Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2001, Az. X ZR 58/00

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 58/00Verkündet am:9. Oktober 2001[X.]itzJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 9. Oktober 2001 durch [X.], die Richterin Mühlens und den [X.]. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das U[X.]il des [X.] [X.] vom 22. Februar 2000 imKostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin die Berufung [X.] gegen ihre Veru[X.]ilung zur Zahlung von 62.790,-- [X.] Zinsen zurückgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit - auch zur Ent-scheidung über die Kosten der Revision - zur anderweiten [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.Von Rechts [X.]:Die Pa[X.]ien befassen sich mit der Entwicklung und dem Vertrieb von[X.]omputersoftware. Die [X.] vertreibt unter der Bezeichnung [X.] ein Kanz-- 3 -leiverwaltungsprogramm, das [X.] verschiedene Betriebssysteme insbesondereRechtsanwälten angeboten werden sollte.Mit [X.] betraute die [X.] die Rechtsvorgänge-rin der Klägerin damit, das von der [X.] entwickelte und in diesem Zu-sammenhang der [X.] in die im jeweiligen [X.]/Auftrag/Pflichtenheft genannten Programmiersprachen und Zielsysteme zuportieren. Dabei ging es in erster Linie darum, das seinerzeit als reines Ba-sicprogramm vorliegende [X.] 7.0 in die Programmiersprache "[X.]" und nach [X.] zrtragen. In einem weiteren Vertrag vom 17. Mai 1995wurde dieser Auftrag auf eine Portierung auf das Betriebssystem [X.]/[X.], wobei ebenfalls eine Version in "[X.]" erstellt werden sollte. Ein Zusatz-vertrag der Pa[X.]ien vom 27. November 1995 betraf die Korrektur von [X.] Windows-Version, die Nachportierung der [X.] einschließlich [X.] der Quellen, Bibliotheken und Batchfiles sowie die Portierung [X.] 95 und die [X.] der Lauffähigkeit der vorliegenden [X.] 3.1 und [X.] Nach einem weiteren Abkommen vom29. November 1995 sollte ferner Gegenstand sowohl des [X.]2- als auch [X.] die Erstellung eines durch die [X.] verwendbaren [X.] sein, deren Überlassung mit den Projektpreisen abgegoltensein sollte. Vorgesehen war ferner der gesonde[X.] Erwerb eines weiterenTools. [X.] die Leistungen der [X.] vereinba[X.]n die Pa[X.]ien die [X.] Zahlungsmodalitäten:14.000,-- [X.] die Nacharbeiten [X.]240.000,-- [X.] die Erstellung des Produkts [X.] 6.990.-- [X.] das Konvertierungstool.- 4 -Die [X.]2- und die [X.] sollten als lauffige [X.] stestens am 1. Mrz 1996 am Sitz der [X.] zur [X.], um rechtzeitig [X.] die kurze Zeit darauf stattfindende [X.]eBit 96 [X.] installiert werden zu können.Abgenommen und verkehrsfig sollte die [X.] am31. Mrz 1996, die [X.] am 1. Mai 1996 zur [X.]. [X.] wurde vereinbart, daß die abgeliefe[X.]n Versionen die portie[X.]n Ba-sicquellen Stand 29. November 1995 umfassen oder die [X.] der Beklag-ten ein Konvertierungstool zur Konvertierung dieser Quellen [X.] [X.]und [X.]2 ausigt, damit die Basicquellen von der [X.] selbst portiertwerden konnten.Nachdem sie zuvor [X.] ihre Konvertierungs- und Reparaturarbeiten [X.] und [X.] das Pflichtenheft vom 12. Juli 1993 insgesamt 96.700,-- [X.] Mehrwertsteuer bezahlt hatte, ve[X.]te die [X.] der [X.] [X.] 1995 das Honorar [X.] die Überlassung des [X.] 6.990,-- DM zuzlich Mehrwertsteuer.An der Ende Februar 1996 geliefe[X.]n Vor[X.]version beanstandete [X.], daß der rsandte Datentrr nicht alle erforderlichen Dateienenthalte. Im Rahmen des anschließenden Schriftwechsels [X.] sie weiter, dasgeliefe[X.] Konvertierungstool erflle bezlich der Portierung von [X.] nach [X.] nicht die vertraglichen Voraussetzungen - Quellenstand mit der [X.] 1995. Außerdem forde[X.]n die Windows-95- und[X.]en beim Start der installie[X.]n Programme ein Modul an, das nicht- 5 -geliefert worden sei. Wegen dieser Beanstandungen setzte sie der [X.]eine Nach[X.]ist unter Androhung der Ablehnung und Geltendmachung vonSchadensersatz wegen Nichterfllung auf den 12. Mrz 1996, 10.00 Uhr. [X.] die [X.] mit Schreiben vom gleichen Tag entgegen, [X.] das geliefe[X.]Tool den vertraglichen [X.] als fehlend ge[X.]nModule zu den jeweiligen [X.]ompilern gehö[X.]n, die von der [X.] anzu-schaffen und nicht Bestandteil des vereinba[X.]n Lieferumfangs seien.Eine [X.] hat die [X.] der [X.] jedenfalls [X.] April 1996, die [X.] am 1. Mai 1996 ausgeliefert. In der Folge be-rechnete sie mit Datum vom 2. Mai 1996 [X.] ihre Arbeiten insgesamt weitere62.790,-- DM zuzlich Mehrwertsteuer, deren Begleichung die [X.] [X.] unter anderem auf die Ml der Programme und Konvertie-rungstools verweige[X.].Das [X.] hat der Klage in Höhe des offenen [X.] 62.790,-- DM entsprochen, wrend es die Widerklage der [X.] [X.] der bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 96.700,-- DM ab-gewiesen hat. Die dagegen gerichtete Berufung der [X.], mit der sie ihreWiderklage zugleich um 8.038,50 DM erhöht hat, blieb ohne Erfolg. Mit [X.] hat die [X.] [X.] ihre Antrs der Berufungsinstanzweiterverfolgt. Der [X.] hat diese Revision nur im Kostenpunkt und insoweitangenommen, wie sich die Berufung gegen die erstinstanzliche Veru[X.]ilungder [X.] auf die Klageforderung richtet. Insoweit verfolgt die [X.] [X.] weiter; die [X.] tritt ihm entgegen.[X.] 6 -Die zulssige Revision der [X.] hat Erfolg, soweit der [X.] [X.] angenommen hat. In diesem Umfang ist die angefochtene Ent-scheidung aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurckzu-verweisen.[X.] Das Berufungsgericht sieht die [X.] als nach den §§ 651, 640,641 [X.] zur Zahlung des mit der Klage verfolgten Betrages zuzlich [X.] verpflichtet an. Zwischen den Pa[X.]ien sei ein [X.] zustande gekommen. Die Vereinbarungen vom 12. Juli 1993,27. November 1995 und 29. November tten die Herstellung und Liefe-rung von [X.]omputersoftware in Form von nach den individuellen [X.] zu erarbeitenden Programmen zum Gegenstand. Mithin [X.] sich bei ihnen um Werklieferungsvertrr aus vom Unternehmer zubeschaffenden Stoffen herzustellende, nicht vertretbare bewegliche Sachen imSinne des § 651 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. [X.], auf die die Vorschriften [X.] Anwendung f. Der daraus resultierende Vertungs-anspruch der [X.] sei nach den §§ 640, 641 [X.] begrt und fllig. [X.] Rechnung gestellten Leistungen der [X.] seien zumindest abnahmef-hig, weil die [X.] die ihr mlicherweise zustehenden Rechte wegen man-gelhafter Werkleistung verloren habe. Das ergebe sich aus den §§ 381 Abs. 2,377 HGB, die auf das Vertragsverltnis zwischen den Pa[X.]ien [X.], weil es sich bei beiden um Kaufleute handele. Es kicht [X.] werden, [X.] die [X.] der danach [X.] sie geltenden [X.] Rflicht unverzlich nachgekommen sei. Fehle es daran, gelte dieerbrachte Werkleistung mit der Folge als genehmigt, [X.] der Besteller wegender verstet ge[X.]n Ml die Abnahme nicht mehr verweigern k.- 7 -I[X.] Diese [X.] den Angriffen der Revision nicht in vollem Um-fang stand.1. [X.] ist das Berufungsgericht allerdings [X.]davon ausgegangen, [X.] die Leistung der [X.] nicht bereits mit Blick [X.] in § 7 des Vertrages der Pa[X.]ien als gebilligt und ml[X.]ei zu behandelnist. In § 7 des Vertrages ist geregelt, [X.] Nachbesserungswsche, die sichauf die Funktionsfigkeit nach dem Pflichtenheft beziehen, vom [X.] von vier Wochen nach Lieferung der Endversion geltend gemachtwerden mssen (Nr. 1); eine [X.] hinausgehende Gewrleistung jeglicherArt ist nach Nr. 2 der gleichen Bestimmung ausgeschlossen. Beide [X.], die im Zusammenhang gelesen werden mssen, reduzieren die [X.] nicht nur dadurch, [X.] sie diese an eine rechtzeitigeBeanstandung und Geltendmachung durch den Auftraggeber binden; die Ge-wrleistung wird [X.] hinaus auf Nachbesserungswsche [X.], diesich auf die Funktionsfigkeit und das Pflichtenheft beziehen und [X.] weitergehender Gewrleistungsansprche nicht zu. [X.] in dieser weiteren Begrenzung liegt eine Einschrkung der dem [X.] Falle der Mangelhaftigkeit des Werkes zustehenden Rechte, die, wie dasBerufungsgericht zutreffend ausge[X.]t hat, mit den Grundprinzipien des ver-traglichen Gewrleistungsrechtes nicht zu vereinbaren und damit nach derauch im [X.] von Kaufleuten untereinander geltenden Vorschrift des § [X.] unwirksam ist. Die weiteren Voraussetzungen [X.] die Anwendung dieserVorschrift sind nach den tatrichterlichen Feststellungen gegeben, da es [X.] dieser Bestimmung um eine von der [X.] in einer Vielzahl von [X.] handelt (vgl. § 1 Abs. 1 AGBG).- 8 -2. Nicht beigetreten werden kann jedoch der weiteren Annahme des Be-rufungsgerichts, die [X.] habe das ihr im Falle der [X.] verloren, da eine solche [X.] nicht rechtzei-tig im Sinne des § 377 HGB vorgebracht worden sei und das r § 381 Abs. 2HGB zu einem Verlust des Rrechtes [X.]e. Das Berufungsgericht ist insbe-sondere zu Unrecht davon ausgegangen, [X.] im Vertragsverltnis der Pa[X.]i-en § 377 HGB Anwendung findet. Die Absprachen der Pa[X.]ien betreffen kei-nen Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 [X.], sondern stellen sichrechtlich als Werkvertrag dar. Auf diesen ist die handelsrechtliche Rflichtnicht anzuwenden, wie sich aus § 381 Abs. 2 HGB ergibt, der die Anwendungdes § 377 HGB auf Vereinbarungen [X.], die die Herstellung einer nichtvertretbaren Sache aus vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffen zum Ge-genstand haben.Diese Voraussetzungen erfllen die Vereinbarungen zwischen den [X.] nicht. Insoweit kann dahinstehen, ob das Ergebnis der von der [X.]geschuldeten Programmierleistungen eine Sache im Sinne des § 381 Abs. 2HGB betrifft (vgl. dazu [X.], 135, 144; s. a. [X.], 97, 100 f. sowie[X.], [X.]. v. 14.7.1993 - [X.] ZR 147/92, NJW 1993, 2436, 2437 u. v.22.12.1999 - [X.], [X.], 1415, 1416 = [X.], 442, 443).Auch wenn von einer Sacheigenschaft ausgegangen wird, ist Gegenstand [X.] der [X.] hier nicht die Herstellung eines Werkes aus vonihr zu beschaffenden Programmen und Programmteilen; geschuldet werdenvielmehr Arbeiten an einem von der [X.] zur Verfstellten Pro-gramm und dessen Umgestaltung in Form der Portierung auf andere Betriebs-systeme und auf der Basis anderer als der ursprlich verwendeten Pro-- 9 -grammiersprachen. Die Vereinbarung der Pa[X.]ien betraf damit nur noch [X.] Programmierleistungen. [X.] das Ergebnis dieser Arbeiten eine Stan-dardsoftware sein sollte, die die [X.] ohne konkrete Anpassungen an [X.] ihrer Kunden vertreiben wollte, berrt diese Einordnung nicht.Diese Standardsoftware sollte das Ergebnis der Arbeiten der [X.] sein,bezeichnete aber nicht den Gegenstand der von ihr zu erbringenden Leistung.3. Auf die demnach als reine Werkvertrinzuordnenden Vereinba-rungen zwischen den Pa[X.]ien ist, wie sich aus § 381 Abs. 2 HGB ergibt, § 377HGB nicht anzuwenden. Diese Beu[X.]ilung steht nicht im Widerspruch zumU[X.]il des VII[X.] Zivilsenats vom 14. Juli 1993 - [X.] ZR 147/92, NJW 1993, 2436,2437. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt ging es umStandardsoftware des Unternehmers, die dieser nach den [X.] modifizieren und ihm [X.] sollte. [X.] vorliegenden Sachverhalt war die dortige Vereinbarung dadurch gekenn-zeichnet, [X.] nicht nur die Arbeiten an dem Programm, sondern das zu vern-dernde Programm selbst von dem Unternehmer stammten bzw. von ihm zu be-schaffen waren, andererseits das Programm aber bereits existie[X.] und Gegen-stand einer auf die Übertragung gerichteten Vereinbarung war. Das [X.] erscheinen, auf eine solche Vereinbarung entweder direkt oderr § 651 [X.] Kaufvertragsrecht mit der Folge anzuwenden, [X.] auch [X.] des § 377 HGB Geltung beanspruchen k. Ilicher [X.] hat auch der erkennende [X.] die Einordnung einer Vereinbarung, die [X.] einer in Einzelheiten an [X.] des Kunden angepaûtenStandardsoftware betraf, als Werklieferungsvertrag durch das [X.] Ergebnis nicht beanstandet (vgl. [X.].[X.]. v. 10.3.1998 - [X.], [X.], 2132, 2133). Auf die hier vorliegende Verpflichtung zu Arbeiten an einem- 10 -von dem Besteller gestellten Programm lassen sich diese berlegungen hin-gegen nicht rtragen.Insoweit stellt sich die angefochtene Entscheidung auch nicht aus ande-ren Grls richtig dar. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Ge-nehmigungswirkung einer fehlenden oder nicht festzustellenden [X.] behaupteten Ml lût sich auch mit einer entsprechendenAnwendung der §§ 381 Abs. 2, 377 HGB auf den hier vorliegenden Werkver-trag nicht begr. Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung imSchrifttum (vgl. etwa [X.]/[X.]/[X.], [X.]omputerrechtshandbuch, Liefe-rung 9.8.1996, 42 [X.]. 16 f.) kann der Entscheidung des VII[X.] Zivilsenats vom14. Juli 1993 nicht entnommen werden, [X.] die Vorschrift des § 381 Abs. 2HGB r ihren Wortlaut hinaus auch auf [X.]. Von einer solchen Anwendung ist der VII[X.] Zivilsenat seinerzeit nur [X.] denbereits oben angesprochenen Fall ausgegangen, [X.] Vereinbarr [X.] von Software deshalb als Werklieferungsvertrag im Sinne des§ 651 [X.] erscheint, weil Grundlage der Leistungspflicht des Unternehmersein von diesem zu [X.] und im weiteren an die [X.] des Kundenanzupassendes [X.]omputerprogramm war. Aussagen [X.] den hier vorliegendenFall, in dem es allein um die Bearbeitung eines Programms ging, das der Kun-de bereitgestellt hat, lassen sich dem nicht entnehmen. [X.] diesen Fall muû esvielmehr entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift dabei bleiben, [X.] § 381Abs. 1 HGB auf [X.] vornherein nicht anwendbar ist (so auchGroûkomm./Brmann, HGB, 4. Aufl., 1983, § 381 HGB [X.]. 14; [X.]/[X.], HGB, 30. Aufl., § 381 HGB [X.]. 2; vgl. auch [X.], [X.]. v. 30.9.1971- VII ZR 20/70, NJW 1972, 99, 100).- 11 -I[X.] Die nach allem fehlende Anwendbarkeit des § 377 HGB hat zur Folge,[X.] das Werk nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - als genehmigtgelten kann. Demnach setzt die Flligkeit des von der [X.] geltend ge-machten [X.] voraus, [X.] das Werk abgenommen wurdeoder aber die [X.] die Abnahme grundlos verweigert hat, weil das [X.] und mangel[X.]ei gewesen ist. Insoweit fehlt es an hinreichendentatrichterlichen Feststellungen, so [X.] das angefochtene U[X.]il aufzuhebenund die Sache zur weiteren Aufklrung an das Berufungsgericht [X.] ist.[X.][X.][X.]MlensMeier-Beck