Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 09.02.2011, Az. 7 AZR 221/10

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch auflösende Bedingung endete.

Dem Kläger wurde mit Bescheid der [X.] vom 10. November 2006 auf seinen Antrag vom 23. November 2005 Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, beginnend mit dem 1. November 2005, bewilligt. Der Kläger griff den Bescheid zunächst mit dem Ziel an, Rente wegen voller Erwerbsminderung zu erhalten. Er nahm die vor dem Sozialgericht erhobene Klage unter dem 6. Februar 2008 zurück. Mit Schreiben vom 20. Februar 2008, das dem Kläger am 22. März 2008 zuging, teilte die Beklagte dem Kläger unter der Überschrift „Ihr Abschied von der [X.]“ mit, er trete zum 20. Februar 2008 in den Ruhestand ein. Der [X.] war die Schwerbehinderung des [X.] jedenfalls seit Februar 2007 bekannt. Unter dem 28. Februar 2007 - gemeint war: 28. Februar 2008 - informierte der Kläger die Beklagte ua. über die Rücknahme der Klage vor dem Sozialgericht. Es bleibe eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bestehen. Da es ihm noch möglich sei, bis zu sechs Stunden zu arbeiten, fordere er die Beklagte auf, ihn mit diesem [X.] zu beschäftigen. Mit Schreiben vom 20. März 2008 wies die Beklagte den Kläger „im Zusammenhang mit der Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses“ auf einige Punkte hin.

Mit seiner am 7. April 2008 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger zunächst den Antrag angekündigt, die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot anzunehmen, einen Arbeitsvertrag dahingehend abzuschließen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien unter sonst unveränderten Bedingungen fortgesetzt wird mit der Maßgabe, dass sich die tägliche Arbeitszeit auf sechs Stunden reduziert. Mit Schriftsatz vom 17. April 2008 hat der Kläger vorrangig den Antrag angekündigt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 20. Februar 2008 nicht beendet wurde, sondern darüber hinaus unter unveränderten Bedingungen fortbesteht. Er hat den früheren Antrag nur noch hilfsweise angekündigt. Dieser Schriftsatz ist am 17. April 2008 beim Arbeitsgericht eingegangen und der [X.] am 28. April 2008 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 28. Mai 2008 hat der Kläger als zweiten Hauptantrag angekündigt, die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot anzunehmen, dass sich seine Arbeitszeit auf sechs Stunden täglich bei fünf Arbeitstagen pro Woche verringert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein Arbeitsverhältnis habe nicht durch Eintritt einer auflösenden Bedingung geendet. Selbst wenn man von einer ordnungsgemäßen Unterrichtung der [X.] über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses iSv. § 15 Abs. 2 [X.] ausgehe, sei die am 7. April 2008 eingereichte Klage fristgerecht. Das [X.] habe der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entgegen § 92 Satz 1 SGB IX nicht im Vorhinein zugestimmt. § 21 Abs. 1 [X.] sei jedenfalls insoweit unwirksam, als er die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch bei nur teilweiser Erwerbsminderung vorsehe.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht geäußert, das Arbeitsverhältnis sei schon deshalb beendet, weil der Kläger nicht rechtzeitig Klage erhoben habe. Selbst wenn von einer fristgerechten Klage ausgegangen werde, habe der Kläger das Recht verwirkt, sich auf die fehlende Zustimmung des [X.]s zu berufen.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das [X.] hat dem Antrag zu 1., der als [X.] auszulegen ist, zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat sein Klagerecht nicht verwirkt. Ein Fall der Prozessverwirkung liegt nicht vor. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nicht nach § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 [X.]. Dem Eintritt der auflösenden Bedingung steht entgegen, dass das Integrationsamt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bisher nicht zugestimmt hat (§ 92 Satz 1 [X.]). Die auflösende Bedingung gilt nicht nach §§ 21, 17 Satz 2 [X.] iVm. § 7 Halbs. 1 [X.] als eingetreten und wirksam. Die Frist der §§ 21, 17 Satz 1 [X.] wurde nicht in Lauf gesetzt. Das folgt aus einer analogen Anwendung von § 4 Satz 4 [X.]. Das Recht des [X.], sich auf die unterbliebene Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu berufen, ist auch nicht materiell-rechtlich verwirkt.

A. Der Senat kann über den Antrag zu 1. abschließend entscheiden. Das [X.] hat in zulässiger Weise ein Teilurteil nach § 301 Abs. 1 ZPO erlassen. Über den [X.] kann unabhängig von den Anträgen zu 2. und 3., die auf Änderung des Arbeitsvertrags gerichtet sind, befunden werden (vgl. zu der nötigen Teilbarkeit zB Zöller/Vollkommer ZPO 28. Aufl. § 301 ZPO Rn. 2 und 3).

B. Der zu 1. gestellte Antrag ist als [X.] auszulegen. Zwischen den Parteien besteht kein Streit über andere Beendigungstatbestände als die von der Beklagten geltend gemachte auflösende Bedingung nach § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 Unterabs. 1 Satz 1 [X.].

C. Der [X.] ist zulässig. Der Kläger hat sein Klagerecht nicht verwirkt.

I. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann das Recht, eine Klage zu erheben, verwirkt werden mit der Folge, dass eine gleichwohl erhobene Klage unzulässig ist. Das Klagebegehren ist verwirkt, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren [X.]raums erhebt ([X.]moment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen wird, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist (Umstandsmoment). Durch die Annahme einer prozessualen Verwirkung darf der Weg zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus [X.] nicht zu rechtfertigender Weise erschwert werden ([X.] 26. Januar 1972 - 2 [X.] - zu II 2 b der Gründe, [X.]E 32, 305). Das ist bei den an das [X.]- und Umstandsmoment zu stellenden Anforderungen zu berücksichtigen (vgl. [X.] 10. Oktober 2007 - 7 [X.] - Rn. 10 mwN; 24. Mai 2006 - 7 [X.] - Rn. 20 mwN, [X.] AÜG § 10 Fiktion Nr. 114).

II. Die Voraussetzungen der Prozessverwirkung sind hier nicht erfüllt.

1. Der Kläger hat mit [X.] vom 17. April 2008 einen [X.] angekündigt. Dieser [X.] ist am 17. April 2008 beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 28. April 2008 zugestellt worden. Danach ist bereits das erforderliche [X.]moment nicht gegeben. Insoweit kann unterstellt werden, dass es sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 20. Februar 2008 - dem Kläger zugegangen am 22. März 2008 - um eine [X.] iSv. § 15 Abs. 2 [X.] handelt. Zwischen dem Zugang der Mitteilung am 22. März 2008 und dem Eingang des [X.]es vom 17. April 2008 am selben Tag lagen nur knapp vier Wochen. Die Zustellung des [X.]es am 28. April 2008 erfolgte etwas über einen Monat nach Zugang der Mitteilung der Beklagten vom 20. Februar 2008 am 22. März 2008 beim Kläger. Das rechtfertigt nicht die Annahme, der Kläger habe die Klage erst nach einem längeren [X.]raum erhoben. Schon die in §§ 21, 17 Satz 2 [X.] iVm. § 5 Abs. 3 Satz 2 [X.] für einen Antrag auf nachträgliche Klagezulassung vorgesehene Frist von höchstens sechs Monaten vom Ende der versäumten Frist an gerechnet macht deutlich, dass ein Arbeitgeber vor Ablauf dieser Frist nicht damit rechnen kann, keiner Bedingungskontrollklage mehr ausgesetzt zu werden. Nachdem sich die Beklagte mit Schreiben vom 20. Februar 2008 erstmals auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 20. Februar 2008 berufen hatte, wurde die Frist für eine Prozessverwirkung auch nicht zu einem früheren [X.]punkt in Lauf gesetzt.

2. Außerdem ist das Umstandsmoment nicht erfüllt. Die Beklagte hat keine besonderen Umstände vorgetragen, die es ihr unter [X.] unzumutbar machen, sich auf den [X.] einzulassen. Dafür sprechen weder die ihr unter dem 28. Februar 2008 mitgeteilte Rücknahme der Klage vor dem Sozialgericht vom 6. Februar 2008 noch der ursprüngliche Hauptantrag. Diese Umstände schränken die Möglichkeit, sich gegen die Klage wirksam zu verteidigen, nicht ein.

D. Der [X.] ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht nach § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 [X.] aufgrund der Zustellung des Rentenbescheids vom 10. November 2006 geendet, mit dem dem Kläger eine unbefristete Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung gewährt wurde. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass die fehlende Zustimmung des [X.] (§ 92 [X.]) der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch auflösende Bedingung entgegensteht. Die Fiktion der §§ 21, 17 Satz 2 [X.] iVm. § 7 Halbs. 1 [X.] trat nicht ein, weil die [X.] der §§ 21, 17 Satz 1 [X.] nicht in Lauf gesetzt wurde. Das folgt aus einer Analogie zu § 4 Satz 4 [X.]. Das Recht des [X.], sich auf die unterbliebene Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu berufen, ist auch nicht materiell-rechtlich verwirkt.

I. Die dreiwöchige Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 [X.] begann hier nicht zu laufen, weil die Beklagte um die Schwerbehinderung des [X.] wusste und dennoch keine Zustimmung des [X.] vor der erstrebten Beendigung durch auflösende Bedingung einholte. § 4 Satz 4 [X.] ist analog anzuwenden. §§ 21, 17 Satz 2 [X.] regeln die Frage des Beginns der Klagefrist für die Bedingungskontrollklage eines Arbeitnehmers, dessen Schwerbehinderung der Arbeitgeber kennt, unbeabsichtigt nicht. Die Interessenlage ist in den Fällen der Kündigung und der auflösenden Bedingung vergleichbar. Zum Schutz schwerbehinderter Menschen ist eine analoge Anwendung von § 4 Satz 4 [X.] geboten. Dieser Schutzzweck drückt sich in §§ 92, 85 [X.] aus.

1. § 21 [X.] bestimmt, dass ua. § 17 [X.] entsprechend gilt, wenn der Arbeitsvertrag unter einer auflösenden Bedingung geschlossen wird. [X.] der Arbeitnehmer geltend machen, dass die auflösende Bedingung, unter der sein Arbeitsvertrag steht, rechtsunwirksam ist, muss er nach § 17 Satz 1 [X.] innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des bedingten Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Bedingung nicht beendet ist. Nach §§ 21, 17 Satz 2 [X.] gelten §§ 5 bis 7 [X.] entsprechend. § 92 Satz 1 [X.] sieht vor, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen auch dann der vorherigen Zustimmung des [X.] bedarf, wenn sie ua. im Fall des Eintritts einer teilweisen Erwerbsminderung ohne Kündigung erfolgt. Die Vorschriften des Kapitels 4 des [X.] über die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung gelten nach § 92 Satz 2 [X.] entsprechend. Nach dem in Kapitel 4 des [X.] enthaltenen § 85 [X.] bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des [X.]. § 4 Satz 4 [X.] bestimmt, dass die Frist zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst ab Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde an den Arbeitnehmer läuft, soweit die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf.

2. Nach diesen gesetzlichen Vorgaben begann die Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 [X.] hier nicht zu laufen. Das folgt aus der gebotenen Analogie zu § 4 Satz 4 [X.]. Das Integrationsamt stimmte der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt der auflösenden Bedingung des § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 Unterabs. 1 Satz 1 [X.] nicht zu, obwohl die Beklagte die Schwerbehinderung des [X.] (§ 2 Abs. 2 [X.]) zumindest seit Februar 2007 kannte. Im Bedingungskontrollrecht besteht eine vergleichbare Interessenlage wie im Kündigungsschutzrecht.

a) Die Klagefrist des § 4 Satz 1 [X.] beginnt im Fall von Kündigungen nach der Rechtsprechung des [X.] des [X.] wegen der Ausnahmeregelung des § 4 Satz 4 [X.] erst, wenn dem Arbeitnehmer eine Zustimmung des [X.] zu der beabsichtigten Kündigung mitgeteilt wurde. Erst ab Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde, nicht bereits ab Zugang der Kündigung, muss der Arbeitnehmer innerhalb der gesetzlichen Klagefrist reagieren. Sonst ist sein Recht nur durch die Grundsätze der Verwirkung begrenzt (vgl. schon zu der Rechtslage vor Inkrafttreten des [X.] am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 [[X.]I S. 3002] am 1. Januar 2004 [X.] 3. Juli 2003 - 2 [X.] - zu II 2 b cc der Gründe, [X.]E 107, 50; für das neue Recht entgegen Teilen des Schrifttums fortgeführt von [X.] 13. Februar 2008 - 2 [X.] - Rn. 38 mwN zu der Kontroverse, [X.]E 125, 345 mit zust. [X.]. [X.]/von Wickede [X.] [X.] § 85 Nr. 5 und zust. [X.]. [X.] RdA 2009, 181 ff.; 19. Februar 2009 - 2 [X.] - Rn. 19 ff., [X.] MuSchG 1968 § 9 Nr. 38 = EzA [X.] § 4 nF Nr. 88). Der [X.] hat sich dafür auf den Wortlaut des § 4 Satz 4 [X.] (vgl. [X.] 13. Februar 2008 - 2 [X.] - Rn. 39, aaO), den Sinn und Zweck der Neuregelung des § 4 Satz 1 [X.] ([X.] 19. Februar 2009 - 2 [X.] - Rn. 29, aaO; 13. Februar 2008 - 2 [X.] - Rn. 41 f., aaO) und den systematischen Zusammenhang einer anderen Sonderkündigungsschutzbestimmung - des § 9 Abs. 1 MuSchG iVm. § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] - gestützt (vgl. [X.] 19. Februar 2009 - 2 [X.] - Rn. 28, aaO). Zentrales Argument ist die nach dem Gesetzeszweck gebotene unterschiedliche Behandlung der Kenntnis und der Unkenntnis des Arbeitgebers von den Umständen, die den Sonderkündigungsschutz begründen. Der Gesetzgeber hat von der generellen Regelung der Klagefrist in § 4 Satz 1 [X.], die der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit dient, in § 4 Satz 4 [X.] die Fälle ausgenommen, in denen der Schutz des Arbeitnehmers durch ein besonderes Verfahren vor einer Behörde verstärkt wird (vgl. [X.] 13. Februar 2008 - 2 [X.] - Rn. 41 f., aaO). § 4 Satz 4 [X.] will ein Informationsdefizit des Arbeitnehmers im Hinblick auf die erforderliche behördliche Zustimmung ausgleichen. Kennt der Arbeitgeber die Umstände, die den Sonderkündigungsschutz auslösen, dagegen nicht, kann kein Informationsdefizit des betroffenen Arbeitnehmers ausgeglichen werden (vgl. [X.] 19. Februar 2009 - 2 [X.] - Rn. 29, aaO). Der Gesetzesbegründung lässt sich nichts über das Verhältnis von § 4 Satz 1 und § 4 Satz 4 [X.] entnehmen (vgl. [X.] RdA 2009, 181, 185).

b) Für die Bedingungskontrollklage eines schwerbehinderten Menschen gilt hinsichtlich der Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 [X.] nichts anderes. § 4 Satz 4 [X.] ist analog anzuwenden. §§ 21, 17 Satz 2 [X.] sind unbeabsichtigt lückenhaft. Im Bedingungskontrollrecht besteht eine vergleichbare Interessenlage wie im Fall des Sonderkündigungsschutzes schwerbehinderter Arbeitnehmer. Sollte die Entscheidung des Senats vom 18. Oktober 2006 (- 7 [X.] - Rn. 19 ff., [X.] 100 TVöD-AT § 33 Erwerbsminderungsrente Nr. 2) anders zu verstehen sein, hält der Senat daran nicht fest.

aa) §§ 21, 17 Satz 2 [X.] enthalten eine unbewusste Regelungslücke (vgl. zu diesem Analogieerfordernis zB [X.] 7. Juli 2010 - 4 [X.] - Rn. 28 ff., [X.] GG Art. 9 Nr. 140 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 25). Die Regelungen blieben bei Inkrafttreten des [X.] am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 ([X.]I S. 3002) am 1. Januar 2004 unverändert, obwohl der Gesetzgeber das besondere Schutzbedürfnis schwerbehinderter Arbeitnehmer mit dem am 1. Juli 2001 in [X.] getretenen § 92 [X.] idF vom 19. Juni 2001 ([X.]I S. 1046) anerkannt hatte.

bb) Die analoge Anwendung des für das Kündigungsschutzrecht vorgesehenen § 4 Satz 4 [X.] auf die auflösende Bedingung bei Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung ist aufgrund der vergleichbaren Interessenlage geboten. Das Schutzbedürfnis schwerbehinderter Arbeitnehmer ist in den Fällen der Kündigung und der auflösenden Bedingung des Arbeitsvertrags vergleichbar.

(1) Der nötige Interessenausgleich ist - wie im Fall des Sonderkündigungsschutzes - herzustellen zwischen dem von §§ 21, 17 Satz 1 [X.] geschützten Interesse an Rechtsklarheit sowie Rechtssicherheit und dem in §§ 92, 85 [X.], § 4 Satz 4 [X.] ausgedrückten besonderen Schutz schwerbehinderter Arbeitnehmer vor der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses. Dieser besondere Schutz wird durch die vorherige behördliche Zustimmung gewährleistet. Der besondere Beendigungsschutz tritt im Fall der auflösenden Bedingung zurück, wenn der Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis mit einem Schwerbehinderten beenden möchte, die Schwerbehinderung bei Zugang der [X.] iSv. § 15 Abs. 2 [X.] nicht kennt. Weiß der Arbeitgeber dagegen um die Schwerbehinderung, setzt sich der besondere Beendigungsschutz durch. Die Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 [X.] beginnt in Analogie zu § 4 Satz 4 [X.] erst mit Bekanntgabe der zustimmenden Behördenentscheidung (vgl. für das Kündigungsschutzrecht [X.] RdA 2009, 181, 185 f.; für das Befristungskontrollrecht im Ergebnis ebenso [X.] in LPK-[X.] 3. Aufl. § 92 Rn. 14; Kreitner in jurisPK-[X.] § 92 [X.] Rn. 28.1).

(2) Die Anwendung des § 4 Satz 4 [X.] auf Fälle vorheriger behördlicher Zustimmungserfordernisse schränkt die Anwendung des Bereichs der Klagefrist des § 17 Satz 1 [X.] nicht in einem Umfang ein, der eine Verwirklichung des Gesetzeszwecks nicht erlaubt (vgl. für das Kündigungsschutzrecht [X.] RdA 2009, 181, 185). Zwischen bekannten und unbekannten Umständen eines behördlichen Beendigungsschutzes ist zu unterscheiden. Kennt der Arbeitgeber die Schwerbehinderung, beginnt die [X.] erst mit Bekanntgabe der Zustimmung des [X.] beim Arbeitnehmer. Kennt der Arbeitgeber den besonderen Beendigungsschutz der Schwerbehinderung dagegen nicht, wird die Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 [X.] in Lauf gesetzt (vgl. für das Kündigungsschutzrecht [X.] 13. Februar 2008 - 2 [X.] - Rn. 43 ff., [X.]E 125, 345; [X.] 2004, 321, 330).

c) Die Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 [X.] hat hier noch nicht begonnen. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagten die Schwerbehinderung des [X.] schon bei Zustellung des Rentenbescheids vom 10. November 2006 bekannt war. Der genaue Zustellungszeitpunkt ist nicht festgestellt. Nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.]s wusste die Beklagte jedenfalls seit Februar 2007, dass der Kläger schwerbehindert ist.

aa) Das Arbeitsverhältnis konnte nach gebotener gesetzeskonformer Auslegung von § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 Unterabs. 1 Satz 1 [X.] nach §§ 21, 15 Abs. 2 [X.] erst zwei Wochen nach Zugang der [X.] der Beklagten enden (vgl. zu § 59 BAT [X.] 15. März 2006 - 7 [X.] - Rn. 16 und 36, [X.]E 117, 255; für § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 [X.] offengelassen von [X.] 18. Oktober 2006 - 7 [X.] - Rn. 15 und 23, [X.] 100 TVöD-AT § 33 Erwerbsminderungsrente Nr. 2). Dieser [X.]punkt ist für die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung entscheidend, weil dem von §§ 92, 85 [X.] und der Analogie zu § 4 Satz 4 [X.] beabsichtigten besonderen Beendigungsschutz Rechnung zu tragen ist.

bb) Als [X.] kommt im Streitfall frühestens das Schreiben der Beklagten vom 20. Februar 2008 in Betracht, das dem Kläger am 22. März 2008 zuging. Zu diesem [X.]punkt war der Beklagten die Schwerbehinderung des [X.] bekannt.

II. Der Kläger hat sein Recht, sich aufgrund von § 92 [X.] auf die unterbliebene Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Eintritt der auflösenden Bedingung des § 21 Abs. 1 Spiegelstrich 5 Unterabs. 1 Satz 1 [X.] zu berufen, entgegen der Ansicht der Revision nicht verwirkt.

1. Das Recht des Arbeitnehmers, sich nachträglich auf eine Schwerbehinderung zu berufen und die Zustimmungsbedürftigkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, unterliegt der Verwirkung (§ 242 BGB). Die materiell-rechtliche Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird ausgeschlossen, Rechte illoyal verspätet geltend zu machen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere [X.] nicht auf seine Rechte berufen hat ([X.]moment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, so dass sich der Verpflichtete darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Dabei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes für den Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. [X.] 23. Februar 2010 - 2 [X.]/08 - Rn. 16 mwN, [X.] [X.] § 85 Nr. 8 = EzA [X.] § 85 Nr. 6; 10. Oktober 2007 - 7 [X.] - Rn. 23 ff. mwN).

2. Die Voraussetzungen der materiell-rechtlichen Verwirkung sind hier nicht erfüllt. Die Beklagte wusste zum frühestmöglichen [X.]punkt einer [X.] mit Schreiben vom 20. Februar 2008, das dem Kläger am 22. März 2008 zuging, jedenfalls seit Februar 2007 um die Schwerbehinderung des [X.]. Bei ihr bestand kein Informationsdefizit. Sie durfte daher nicht berechtigt darauf vertrauen, der Kläger werde die Zustimmungsbedürftigkeit der Beendigung nach § 92 Satz 1 [X.] nicht geltend machen.