Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.04.2008, Az. 4 StR 651/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 15. April 2008 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 15. April 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] Prof. Dr. [X.], [X.], [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] [X.]

als beisitzende [X.], Staatsanwalt

als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 7. August 2007 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. 2. Die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. 3. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-heitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil hat die Staatsan-waltschaft zu Ungunsten des Angeklagten Revision eingelegt, die vom Gene-ralbundesanwalt vertreten wird. Sie wendet sich mit der Sachrüge dagegen, dass der Angeklagte nicht auch wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist; 1 - 4 - außerdem beanstandet sie den Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat lediglich zum Schuldspruch Erfolg. 1. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen: 2 Der gesondert verfolgte [X.] des Angeklagten betrieb einen Handel mit Betäubungsmitteln. Diese ließ er sich aus den [X.] nach [X.] liefern und verbrachte sie nach [X.], um sie dort gewinnbringend zu verkau-fen. Der Angeklagte, der arbeitslos war und Kenntnis von der illegalen Tätigkeit seines [X.]s hatte, erklärte sich auf dessen Bitten bereit, für diesen eine Ha-schischlieferung entgegenzunehmen und nach Hause zu bringen, wo sie sein [X.] zwecks Weiterverkaufs übernehmen wollte. Am 21. März 2007 traf er sich auf dem Kundenparkplatz eines Möbelhauses in [X.] mit dem geson-dert verfolgten [X.]. Er stieg in dessen Fahrzeug und erhielt dort 4,88 kg Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 10,3 % ausgehändigt. [X.] er sich durch einen Blick in die Tüte über deren Inhalt vergewissert hatte, trug er diese zu seinem Fahrzeug, verstaute sie hinter dem Fahrersitz und fuhr vom Parkplatz. Unmittelbar danach wurden der Angeklagte und der [X.] festgenommen, da die Übergabe, von der die Ermittlungsbehörden auf Grund von TÜ-Maßnahmen Kenntnis hatten, observiert worden war. 3 2. Ausgehend von diesen Feststellungen hat das [X.] den Ange-klagten nur wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 Abs. 1 StGB) ver-urteilt, nicht dagegen auch wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Besit-zes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Dies beanstandet die Revision zu Recht. 4 - 5 - Besitz im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und [X.] voraus, der darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sa-che zu erhalten (st. Rspr.; vgl. [X.]St 27, 380 f.; [X.], 148 f.; [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 2, 4; vgl. auch [X.] BtMG 6. Aufl. § 29 Rdn. 1378). Entgegen der Ansicht des [X.]s steht einer Strafbarkeit we-gen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht entgegen, dass die Übergabe der Drogen von dem Kurier an den Angeklagten durch [X.] observiert wurde. Wie der [X.] bereits mehrfach - allerdings ohne die Frage ausdrücklich zu thematisieren - entschie-den hat, kann der Täter auch bei einem überwachten Geschäft die tatsächliche Sachherrschaft über die von ihm entgegengenommenen Betäubungsmittel er-langen (vgl. [X.], 148 f.; [X.], Urteil vom 14. Dezember 2005 - 2 [X.]). Hier hatte der Angeklagte trotz der Überwachung nach der Ü-bergabe noch die Möglichkeit, das Rauschgift zu dem von ihm geführten Fahr-zeug zu bringen, darin zu verstauen und sodann loszufahren. Er hatte somit für einen nicht unerheblichen Zeitraum die tatsächliche Sachherrschaft. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall, worauf der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat, von der vom [X.] an-geführten, die Frage der Gewahrsamserlangung nach § 242 Abs. 1 StGB betreffenden Entscheidung ([X.] StV 1985, 323); dort erfolgte die Festnahme des [X.] sofort nach Entgegennahme des Geldes. 5 Dass der Angeklagte den die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswil-len hatte, ergibt sich aus seiner Einlassung. 6 3. Da die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht [X.] - 6 - ger Menge tragen, stellt der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch um. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entge-gen, weil sicher auszuschließen ist, dass sich der geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldspruch anders als geschehen hätte verteidigen können. 4. Die Schuldspruchänderung lässt hier den Strafausspruch unberührt. Zwar hat das [X.] die erkannte Strafe dem nach §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29 a Abs. 2 BtMG entnommen, während der [X.] unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge den vollen Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 bzw. Abs. 2 BtMG eröffnet. Angesichts der observierten Übergabe der Betäubungsmittel und der außerordentlich kurzen Dauer des Besitzes kann der Senat aber ausschließen, dass das [X.] eine höhere Strafe verhängt hätte, wenn es den Ange-klagten auch wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge verurteilt hätte. Im Übrigen erachtet der Senat die erkannte Strafe auch unter Zugrundelegung des erhöhten Strafrahmens für tat- und schuldan-gemessen. 8 Tepperwien [X.] [X.] [X.] [X.]