Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.02.2010, Az. 2 AZR 659/08

Die Klägerin macht die Unwirksamkeit zweier ordentlicher, von der [X.] auf betriebliche Gründe gestützter Kündigungen geltend. Dabei streiten die Parteien vor allem um die Frage, ob in den jeweiligen Kündigungszeitpunkten eine hinreichend sichere Prognose für die von der [X.] behauptete [X.]etriebsstilllegung bestand, ferner um die Auslegung von § 18 Abs. 4 [X.] sowie darum, ob die Klägerin den ihr zustehenden Sonderkündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch rechtzeitig geltend gemacht hat.

Die Klägerin trat am 29. August 1989 als Arbeiterin in die Dienste der Rechtsvorgängerin der [X.]. Die [X.]eklagte stellte in ihrem [X.]etrieb in [X.] mit angeschlossenem [X.]etriebsteil in K Gummidichtungen für die Automobilindustrie her und beschäftigte zum Jahresende 2006 etwa 170 Arbeitnehmer.

Mit Schreiben vom 13. Juni 2006 unterrichtete die [X.]eklagte den [X.]etriebsrat über ihre Absicht, den gesamten [X.]etrieb bis zum 30. Juni 2007 zu schließen und die Produktion teilweise nach [X.], teilweise nach [X.] zu verlagern. In [X.] betreibt die weltweit agierende Konzernmutter der [X.] ein weiteres Unternehmen.

In der Folgezeit führte die [X.]eklagte mit dem [X.]etriebsrat Verhandlungen, die am 18. Oktober 2006 zum Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans führten. Gem. Ziff. 2.1 des Interessenausgleichs sollte die gesamte Produktion einschließlich der „Mischerei“ und der „Oberflächenbeschichtung“ schrittweise bis zum 30. Juni 2007 stillgelegt werden.

Mit Schreiben vom 15. November 2006 informierte die [X.]eklagte den [X.]etriebsrat über eine geplante [X.] gem. § 17 Abs. 2 [X.]. Der [X.]etriebsrat nahm hierzu am 21. November 2006 Stellung.

Unter dem 27. November 2006 teilte die [X.]eklagte der [X.] mit, sie beabsichtige am 29. und 30. November 2006 insgesamt 157 Arbeitnehmer zu entlassen, bat um Mitteilung des [X.]eginns und des Endes der Sperrfrist und beantragte die Zustimmung zu deren Abkürzung. Mit Schreiben vom 29. November 2006, das der Klägerin am folgenden Tag zuging, sprach sie gegenüber der Klägerin die Kündigung zum 30. Juni 2007 aus.

Die Klägerin legte am 15. Dezember 2006 Kündigungsschutzklage ein. Mit Schriftsatz vom 20. Dezember, der bei Gericht am 21. Dezember einging und der [X.] zusammen mit der Klage am 28. Dezember 2006 zugestellt wurde, machte die Klägerin geltend, die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil das [X.] nicht über sie unterrichtet worden sei. Die [X.]eklagte beantragte daraufhin die Zustimmung des [X.]s zu einer beabsichtigten weiteren Kündigung. Die Zustimmung wurde mit [X.]escheid vom 29. Januar 2007 erteilt. Mit Schreiben vom 26. Februar 2007 kündigte die [X.]eklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. August 2007 erneut. Auch gegen diese Kündigung erhob die Klägerin rechtzeitig Kündigungsschutzklage.

Zum 1. Mai 2007 übertrug die [X.]eklagte den [X.]etriebsteil, in welchem die „Oberflächenbeschichtung“ durchgeführt wurde, auf ein Drittunternehmen. Zum 1. Juni 2007 wurde die Abteilung „Mischerei“ einschließlich der dazugehörigen Instandhaltung und Qualitätssicherung auf die [X.] Schwestergesellschaft übertragen, die allerdings vorübergehend in der bisherigen [X.]etriebsstätte in [X.] weiterarbeiten ließ.

Die Klägerin hält die Kündigungen für unwirksam. Die Kündigung vom 29. November 2006 sei schon mangels Zustimmung des [X.]s nach § 85 SG[X.] IX unwirksam. [X.]eide Kündigungen seien sozial ungerechtfertigt. Die [X.]eklagte sei im Zeitpunkt des Ausspruchs noch nicht fest entschlossen gewesen, den gesamten [X.]etrieb zum 30. Juni 2007 zu schließen. Außerdem scheiterten die Kündigungen an § 18 Abs. 4 [X.]. Die [X.]eklagte habe eine weitere Anzeige gegenüber der [X.] erstatten müssen, weil die Kündigungen zu einem weit nach Ende der Freifrist liegenden Termin hätten wirken sollen.

Die [X.]eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, ihr Arbeitsdirektor und rechtsgeschäftlicher Vertreter ihrer Alleingesellschafterin habe gemeinsam mit ihrem Geschäftsführer und dem Chef der [X.] in Absprache mit dem Mutterkonzern die Entscheidung getroffen, den gesamten Produktionsbetrieb in [X.] einschließlich der Verwaltung bis spätestens zum 30. Juni 2007 einzustellen. Diese unternehmerische Entscheidung habe sich sowohl im Informationsschreiben vom 13. Juni 2006 als auch in den beiden [X.]etriebsvereinbarungen vom 18. Oktober 2006 widergespiegelt. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe sie noch nicht erwogen und auch noch nicht erkennen können, dass zu [X.]eginn des Folgejahres zwei [X.]etriebsteile, nämlich die „Mischerei“ und die „Oberflächenbeschichtung“ aufgrund von [X.] weiter fortbestehen würden. Erstmals im Februar/März 2007 habe sie Verhandlungen mit dem Drittunternehmen aufgenommen. Die Entscheidung, die „Mischerei“ mit Wirkung vom 1. Juni 2007 durch das Schwesterunternehmen in [X.] weiterführen zu lassen, sei erst in der zweiten [X.] 2007 getroffen worden. Die übrige Produktion sei, wie ursprünglich geplant, zum 30. Juni 2007 stillgelegt worden. Die [X.] sei ordnungsgemäß erstattet worden. Die Kündigung vom 29. November 2006 sei nicht nach § 85 SG[X.] IX iVm. § 134 [X.]G[X.] unwirksam. Das Schreiben der Klägerin vom 20. Dezember 2006 lasse schon nicht hinreichend erkennen, dass damit Sonderkündigungsschutz geltend gemacht werden solle. Außerdem sei es ihr erst Anfang Januar und damit zu spät zur Kenntnis gelangt.

Die Revision der [X.] hat keinen Erfolg([X.]). Die Kündigung vom 29. November 2006 ist unwirksam nach § 85 [X.] iVm. § 134 BGB. Die Revision der Klägerin ist zulässig (I[X.]) und begründet (II[X.]). Ob die Kündigung vom 26. Februar 2007 sozialwidrig iSd. § 1 [X.] ist, steht noch nicht fest.

[X.] Die Revision der [X.] ist unbegründet. Die Kündigung vom 29. November 2006 ist nichtig nach § 85 [X.] iVm. § 134 BGB. Sie bedurfte der Zustimmung des [X.] nach § 85 [X.].

1. Hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer - wie hier - im [X.]punkt des Zugangs der Kündigung bereits einen Bescheid über seine Schwerbehinderteneigenschaft erhalten, so steht ihm der Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. [X.] - abgesehen von den sich aus § 90 [X.] ergebenden Ausnahmen - nach dem Wortlaut des Gesetzes auch dann zu, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft oder der Antragstellung nichts wusste(vgl. [X.] 12. Januar 2006 - 2 [X.] - Rn. 15, [X.] [X.] § 85 Nr. 3 = EzA [X.] § 85 Nr. 5). Allerdings unterliegt das Recht des Arbeitnehmers, sich nachträglich auf eine Schwerbehinderung zu berufen und die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung geltend zu machen, der Verwirkung (§ 242 BGB). Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird ausgeschlossen, Rechte illoyal verspätet geltend zu machen (Senat 25. März 2004 - 2 [X.] - zu II 3 b der Gründe, [X.] MuSchG 1968 § 9 Nr. 36 = EzA MuSchG § 9 nF Nr. 40). Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere [X.] nicht auf seine Rechte berufen hat ([X.]moment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist ([X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - Rn. 42, [X.]E 121, 289). Nach den vom Senat hierzu aufgestellten Grundsätzen muss sich der Arbeitnehmer, wenn er sich den Sonderkündigungsschutz nach § 85 [X.] erhalten will, nach Zugang der Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist, die drei Wochen beträgt ([X.] 13. Februar 2008 - 2 [X.] [X.]E 125, 345; 12. Januar 2006 - 2 [X.] - Rn. 45, aaO), gegenüber dem Arbeitgeber auf seine bereits festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft berufen. Unterlässt der Arbeitnehmer die entsprechende Mitteilung, so hat er den besonderen Kündigungsschutz verwirkt. Die Dreiwochenfrist ist eine Regelfrist. Sie konkretisiert den [X.]. Ihre Überschreitung führt danach regelmäßig, aber nicht zwingend zur Verwirkung ([X.] 12. Januar 2006 - 2 [X.] - aaO).

2. Im Streitfall hat die Klägerin das Recht, die Nichtigkeit der Kündigung geltend zu machen, nicht verwirkt.

a) Die Klägerin hat sich mit ihrem Schreiben vom 20. Dezember 2006 ausreichend auf das Bestehen von Sonderkündigungsschutz nach § 85 [X.] berufen. Nach dem Wortlaut des Schreibens führte die Klägerin aus, die Kündigung „sei auch deshalb unwirksam, da das Integrationsamt nicht über die Kündigung unterrichtet wurde.“ Einer Einschaltung des [X.] zur Vermeidung der Unwirksamkeit einer Kündigung bedarf es nach dem Gesetz ausschließlich bei schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen. Das war offenkundig auch der [X.] geläufig. Sie hat das Schreiben jedenfalls in diesem Sinn verstanden und umgehend die Zustimmung des [X.] beantragt.

b) Die Klägerin hat das Recht, sich auf die Nichtigkeit der Kündigung zu berufen, nicht illoyal verspätet geltend gemacht. [X.] verspätet ist eine Berufung auf die Schwerbehinderung gegenüber dem Arbeitgeber jedenfalls dann nicht, wenn sie - wie hier - zugleich mit der Zustellung der fristgerecht erhobenen Klage erfolgt.

aa) Die ursprünglich vom Senat angenommene Monatsfrist wurde zu einer [X.] als Regelfrist aufgestellt, als das Fehlen einer Zustimmung der zuständigen Behörde noch als sonstiger Unwirksamkeitsgrund außerhalb der Klagefrist geltend gemacht werden konnte. Die Frist sollte einer Überforderung des Arbeitgebers durch den Sonderkündigungsschutz für schwerbehinderte Arbeitnehmer entgegenwirken. Nachdem der Arbeitnehmer nunmehr auch die sonstigen Unwirksamkeitsgründe einschließlich der Schwerbehinderung innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 [X.] gerichtlich geltend machen muss, konnte es bei der Monatsfrist nicht bleiben: Die materiellrechtliche Verwirkungsfrist konnte sinnvoller Weise nicht länger sein als die mit denselben Wirkungen des [X.] ausgestattete Versäumung der Klagefrist.

bb) Dem entspricht es, dass auch umgekehrt die Klagefrist des § 4 Satz 1 [X.] nicht länger sein kann als die materiellrechtliche Verwirkungsfrist. Es liegt nicht in der Absicht des Gesetzes, Arbeitnehmer, die ihren Sonderkündigungsschutz als schwerbehinderte Menschen geltend machen wollen, schlechter zu stellen als zB Arbeitnehmer, die sich auf andere vom Arbeitgeber unerkannte Unwirksamkeitsgründe stützen wollen. Das Gesetz will alle Unwirksamkeitsgründe, was die Frist, sie gerichtlich geltend zu machen, betrifft, gleichbehandeln. Die Klagefrist des § 4 Satz 1 [X.] soll den Arbeitgeber schützen. Er soll nach einer angemessenen [X.], die vom Gesetzgeber auf drei Wochen zuzüglich der zur Zustellung der Klageschrift erforderlichen [X.] bemessen wurde, davon geschützt sein, sich mit dem Begehren nach Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auseinandersetzen zu müssen. Umgekehrt mutet das Gesetz jedenfalls bis zum Ablauf dieser [X.]spanne dem Arbeitgeber zu, die Wirksamkeit der Kündigung verteidigen und alle etwa geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe entweder entkräften oder gegen sich gelten lassen zu müssen. Dies erfasst nach der Neuregelung des § 4 Satz 1 [X.] auch die fehlende Zustimmung des [X.]. Damit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn sich ein Arbeitnehmer, der innerhalb der betreffenden [X.]spanne die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 85 [X.] geltend macht, gleichwohl den Einwand der Verwirkung entgegenhalten lassen müsste.

I[X.] Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie richtet sich gegen die Entscheidung des [X.], soweit es ihre Berufung zurückgewiesen und damit die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt hat.

1. Das am 25. März 2008 verkündete Berufungsurteil wurde der Klägerin am 12. August 2008 zugestellt. [X.] und Revisionsbegründung gingen am 8. August 2008 beim [X.] ein. Dass dieser [X.]punkt vor dem der Zustellung des Berufungsurteils lag, ist unschädlich(für die Berufungsbegründungsfrist: [X.] 24. Juni 1999 - I ZR 164/97 - NJW 1999, 3269).

2. Die Revision ist entgegen der Auffassung der [X.] nicht deshalb unzulässig, weil die Klägerin - soweit sie Revision eingelegt hat - nicht beschwert wäre. Allerdings scheint sich der in der Revisionsbegründung enthaltene Sachantrag gegen - so der Wortlaut - „die Kündigung vom 29. November 2006 … zum 30. Juni 2007“ zu wenden. Indes ist der Antrag auslegungsbedürftig und auslegungsfähig. Die Klägerin hatte keinerlei Anlass, das Berufungsurteil hinsichtlich der Kündigung vom 29. November 2006 anzugreifen. Insoweit hatte sie obsiegt. Wenn sie gleichwohl Rechtsmittel gegen das Urteil einlegte, dann war für jedermann offenkundig, dass es sich bei der Angabe „die Kündigung vom 29. November 2006“ um einen Irrtum in der Bezeichnung(falsa demonstratio) handelte. Nach Lage der Dinge konnte die Revision sich allein gegen die - die Berufung der Klägerin zurückweisende - Entscheidung des [X.] über die Kündigung vom 26. Februar 2007 zum 31. August 2007 richten. Das liegt trotz des Fehlgriffs im Wortlaut auf der Hand und kann von der [X.] schwerlich verkannt worden sein.

II[X.] Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang ihrer Einlegung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.].

1. Ob die Kündigung vom 26. Februar 2007 sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 [X.] ist, steht noch nicht fest. Die bisherige Würdigung des [X.] steht nicht im Einklang mit § 1 Abs. 2 [X.].

a) Maßgeblicher [X.]punkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist der des [X.](st. Rspr., vgl. Senat 21. April 2005 - 2 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 114, 258). Grundsätzlich muss zu diesem [X.]punkt der Kündigungsgrund, nämlich der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, vorliegen. Das Gestaltungsrecht Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im [X.]punkt der Kündigungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausgeübt werden.

b) Diesem Maßstab wird das Berufungsurteil nicht gerecht, soweit es die Abweisung der Klage bestätigt hat. Das [X.] hat die am 26. Februar 2007 ausgesprochene Kündigung nach den Verhältnissen bei Zugang der vorausgegangenen Kündigung - am 30. November 2006 - beurteilt. Dies ist im Streitfall kein marginaler Unterschied, der vernachlässigt werden könnte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich [X.] Tatsachen Anfang 2007 geändert haben. Es ist daher denkbar, dass bei Zugang der zweiten Kündigung Ende Februar 2007 die Prognose einer vollständigen Betriebsstilllegung nicht mehr gerechtfertigt war. Das [X.] ist ersichtlich - und fälschlich - davon ausgegangen, die von ihm zu überprüfende Kündigung sei der Klägerin bereits Anfang Dezember 2006 zugegangen. So ist unter [X.] 2 der Entscheidungsgründe von „Ende November 2006 und … Anfang Dezember 2006, also … den jeweiligen Beurteilungszeitpunkten des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigungen“ die Rede. In den die Betriebsbedingtheit der Kündigung betreffenden Passagen bezieht sich das [X.] zudem mehrfach darauf, etwaige Änderungen am unternehmerischen Konzept der vollständigen Betriebsstilllegung hätten sich erst „nach der Kündigung“ ergeben. Den [X.]raum „nach der Kündigung“ sieht es, wie sich aus dem Zusammenhang seiner Ausführungen ergibt, als identisch mit Anfang 2007 an. Die hier zur Entscheidung stehende Kündigung wurde der Klägerin jedoch erst am 26. Februar 2007 ausgesprochen. Zu der Frage, ob zu diesem [X.]punkt die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung (noch) vorlagen, verhält sich das Berufungsurteil nicht.