Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2018, Az. 2 StR 130/18

[X.]:[X.]:[X.]:2018:080518B2STR130.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 [X.]/18
vom
8. Mai
2018
in der Strafsa[X.]he
gegen

wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat na[X.]h Anhörung des [X.],
zu Ziff.
1. Bu[X.]hst.
a und [X.] sowie Ziff.
3. auf dessen Antrag, und na[X.]h Anhörung des Bes[X.]hwerdeführers
am 8. Mai
2018
gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs.
1 analog
StPO bes[X.]hlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-geri[X.]hts [X.] vom 18. Dezember 2017
a)
im S[X.]huldspru[X.]h dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge, sowie des unerlaubten Handeltreibens mit [X.]n in ni[X.]ht geringer Menge und des unerlaub-ten Besitzes eines S[X.]hlagrings s[X.]huldig ist,
b)
im Ausspru[X.]h über die [X.] im Fall
II.2.2 der Urteilsgründe und der Gesamtfreiheitsstrafe aufge-hoben; jedo[X.]h bleiben die zugehörigen Feststellungen aufre[X.]hterhalten,
[X.])
im Ausspru[X.]h über den [X.] aufgehoben; dieser entfällt.
2.
Im Umfang der Aufhebung zu Ziff.
1 Bu[X.]hst.
b wird die Sa-[X.]he zu neuer Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Re[X.]htsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgeri[X.]hts zurü[X.]kverwiesen.
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3.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das Landgeri[X.]ht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaub-tem Besitz von Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge, unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge, unerlaubten Besit-zes von Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge und unerlaubten Besitzes eines S[X.]hlagrings zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und se[X.]hs Monaten verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in [X.] angeordnet und bestimmt, dass drei Monate der Ge-Vollziehung der Maßregel zu vollstre[X.]ken sind. Gegen dieses Urteil ri[X.]htet si[X.]h die auf die Sa[X.]hrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Re[X.]htsmittel hat in dem aus der Ents[X.]heidungsformel ersi[X.]htli[X.]hen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. S[X.]huld-
und Strafausspru[X.]h im Fall II.2. der Urteilsgründe haben kei-nen Bestand.
a) Hierzu hat das Landgeri[X.]ht festgestellt, dass der Angeklagte von Ende Juli bis zum 29.
August 2016 für den gesondert verfolgten

S.

10
kg
Has[X.]his[X.]h, 2
kg Marihuana und 35
g Kokain aufbewahrte, die dieser zum [X.] Weiterverkauf verwenden wollte. Als Gegenleistung für die Aufbewahrung dieser Betäubungsmittel und seine Mitwirkung beim Verpa[X.]ken von [X.] wurde dem Angeklagten von S.

gestattet, soviel
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Marihuana für seinen eigenen Konsum zu entnehmen, wie er wollte. Tatsä[X.]h-li[X.]h konsumierte der Angeklagte in der Folgezeit tägli[X.]h 3 bis 4
g Marihuana aus diesem Vorrat. Außerdem übergab

S.

ihm zwei Flas[X.]hen Parfüm
und mehrere Flas[X.]hen [X.].
b) Das Landgeri[X.]ht hat angenommen, der Angeklagte habe si[X.]h dur[X.]h die Aufbewahrung der Betäubungsmittel als
Mittäter des tateinheitli[X.]h begange-nen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge strafbar gema[X.]ht. Er habe einen erhebli[X.]hen Tatbeitrag zum Handeltreiben ge-leistet, weil

S.

ohne seine Mitwirkung ni[X.]ht mehr auf die Betäu-
bungsmittel habe zugreifen können. Außerdem habe er eigennützig gehandelt, um Marihuana für seinen Eigenkonsum zu erhalten.
[X.]) Die Annahme von Mittäters[X.]haft des Angeklagten beim tateinheitli[X.]h begangenen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge ist re[X.]htsfehlerhaft.
aa) Das Aufbewahren von Raus[X.]hgift für einen Dritten, das zur [X.] Veräußerung bestimmt ist, kann zwar im Einzelfall ein Tatbeitrag sein, der die Annahme von Mittäters[X.]haft beim Handeltreiben re[X.]htfertigt. Ob es si[X.]h so verhält, bestimmt si[X.]h aber na[X.]h den allgemeinen Grundsätzen für die Abgrenzung der Beteiligungsformen gemäß §
25 Abs.
2 oder §
27 StGB.
Die Feststellung, dass der Angeklagte eigennützig handelte, rei[X.]ht, wie das Landgeri[X.]ht erkannt hat, ni[X.]ht aus, um täters[X.]haftli[X.]hes Handeltreiben zu begründen. Für die Wertung seines Tatbeitrags als Beihilfe spri[X.]ht, dass si[X.]h die Mitwirkung des Angeklagten an dem Umsatzges[X.]häft in der Aufbewahrung der Betäubungsmittel und einer Hilfe beim
Verpa[X.]ken von [X.] ers[X.]höpfte. Derartige Hilfstätigkeiten können zwar im Einzelfall für die Annahme von Mittäters[X.]haft genügen. Hier ist jedo[X.]h zu bedenken, dass der Angeklagte 4
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weder mit der Bes[X.]haffung der Betäubungsmittel no[X.]h, von seiner Mitwirkung beim Verpa[X.]ken der [X.] abgesehen, mit den Verkaufsges[X.]häf-ten zu tun hatte. Angesi[X.]hts dessen hat der Umstand, dass er kleine Mengen Marihuana zum Eigenkonsum aus dem großen Betäubungsmittelvorrat ent-nehmen durfte und Parfüm sowie [X.] von

S.

erhielt, keine
auss[X.]hlaggebende Bedeutung. Dies re[X.]htfertigt ni[X.]ht die Wertung des [X.] des Angeklagten als Mittäters[X.]haft. Ni[X.]hts anderes gilt für die Feststel-lung, dass

S.

nur mit Hilfe des Angeklagten Zugriff auf den Betäu-
bungsmittelvorrat nehmen konnte (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 4.
Juni 2003

2 StR 139/03, [X.], 309
f.).
bb) Der [X.] ändert den S[X.]huldspru[X.]h insoweit in Beihilfe zum [X.] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge in Tatein-heit mit Besitz von Betäubungsmitteln in ni[X.]ht geringer Menge.
Dient der Besitz an den Betäubungsmitteln der gewinnbringenden Wei-terveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das täters[X.]haftli[X.]h begangene Handeltreiben zurü[X.]k, während zwis[X.]hen Beihilfe zum Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln und Besitz Tateinheit besteht (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 14. Februar 2017

4 [X.], [X.], 128
f. [X.]).
§
265 Abs.
1 StPO steht der Änderung des S[X.]huldspru[X.]hs ni[X.]ht entge-gen, weil der geständige Angeklagte si[X.]h ni[X.]ht anders als ges[X.]hehen hätte [X.] können.
d) Die Änderung des S[X.]huldspru[X.]hs gebietet eine Aufhebung des Aus-spru[X.]hs über die [X.] zu Fall II.2.2 der Urteilsgründe.
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Der [X.] kann ni[X.]ht auss[X.]hließen, dass der Tatri[X.]hter ohne den Wer-tungsfehler zu einer geringeren Einzelstrafe gelangt wäre, au[X.]h wenn der Straf-rahmen wegen des tateinheitli[X.]h begangenen unerlaubten Besitzes von [X.]n in ni[X.]ht geringer Menge gemäß §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG unverän-dert bleibt. Dem [X.] ist es aufgrund der S[X.]huldspru[X.]händerung verwehrt, selbst festzustellen, dass die [X.] angemessen ist. Deshalb ist die Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he zur neuen Ents[X.]heidung über die Bemessung dieser Einzelstrafe und zur Bildung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe geboten.
Die zugehörigen Feststellungen sind re[X.]htsfehlerfrei getroffen worden und können aufre[X.]ht erhalten bleiben.
2. Die Anordnung des [X.]s eines Teils der Freiheitsstrafe vor der Maßregel hat keinen Bestand, weil si[X.]h der mögli[X.]he [X.] dur[X.]h die vom Angeklagten erlittene Untersu[X.]hungshaft, die drei Monate übers[X.]hrei-tet, erledigt hat.

S[X.]häfer Appl

Es[X.]helba[X.]h

Bartel S[X.]hmidt

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