Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.04.2020, Az. 5 StR 76/20

[X.]:[X.]:[X.]:2020:150420B5STR76.20.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5 [X.]/20

vom
15. April 2020
in der Strafsache
gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 15. April 2020 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO und entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24. Juli 2019 im Schuldspruch dahin abgeän-dert, dass der Angeklagte wegen Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und mit [X.] mit Betäubungsmitteln schuldig ist, und im Straf-ausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens
mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision, die im Umfang der [X.]
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schlussformel Erfolg hat und im Übrigen im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbe-gründet ist.
1. Nach den Feststellungen des [X.] erklärte sich der [X.] gegenüber einer unbekannt gebliebenen Person bereit, für sie eine größere Menge Marihuana in seiner Wohnung etwa eine Woche sollte er sich für seinen eigenen [X.] aus dem Vorrat bedienen dürfen. [X.] wurden mehrere Beutel mit insgesamt über zwei Kilogramm Marihuana in seine Wohnung verbracht. Noch bevor nach seinen eigenen Entnahmen zum Eigenkonsum das verbliebene Rauschgift (mit einer Wirkstoffmenge von 398 Gramm THC) wieder abgeholt werden konnte, wurde es bei einer Wohnungs-durchsuchung am 2.
September 2018 sichergestellt.
In der Nacht zuvor hatte der Angeklagte insgesamt acht Verkaufseinhei-ten Kokain mit einem Gesamtgewicht von 3,8 Gramm zum gewinnbringenden Verkauf mit sich geführt, die bei einer Polizeikontrolle am frühen Morgen des 2. September 2018 sichergestellt wurden.
2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 BtMG hinsichtlich des in seiner Wohnung verwahrten [X.] hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Insoweit belegen die Feststellungen nicht ausreichend ein täterschaftli-ches Handeltreiben.
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Mit der Erwägung des [X.], dass der Angeklagte sich eigene Vorteile in Form eines kleinen Anteils an dem Betäubungsmittelvorrat verspro-chen habe und er deshalb auch ein eigenes Interesse an der Tat gehabt habe, ist zunächst nur die Eigennützigkeit als eine Voraussetzung des Handeltreibens dargelegt. Aber nicht jede eigennützige Förderung fremder Umsatzgeschäfte ist als täterschaftliches Handeln anzusehen ([X.], Beschluss vom 25. Mai 1994

2 [X.], [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42 mwN). [X.] gelten auch beim Betäubungsmittelhandel für die Abgrenzung von ([X.] und Beihilfe die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts, die es
nicht zulassen, jede schon unter das Merkmal des Handeltreibens zu subsumie-rende Tätigkeit ohne Rücksicht auf ihr Gewicht für das Gesamtgeschehen und das Interesse des Beteiligten am Gelingen des [X.] gleichzusetzen. Danach deutet auch beim Betäubungs-mittelhandel nach inzwischen ständiger Rechtsprechung eine ganz untergeord-nete Tätigkeit eines Tatbeteiligten im Rahmen eines Gesamtgeschäftes schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (vgl. [X.], Urteile vom 28. Februar
2007

2 [X.], [X.]St 51, 219, 221 f.; vom 7. Februar 2008

5 [X.], [X.], 1460; Beschlüsse vom 2. Februar 2010

3 StR 4/10, [X.], 318; vom 12. August 2014

4 [X.], [X.], 225; siehe zur Gehilfenstellung eines Beteiligten, der eigennützig seine Woh-nung zur Verwahrung und Portionierung von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt, auch [X.], Urteil vom 29. September 1993

2 [X.], [X.]R StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 10).
Die Anwendung dieser
Grundsätze auf die Feststellungen des Landge-richts führt dazu, dass die vom Angeklagten entfaltete Tätigkeit eines bloßen
Lagerhalters als Beihilfe zu werten ist. Der Angeklagte war in das eigentliche Umsatzgeschäft nicht eingebunden und leistete keinen über die Verwahrung 5
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des [X.] hinausgehenden Tatbeitrag. Ohne Gestaltungsmöglichkeit und Handlungsspielraum erschöpfte sich [X.] mithin in einer untergeordneten Tätigkeit. Entgegen der Wertung des [X.] begründete auch der mit der vorübergehenden Lagerung verbundene Vorteil einer kleinen Eigenver-brauchsentnahme noch kein besonderes eigenes Interesse am weiteren Schicksal des [X.], wie es etwa mit einer Umsatz-
oder Gewinn-beteiligung verbunden wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 12. August 2014

4 [X.], aaO).
3. Da weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten sind, ändert der
[X.] den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der insoweit geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hiergegen hätte verteidigen können.
4. [X.] führt zur Aufhebung des Straf-ausspruchs, weil der [X.] nicht ausschließen kann, dass das [X.] bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine noch niedrigere Strafe verhängt hätte.
5. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil diese vom vor-liegenden [X.] nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO).
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6. Ergänzend ist zu den Strafzumessungsgründen des angefochtenen Urteils zu bemerken, dass sich die strafschärfende Berücksichtigung eines Be-währungsversagens in Bezug auf Vorstrafen, bei denen die Bewährungszeit abgelaufen war und nur noch der Beschluss über den Erlass der Strafe aus-stand, als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 3.
September 1991

4 StR 346/91; vom 6. September 2016

3 [X.], [X.], 358 mwN).
Mutzbauer

Berger

Cirener

Mosbacher

Resch

Vorinstanz:
[X.], [X.], [X.] -
903 Js 51480/18 61 KLs (16/18)
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