ist nicht minder bedeutsam, denn der Zusammenhalt der [X.] beruht wesentlich auf Kameradschaft. [X.]ie dienstlichen Aufgaben erfordern im [X.]rieden und in noch höherem Maße im [X.] sowie das Bewusstsein, sich bedingungslos aufeinander verlassen zu können. [X.]in Vorgesetzter, der die Rechte, die [X.]hre oder die Würde seiner Kameraden verletzt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört den [X.]ienstbetrieb und beeinträchtigt damit letztlich auch die [X.]insatzbereitschaft der Truppe (BVerw[X.], Urteil vom 17. März 2004 - 2 W[X.] 17.03 - [X.] 2005, 38 m.w.N.).

Auch die Verletzung der nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 S[X.] bestehenden Wohlverhaltenspflicht wiegt schwer. [X.]ie Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur [X.]rfüllung des [X.] der [X.] und zur [X.]ewährleistung des militärischen [X.]ienstbetriebs. [X.]in Soldat, insbesondere - wie hier - ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen [X.]ienstes gewährleistet ist. [X.]abei kommt es nicht darauf an, ob eine Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit tatsächlich eingetreten ist, sondern nur darauf, ob das festgestellte Verhalten dazu geeignet war (BVerw[X.], Urteil vom 13. Januar 2011 - 2 W[X.] 20.09 - juris Rn. 27 m.w.N.). [X.]as war vorliegend der [X.]all.

bb) Hinzu treten weitere erschwerende Umstände:

[X.]er Soldat war aufgrund seines [X.]ienstgrades als Hauptfeldwebel Vorgesetzter der Hauptgefreiten [X.] (§ 1 Abs. 3 Satz 1 S[X.] i.V.m. § 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 3 [X.]). Soldaten in [X.] obliegt eine höhere Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen. Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße [X.]rfüllung seiner [X.]ienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im [X.]alle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 S[X.]).

[X.]ie Verstöße gegen soldatische Pflichten waren zudem wiederholt und auch einschlägig.

Sie richteten sich zudem gegen eine Mannschaftssoldatin, die sich erst im ersten bzw. zweiten [X.]ienstjahr befand und deshalb weder über [X.]rfahrungen mit den Schutzmechanismen gegen Übergriffe von Vorgesetzten noch über ein hinreichendes Selbstbewusstsein zur [X.]urchsetzung ihrer Rechte verfügte. [X.]as Verhalten des Soldaten war daher in besonderer Weise geeignet, insbesondere [X.]rauen von einer Bewerbung für den [X.]ienst in den [X.]n abzuschrecken (BVerw[X.], Urteil vom 23. Juni 2016 - 2 W[X.] 21.15 - Rn. 53).

Zudem erfolgte der Übergriff gemäß [X.] 2 während eines Auslandsaufenthalts. Auch wenn es sich um keinen Auslandseinsatz handelte, sind auch hier an die militärische [X.]isziplin innerhalb einer militärischen Anlage erhöhte Anforderungen zu stellen, weil die regelmäßig beengten räumlichen Verhältnisse es gebieten, die dadurch ohnehin bereits reduzierte Privatsphäre von Kameraden uneingeschränkt zu respektieren (BVerw[X.], Urteil vom 27. März 2017 - 2 W[X.] 11.16 - juris Rn. 112).

[X.]ie erhebliche Schwere des [X.]ienstvergehens bestimmt des Weiteren der Umstand, dass es der Soldat bei [X.] 1 nicht bei einer verbalen sexuellen Belästigung der Zeugin [X.] durch deren Instrumentalisierung als Wettobjekt belassen hat (1. Teilaspekt). [X.]urch das zusätzliche Angebot, mit ihm den Wettgewinn zu teilen (2. Teilaspekt), hat er sie in ihrem Achtungsanspruch erneut und zugleich massiv herabgesetzt. [X.]enn da die Wette nur dann gewonnen sein sollte, wenn es ihm gelungen war, sie zum Beischlaf zu überreden, legte er ihr mit dem finanziellen Anreiz nichts anderes nahe, als sich für [X.]eld zu prostituieren.

[X.]abei ist der Soldat mit seinem Vergehen in [X.] von bislang nur verbalen Belästigungen zu einem körperlichen Übergriff übergegangen, sodass auch eine qualitative Steigerung an Pflichtverletzungen vorlag.

b) [X.]as [X.]ienstvergehen hatte nachteilige Auswirkungen zum einen auf die geschädigte Soldatin, die durch alle Belästigungen in ihrem Achtungsanspruch beeinträchtigt und vor allem durch den körperlichen Übergriff in ihrer berechtigten [X.]rwartung in einer Kaserne unter Kameraden sicher zu ein, enttäuscht und in Unruhe versetzt wurde. Zum anderen wurde das [X.]ienstvergehen in der [X.]inheit bekannt.

c) [X.]as Maß der Schuld des nach den bindenden [X.]eststellungen des [X.]s schuldfähigen Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er vorsätzlich gehandelt hat. [X.]er [X.] geht zwar davon aus, dass dessen Pflichtverletzungen auch einer alkoholbedingten [X.]nthemmung geschuldet sind; eine dadurch verminderte Steuerungs- oder [X.]insichtsfähigkeit wirkt sich jedoch deshalb nicht als klassischer Milderungsgrund in den Umständen der Tat aus, weil ein Soldat für Art und Umfang seines Alkoholkonsums selbst verantwortlich ist (BVerw[X.], Urteile vom 16. Mai 2006 - 2 W[X.] 3.05 - Rn. 130 f., vom 30. Oktober 2012 - 2 W[X.] 28.11 - juris Rn. 43 und vom 6. Juli 2016 - 2 W[X.] 18.15 - juris Rn. 71 m.w.N. sowie B[X.]H, [X.]roßer [X.] für Strafsachen, Beschluss vom 24. Juli 2017 - [X.]SSt 3/17 - NJW 2018, 1180 Rn. 43 ff.). [X.]ass der Soldat zum [X.]punkt der Pflichtverletzungen an einer ihn von dieser Schuldzurechnung befreienden Alkoholerkrankung gelitten hätte, wie dies im mit Urteil des [X.]s vom 16. Mai 2006 entschiedenen [X.]all vorlag, ist nicht ersichtlich. [X.]em in die Berufungshauptverhandlung eingeführten Sachverständigengutachten des Prof. [X.]r. A vom 17. April 2017, in dem auf das Sachverständigengutachten vom 22. Juni 2015 Bezug genommen wird, lässt sich zwar entnehmen, dass der Soldat zu den [X.] verstärkt Alkohol konsumiert hat; dort heißt es aber auch, dass der Soldat bestritten hat, zu den maßgeblichen [X.]punkten in besonderer Weise dem Alkohol zugesprochen zu haben ([X.], 12/13). Vor allem hat der Sachverständige selbst festgestellt, für eine Suchterkrankung würden keine Hinweise vorliegen (S. 28). [X.]er Soldat hat die Richtigkeit dieser gutachterlichen [X.]eststellung auch nicht substantiiert in [X.]rage gestellt. [X.]r hat weder behauptet, sich einer Alkoholentziehungstherapie unterzogen zu haben, noch angeführt, eine solche zu benötigen. Zudem hat er auf die Beiziehung seiner [X.]-Akte verzichtet.

[X.]er Soldat hat sich bei keiner der festgestellten Pflichtverletzungen in einer seelischen Ausnahmesituation befunden (vgl. dazu BVerw[X.], Urteil vom 16. Oktober 2002 - 2 W[X.] 23.01, 32.02 - BVerw[X.][X.] 117, 117 <124> m.w.N.), denn es fehlt bei den einzelnen Taten an einer besonderen Zuspitzung der von ihm angeführten Belastungsfaktoren, die so gewichtig wäre, dass man von ihm kaum noch erwarten konnte, sich normgemäß zu verhalten.

Zum [X.]punkt der ersten, verbalen Belästigung der Zeugin [X.] lag die Trennung von seiner ersten [X.]hefrau, die sich während seines Auslandseinsatzes einem Kameraden zugewandt hatte, nicht nur mehr als sechs Monate zurück. [X.]r hatte auch bereits drei Monate vor dieser Pflichtverletzung seine jetzige [X.]hefrau kennengelernt, die ihm - wie er in der Berufungshauptverhandlung selbst ausführte - nach der Trennung von seiner ersten [X.]hefrau sehr geholfen hatte. [X.]amit waren zu diesem [X.]punkt bereits die mit der Trennung verbundenen psychischen Belastungen deutlich reduziert. Zum [X.]punkt der körperlichen Übergriffe war er mit der ihm nach eigenen Angaben zuverlässig zur Seite stehenden Partnerin schon verheiratet und hatte damit emotionalen Rückhalt in der neuen [X.]he gewonnen. [X.]ie vom Soldaten weiter angeführte hohe Stressbelastung durch die Teilnahme an zahlreichen Übungen begründet keine atypische Ausnahmesituation, die ihn stärker belasten würde als zahlreiche andere Soldaten, die ebenfalls hohem [X.]ruck durch dienstliche Aufträge auch unter belastenden Umständen gerecht werden müssen. [X.]ie zu den [X.] bestehenden Belastungen sind deshalb als mildernder Umstand von nur geringerem [X.]ewicht einzustellen (BVerw[X.], Urteil vom 15. [X.]ezember 2017 - 2 W[X.] 1.17 - juris Rn. 78).

Persönlichkeitsfremde Augenblickstaten eines ansonsten tadelfreien Soldaten liegen bereits wegen der sowohl wiederholten als auch einschlägigen Begehung nicht vor (BVerw[X.], Urteile vom 6. Juli 2016 - 2 W[X.] 18.15 - juris Rn. 72 ff. und vom 24. April 2014 - 2 W[X.] 39.12 - juris Rn. 37).

d) [X.]ie Beweggründe des Soldaten sprechen gegen ihn. [X.]r hat sich aus sexueller Motivation rücksichtslos über die Rechte einer lebens- und dienstjüngeren Kameradin hinweggesetzt (BVerw[X.], Urteil vom 27. März 2017 - 2 W[X.] 11.16 - juris Rn. 114).

e) Im Hinblick auf die [X.] "Persönlichkeit" und "bisherige [X.]ührung" sprechen für den Soldaten seine überdurchschnittlichen Leistungen, die auch durch eine förmliche Anerkennung und Leistungsprämien unterstrichen werden. [X.]a er sich im [X.]urchschnittswert der Aufgabenerfüllung von "6,00" im Jahr 2012 auf "7,56" im Jahr 2014 gesteigert hat, liegt auch eine Nachbewährung vor, die durch die erstinstanzliche Aussage des Hauptmanns H bestätigt worden ist.

[X.]er [X.] hat nicht die Überzeugung davon gewinnen können, dass der Soldat das Unrecht seiner Tat uneingeschränkt eingesehen hat und sie losgelöst von den mit ihr verbundenen Sanktionen bereut. [X.]er Soldat hat sich bis zur Unterbrechung der Berufungshauptverhandlung eher formelhaft dahingehend geäußert, dass ihm die Sache leid tue und sich im Übrigen auf den Standpunkt zurückgezogen, sich aus ihm unerklärlichen [X.]ründen wie angeschuldigt verhalten zu haben. [X.]rst nach der Sitzungsunterbrechung hat er nachdrücklich Reue bekundet, zugleich aber auch auf den Alkoholkonsum, seine von der Kameradin angenommene [X.]ntschuldigung und auf die hohe Schadenersatzleistung hingewiesen. Angesichts dieses [X.]eschehensablaufs und des vom Soldaten in der Berufungshauptverhandlung gewonnenen [X.]indrucks ist der [X.] davon überzeugt, dass die im zweiten Teil der [X.] motiviert war und der Soldat das [X.]ienstvergehen wegen des gezahlten Schmerzensgeldes in der Sache als erledigt betrachtet.

[X.]a der vom Soldaten geleisteten [X.] bereits im Strafverfahren Bedeutung beigemessen wurde und sie mit ursächlich dafür war, dass dort keine bereits kraft [X.]esetzes zur [X.]ntfernung aus dem [X.]ienstverhältnis führende [X.]reiheitsstrafe verhängt wurde, entlastet sie den Soldaten nicht erheblich.

[X.]ass die Pflichtverletzung des Soldaten in [X.] nur wenige Monate nach der zweiten [X.]heschließung erfolgte und einen Vertrauensbruch gegenüber seiner [X.]hefrau darstellte, ist - anders als vom [X.] angenommen - im [X.]isziplinarverfahren nicht erschwerend zu berücksichtigen.

3. Bei der konkreten Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme geht der [X.] in seiner gefestigten Rechtsprechung von einem zweistufigen Prüfungsschema aus (BVerw[X.], Urteil vom 12. [X.]ezember 2013 - 2 W[X.] 40.12 - juris Rn. 45). [X.]s führt dazu, dass der Soldat gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 5, § 63 W[X.]O aus dem [X.]ienstverhältnis zu entfernen ist. [X.]ass der [X.]disziplinaranwalt lediglich eine [X.]ienstgradherabsetzung beantragt hat, steht dem nicht entgegen. [X.]er [X.] ist an dessen Antrag selbst dann nicht gebunden, wenn dieser Rechtsmittelführer ist (BVerw[X.], Beschluss vom 6. [X.]ebruar 2018 - 2 W[X.] 18.17 - juris Rn. 10 und Urteil vom 2. Oktober 2013 - 2 W[X.] 33.12 - juris Rn. 28).

a) Auf der ersten Stufe bestimmt der [X.] im Hinblick auf das [X.]ebot der [X.]leichbehandlung vergleichbarer [X.]älle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der [X.]isziplinarmaßnahme eine [X.] für die in Rede stehende [X.]allgruppe als "Ausgangspunkt der [X.]". Bei sexuellen Belästigungen von Untergebenen durch Vorgesetzte im [X.]ienst bildet eine [X.]ienstgradherabsetzung den Ausgangspunkt der [X.] (vgl. BVerw[X.], Urteil vom 6. April 2017 - 2 W[X.] 13.16 - Rn. 107). Bereits der zu [X.] 2 festgestellte körperliche Übergriff des Soldaten als Hauptfeldwebel auf die Hauptgefreite [X.] führt deshalb dazu, dass die [X.]egradierung den Ausgangspunkt der Zumessungserwägung bildet.

b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten [X.]inzelfall im Hinblick auf die auch für den [X.] gemäß § 123 Satz 3, § 58 Abs. 7 W[X.]O i.V.m. § 38 Abs. 1 W[X.]O maßgeblichen Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten [X.] eröffnen. [X.]abei ist vor allem angesichts der [X.]igenart und Schwere des [X.]ienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten [X.]all der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der [X.] die zu verhängende [X.]isziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der [X.] bildet, einen Spielraum eröffnet. [X.]abei bildet bei der Bestimmung der [X.]isziplinarmaßnahme gemäß § 38 Abs. 1 W[X.]O keinen zulässigen Bemessungsparameter, dass bei einer grundsätzlich gebotenen Herabsetzung im [X.]ienstgrad die gemäß § 62 Abs. 1 Satz 3 W[X.]O bestehende Begrenzung der [X.]egradierungstiefe zu einer unangemessen milden Ahndung führen kann (BVerw[X.], Urteil vom 23. Juni 2011 - 2 W[X.] 21.10 - [X.] 449 § 7 S[X.] Nr. 56 Rn. 53 m.w.N.).

c) Nach diesen Maßstäben kann eine [X.]ntfernung aus dem [X.]ienst nicht - wie das [X.] annimmt - deswegen erfolgen, weil eine [X.]egradierung in einen Mannschaftsdienstgrad ausgeschlossen ist (vgl. BVerw[X.], Urteil vom 4. März 2009 - 2 W[X.] 10.08 - [X.] 450.2 § 38 W[X.]O 2002 Nr. 27 Rn. 62). Jedoch ist das Urteil der Vorinstanz im [X.]rgebnis aus anderen [X.]ründen richtig. [X.]enn in der [X.]esamtabwägung der Bemessungskriterien überwiegen die oben angeführten erschwerenden Aspekte - insbesondere diejenigen in den Umständen der Tatbegehung - die mildernden Aspekte in der Person des Soldaten - namentlich die Leistungen der Vergangenheit - so deutlich, dass objektiv keine [X.]rundlage mehr für eine [X.]ortsetzung des [X.]ienstverhältnisses besteht. Hierbei ist ausschlaggebend, dass die persönliche Integrität eines Soldaten gleichberechtigt neben dem [X.]rfordernis der fachlichen Qualifikation steht, sodass gravierende [X.]efizite an der persönlichen Integrität, die bei objektiver Betrachtung zu einem endgültigen Vertrauensverlust des [X.]ienstherrn führen müssen (BVerw[X.], Urteil vom 13. Januar 2011 - 2 W[X.] 20.09 - juris Rn. 51 m.w.N.), auch nicht durch fachliche Kompetenz ausgeglichen werden können (BVerw[X.], Urteile vom 16. Juni 2011 - 2 W[X.] 11.10 - [X.] 450.2 § 38 W[X.]O 2002 Nr. 32 Rn. 40 und vom 6. September 2012 - 2 W[X.] 26.11 - juris Rn. 73). Hier kommen zu den für den Soldaten sprechenden Leistungsaspekten keine hinreichend gewichtigen weiter mildernden Umstände hinzu, während die genannten erschwerenden [X.]esichtspunkte in den Umständen der Tatbegehung das Vertrauen in die persönliche Integrität durchgreifend erschüttern.

Bereits bei der den Ausgangspunkt der [X.] begründenden Pflichtverletzung nach [X.] 2 ist zum einen erschwerend zu berücksichtigen, dass der Übergriff nicht nur auf den Körper der Hauptgefreiten [X.] sondern gezielt auf deren Intimbereich erfolgte (BVerw[X.], Urteil vom 23. Juni 2011 - 2 W[X.] 21.10 - juris Rn. 54). Zum anderen konnte die Soldatin den Übergriff auch nicht abwehren, weil sie schlief und sich deshalb in einer hilflosen Lage befand. Schließlich erfolgte der Übergriff während einer Auslandsverwendung. [X.]erade in ihm muss wegen der regelmäßig besonders beengten Verhältnisse und besonderen Belastungen jeder Soldat uneingeschränkt darauf vertrauen dürfen, keinen - sexuellen - Übergriffen ausgesetzt zu sein. [X.]iese [X.]rwartung zu zerstören, begründet einen unkameradschaftlichen Vertrauensbruch.

[X.]rschwerend tritt das unter [X.] 1 beschriebene Verhalten hinzu. Bereits für sich allein hätte es dazu geführt, eine Herabsetzung im [X.]ienstgrad als Ausgangspunkt der [X.] zu bestimmen. [X.]aran ändert auch nichts, dass der 1. Teilaspekt eine lediglich verbale sexuelle Belästigung darstellt (BVerw[X.], Urteil vom 6. April 2017 - 2 W[X.] 13.16 - juris Rn. 107). [X.]urch den bereits dargelegten 2. Teilaspekt erlangt die sexuelle Belästigung ein derart ehr- und würdeverletzendes [X.]ewicht, dass die lediglich verbale Begehungsform weitgehend in den Hintergrund tritt.

Hinzu kommt, dass sich beide sexuellen Belästigungen innerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 3 S[X.]) zutrugen und sich gegen dieselbe Soldatin richteten, bei der der [X.]indruck entstehen musste, der diensthierarchisch weit über ihr stehende Soldat habe sein unter [X.] 1 beschriebenes Ansinnen durch das unter [X.] 2 beschriebene Verhalten nun unter Ausnutzung von besonderen Auslandsumständen durch Überrumpelung umsetzen wollen.

[X.]ass der sexuelle Übergriff nicht von [X.]ewalt begleitet war, begründet lediglich das [X.]ehlen eines weiteren erschwerenden Umstandes, der für den Tatbestand einer sexuellen Belästigung zudem ohne Bedeutung ist (BVerw[X.], Urteil vom 10. Oktober 2013 - 2 W[X.] 23.12 - juris Rn. 71).

d) [X.]er Soldat hat mit dem [X.]ienstvergehen das in ihn gesetzte Vertrauen seines [X.]ienstherrn endgültig verloren, sodass diesem bei objektiver Betrachtung eine [X.]ortsetzung des [X.]ienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. [X.]abei beantwortet sich die [X.]rage nach der Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten schon aus [X.]ründen der [X.]leichbehandlung sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Voraussehbarkeit der [X.]isziplinarmaßnahme ausschließlich nach den vom Wehrdienstgericht festgestellten objektiven Bemessungsgesichtspunkten und nicht nach der subjektiven Sicht konkreter einzelner Vorgesetzter (BVerw[X.], Urteil vom 2. November 2017 - 2 W[X.] 3.17 - juris Rn. 75). Ohne Bedeutung bleibt daher, dass der Soldat nach den Pflichtverletzungen weiter [X.]ienst geleistet und seine Leistungen in den beiden [X.]olgejahren gesteigert hat. Ist das Vertrauensverhältnis - wie hier - endgültig zerstört, besteht für eine Nachbewährung kein Raum mehr (vgl. BVerw[X.], Urteil vom 2. November 2017 - 2 W[X.] 3.17 - juris Rn. 76).

Ist die [X.] zu verhängen, kann auch eine überlange Verfahrensdauer keine maßnahmemildernde Wirkung mehr entfalten (BVerw[X.], Urteil vom 2. November 2017 - 2 W[X.] 3.17 - juris Rn. 77). [X.]aher kann dahingestellt bleiben, ob die [X.]auer des [X.]isziplinarverfahrens verfassungs- und konventionswidrig unangemessen lang gewesen ist.

3. [X.]ie Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 2 W[X.]O, § 140 Abs. 2 Satz 1 W[X.]O, da keine [X.]ründe vorliegen, die es unbillig erscheinen ließen, den Soldaten seine notwendigen Auslagen tragen zu lassen.

Meta

2 WD 15/17

14.06.2018

Bundesverwaltungsgericht 2. Wehrdienstsenat

Urteil

Sachgebiet: WD

vorgehend Truppendienstgericht Süd, 28. Juni 2017, Az: S 4 VL 7/16, Urteil

§ 38 Abs 1 WDO 2002, § 58 Abs 7 WDO 2002, § 123 S 3 WDO 2002, § 139 Abs 2 WDO 2002, § 140 Abs 2 S 1 WDO 2002, § 3 Abs 4 SoldGG, § 7 Abs 2 SoldGG, § 7 Abs 1 SG, § 10 Abs 1 SG, § 3 SG, § 6 SG, § 12 S 2 SG, § 17 Abs 2 S 1 SG, § 1 Abs 1 SVorgesV, § 4 Abs 1 SVorgesV, § 4 Abs 3 SVorgesV, § 179 Abs 1 Nr 1 StGB vom 27.12.2003, § 31 Abs 1 WStrG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14.06.2018, Az. 2 WD 15/17 (REWIS RS 2018, 7822)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 7822

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