Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.04.2002, Az. IX ZR 254/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:25. April 2002[X.]ürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein [X.]G[X.] § 770 Abs. 2Zur Tragweite des § 770 Abs. 2 [X.]G[X.].[X.]GH, [X.]eil vom 25. April 2002 - [X.]/00 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 25. April 2002 durch [X.] Kreft und die [X.], [X.], [X.] sowie die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]eklagten und ihrer Streithelferin wird [X.] des 24. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom29. Mai 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.], ein [X.] Unternehmen, und die Streithelferin [X.] schlossen am 3./4. Dezember 1997 einen Vertrag, wonach die Kl-gerin einen Ausbauhaus-[X.]ausatz [X.] ein von der Streithelferin durchzu[X.]en-des [X.]auvorhaben der Eheleute [X.]zu liefern hatte. Die [X.]auteile warendirekt auf der [X.]austelle abzuliefern; die Montage war Sache der Streithelferin.Von dem von dieser zu zahlenden Preis waren 10 % bei Vertragsschluß unddie restlichen 90 % [X.] 18 Tage nach Lieferung zu zahlen. In einemzwischen den Vertragsparteien am 1. Dezember 1997 geschlossenen "Rah-- 3 -menvertrag", auf den im [X.] [X.]ezug genommenwurde, war u.a. auf die "VO[X.]/Teil [X.], soweit auf einen Vertrag der vorliegendenArt anwendbar", verwiesen (Nr. 2.2) und als Zeitpunkt der [X.] des "Kauf-preises" die "Abnahme des [X.] gem. § 7" bestimmt(Nr. 3.6). In Nr. 7 des Rahmenvertrags, die im rigen Regelungen zur Gel-tendmachung von Mln wrend der Montage enthielt, heißt es (Absatz 3):"In jedem Falle gilt die Abnahme nach Ablauf von 10 (zehn) Werktagen [X.] als erfolgt. Im rigen ist § 12 VO[X.]/Teil [X.] anzuwenden". Nach Nr. 9des Rahmenvertrags hatte die Streithelferin eine "Zahlungsgarantie" in [X.] unwiderruflichen [X.]ankrgschaft zu stellen, mit der die [X.]ank die [X.] von drei Wochen nach Lieferung "garantiert".Unter dem Datum vom 5. Februar rsandte die [X.]eklagte, ein[X.]ankinstitut, der [X.] eine "[X.] mit [X.]rgschaftsrnah-me", in der sie der [X.] besttigte, von der Streithelferin angewiesen [X.] zu sein, [X.] "ein Fertigteilhaus [X.] das [X.]auvorhaben [X.] ... denvereinbarten Gesamtkaufpreis in Höhe von 140.440,00 ... nach folgendemZahlungsplan an die ... ([X.]) [X.]: - 14 Tage nach Lieferung [X.] und Abnahme durch die [X.]auherren oder einen vereidigten [X.]". Nach der sich daran anschließenden [X.]emerkung, daß das Geld aufein noch anzugebendes Konto der [X.] bei einem [X.] Kreditinstitutrwiesen werde, heißt es [X.] rnehmen hiermit der ... ([X.]) r unter [X.] auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Au[X.]echenbarkeit undder [X.] die selbstschuldnerische [X.]rgschaft [X.] alleZahlungsverpflichtungen, die unserer Kundin aufgrund des abge-schlossenen Werkvertrages der ... ([X.]) r obliegenbis zum [X.]etrag der oben bezeichneten Hauptschuld zuzlich- 4 -Zinsen und Kosten. Die Verpflichtungen aus der [X.]rgschaft en-den mit Erlöschen der Forderungen, [X.] am [X.] Schreiben vom 20. Mai 1998 teilte die [X.]eklagte der [X.] [X.] die Laufzeit der ... [X.] 140.440,00 ... bis zum31.08.1998 verlrt wurde".Nachdem die Streithelferin einen Teilbetrag des vertraglich vereinbartenPreises gezahlt hatte, schlossen die Vertragsparteien am 30. Juni 1998 einezustzliche Vereinbarung, in der sich die Streithelferin verpflichtete, den [X.] von 632.958 SEK bis [X.] 21. Juli 1998 an die [X.] [X.]. Die Lieferung fand Anfang Juli 1998 statt. Da die Streithelferin weitereZahlungen wegen angeblich vorhandener Ml verweigerte, nahm die Kl-gerin mit Anwaltsschreiben vom 17. August 1998 die [X.]eklagte aus deren [X.]rg-schaft in Anspruch. Mit der Klage verlangt sie Zahlung von ([X.] DM nebst Zinsen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das[X.]erufungsgericht hat ihr - bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsan-spruchs - stattgegeben. Mit der Revision verfolgen die [X.]eklagte und die Streit-helferin den Klageabweisungsantrag weiter.[X.]:Die Revision [X.] zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zurZurckverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.- 5 -I.Die vom [X.]erufungsgericht gegebene [X.]egrtrt die Verurteilungder [X.]eklagten nicht.1. Nicht zu beanstanden ist, [X.] die Vorinstanzen auf das [X.] zwischen den Prozeûparteien aufgrund nachtrlicher Rechtswahl(Art. 27 Abs. 2 EG[X.]G[X.]) [X.] Recht angewandt haben. Die Revision greiftdas [X.]erufungsurteil in diesem Punkt nicht an.2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.]s, die [X.]eklagte sei aufgrund der von ihr rnommenen [X.]rgschaftverpflichtet, die Verbindlichkeit der Streithelferin aus dem mit der [X.] ge-schlossenen Vertrr die Lieferung des [X.]ausatzes [X.] das [X.]auvorhabenP., soweit eine solche besteht, zu erfllen.a) Das [X.]erufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, [X.] die [X.]e-klagte nach dem Wortlaut der Urkunde vom 5. Februar 1998 [X.] eine etwa nochbestehende Verbindlichkeit der Streithelferir der [X.] aus dem[X.] einzustehen hat. Die Verpflichtung der [X.]e-klagten wird nach der Ansicht des [X.]erufungsgerichts nicht dadurch einge-schrkt, [X.] die [X.]eklagte nach der der eigentlichen [X.]rgschaftserklrungvorangestellten [X.] von der Streithelferin angewiesen war,den Kaufpreis erst 14 Tage nach Abnahme durch die [X.]auherren oder einenvereidigten Sachverstigen [X.]. Das [X.]erufungsgericht hat dazuausge[X.], durch diese [X.] das Gescftsbesorgungsverltniszwischen der [X.]eklagten und der Streithelferin sei aus der objektiven Sicht des- 6 -Erklrungsemp[X.]s (also der [X.]) die durch die [X.]rgschaft rnom-mene Verpflichtung, die Forderung der [X.] nach [X.] des zwischendieser und der Streithelferin geschlossenen Vertrages - der Vertrag macht die[X.] nicht von den in der [X.] genannten [X.] - zu erfllen, nicht [X.]. Eine solche Einschrkung der[X.]rgschaftsschultte, so hat das [X.]erufungsgericht gemeint, klarer zumAusdruck gebracht werden mssen.[X.]ei dieser Auslegung der Erklrung der [X.]eklagten handelt es sich [X.] tatrichterliche Wrdigung, die jedenfalls möglich und deshalb aus Rechts-gricht zu beanstanden ist. Der Grund [X.] die vom Inhalt des Vertrageszwischen der Streithelferin und der [X.] abweichende Zahlungsanweisungan die [X.]eklagte war [X.] die [X.] nicht zu erkennen. Diese hat wrend [X.] die [X.], die [X.]eklagte könne [X.] den [X.] geirrt haben. Die Streithelferin hat dagegen vorgetragen, essei zur Absicherung der [X.]eklagten, die die Zwischenfinanzierung [X.] die En-dabnehmer rnommen habe, "vorgesehen (gewesen), [X.] erst eine ent-sprechende Werterhöhung auf dem [X.] des [X.]auherren vorhanden seinmuûte, bevor eine Zahlung seitens der [X.]eklagten an die Streithelferin [X.] [X.] der Streithelferin erfolgen konnte". Das waren indessen Umst, vondenen die [X.] nichts wuûte. Es ist deshalb nicht rechtsfehlerhaft, [X.] das[X.]erufungsgericht in der Art und Weise, wie die "[X.] mit [X.]rg-schaftsrnahme" [X.] war, keinen hinreichend deutlichen und [X.] die[X.] erkennbaren Hinweis auf eine - von § 767 [X.]G[X.] abweichende, wennauch möglicherweise von der [X.]eklagten beabsichtigte - Einschrkung derdem Wortlaut nach umfassenden [X.]rgschaftserklrung gesehen hat. Eine sol-che Einschrkung durch auûerhalb des eigentlichen [X.]rgschaftstextes - wenn- 7 -auch in derselben Urkunde - enthaltene Mitteilungen, Prmbeln und [X.] ist nicht selbstverstlich und kann nur unter [X.]ercksichtigung aller Um-sts Einzelfalls im Auslegungswege festgestellt werden (vgl. [X.]GH, [X.]. 13. Juli 1989 - [X.], [X.], 1496, 1499).Die Rr Revision, das [X.]erufungsgericht habe rechtsfehlerhaft [X.], der Text der Erklrung vom 5. Februar 1998 sei eindeutig, ist nichtberechtigt. Einen der Revisionsprfung zlichen Rechtsfehler stellt es dar,wenn der Tatrichter eine Urkunde wegen angeblicher Eindeutigkeit zu [X.] nicht auslegungsfilt und sich aus diesem Grund einer Auslegungentlt ([X.]GHZ 32, 60, 63; [X.]GH, [X.]. v. 11. Mrz 1996 - [X.], [X.], 932). Das [X.]erufungsgericht hat zwar ausge[X.], die [X.] habe "ausihrer Sicht diese Erklrung nach ihrem objektiven [X.] nur dahinverstehen" [X.], [X.] die [X.]rgschaftserklrung durch den Inhaltder "[X.]" nicht habe [X.] werden sollen. Das be-deutet aber nur, [X.] sich die Auslegung am objektiven Inhalt der Erklrung ausder Sicht des [X.] zu orientieren habe. [X.] das [X.]erufungsgericht nachdiesem - zutreffenden - Maûstab eine Auslegung vorgenommen hat, zeigt sichdarin, [X.] es geprft hat, ob eine Einschrkung des umfassenden Inhalts dereigentlichen [X.]rgschaftserklrung im rigen Teil der Urkunde hinreichenddeutlich zum Ausdruck gebracht worden [X.]) Die [X.] hat die [X.]eklagte durch das Schreiben vom 17. [X.] rechtzeitig aus der [X.]rgschaft in Anspruch genommen.aa) Die in der Urkunde vom 5. Februar 1998 enthaltene [X.]egrenzung der[X.]rgschaft bis zum 30. April 1998 ist durch das Schreiben der [X.]eklagten vom- 8 -20. Mai 1998 bis zum 31. August 1998 verlrt worden. Die Revision ziehtdas zu Unrecht in Zweifel, indem sie meint, die Verlrung habe sich, [X.] schon - wie das [X.]erufungsgericht - zwischen der "[X.]"und der [X.]rgschaft unterscheiden wolle, nur auf die erstere bezogen, weil [X.] im Schreiben vom 20. Mai 1998 erwt sei. Ein solches Verstis [X.] ist in den Tatsacheninstanzen von niemandem [X.] gemacht worden; es ist unrichtig. Die [X.]ezeichnung "[X.]"in jenem Schreiben bezeichnet verkrzt die Urkunde vom 5. Februar 1998 ins-gesamt. [X.] kann schon deswegen kein Zweifel bestehen, weil in dieserUrkunde nicht die [X.], sondern [X.] die [X.]rgschaftbe[X.]istet worden [X.]b) Das [X.]erufungsgericht hat ohne Rechtsfehler die [X.]rgschaftserkl-rung so verstanden, [X.] innerhalb der Frist nicht nur der [X.]eklagten die Inan-spruchnahme angezeigt, sondern die verrgte Forderung auch fllig ge[X.] sein muûte (vgl. [X.]GHZ 91, 349, 351 f; [X.]GH, [X.]. v. 29. Juni 2000 - [X.], [X.], 1796). Diese Voraussetzung war, wie das [X.]erufungsgerichtim Ergebnis zutreffend angenommen hat, im Zeitpunkt der Anzeige gegeben.Über die [X.] der Forderung der [X.] finden sich in den [X.]sunterlagen unterschiedliche Regelungen. Davon kommt der [X.]s-termin vom 21. Juli 1998, der in der nach Abgabe der [X.]rgschaftserklrunggetroffenen Zusatzvereinbarung vom 30. Juni 1998 genannt ist, im [X.] [X.]eklagten nicht in [X.]etracht, soweit dadurch deren Rechtsstellung ver-schlechtert worden sein sollte (vgl. § 767 Abs. 1 Satz 3 [X.]G[X.]). Nach dem [X.] vom 3./4. Dezember 1997 war die der [X.] zustehende - restliche -Vertung [X.] 18 Tage nach Lieferung zu zahlen. Ob dadurch die [X.] vom 1. Dezember r die [X.] enthaltenen [X.]e-stimmrt worden sind, ist angesichts der Anfang Juli 1998stattgefundenen Lieferung [X.] die Entscheidung des Rechtsstreits ohne [X.]e-deutung. Nach Nr. 3.6 des Rahmenvertrags sollte die [X.] bei [X.] Sinne der in Nr. 7 getroffenen Regelung eintreten. Nach § 7 Abs. 3 gilt [X.] nach Ablauf von 10 Werktagen als erfolgt; im rigen wird § 12VO[X.]/Teil [X.] [X.] anwendbar erklrt. Die Revisionserwiderung weist zwar nichtohne [X.]erechtigung darauf hin, [X.] es sich um einen Werklieferungsvertrag imSinne des § 651 [X.]G[X.] handelte, der entgegen der Ansicht des [X.]erufungsge-richts die Lieferung vertretbarer Sachen zum Gegenstand gehabt haben unddeshalb insgesamt nach Kau[X.]echt zu beurteilen seirfte (vgl. [X.]GHZ 78,375, 378; 87, 112, 116). Das hinderte die Parteien aber nicht, [X.] die Abnahmeund deren [X.]edeutung [X.] die [X.] des Kaufpreises eine an die [X.]estim-mungen der VO[X.] angelehnte Regelung zu vereinbaren.§ 12 Nr. 5 VO[X.]/[X.] fingiert die Abnahme innerhalb der dort genanntenFrist von 12 Werktagen, wenn keine Partei eine [X.]mliche Abnahme verlangtund andererseits die Abnahme auch nicht verweigert wird ([X.]GH, [X.]. v.23. November 1978 - [X.], NJW 1979, 549). Dem entspricht im Grund-satz die Regelung in Nr. 7 des zwischen der [X.] und der Streithelferin [X.] Dezember 1997 geschlossenen Rahmenvertrags. Dort ist in Absatz 2 be-stimmt, was zu geschehen hat, wenn sich wrend der Montage [X.]; dann ist nach der Montage ein schriftliches Abnahmeprotokoll aufzustel-len. Das ist hier aber, soweit es sich dem vorgetragenen Sachverhalt entneh-men lût, nicht geschehen; die Streithelferin hat es - gleicltig, ob und in-wieweit sie wrend und nach der Montage Ml gert hat - auch nichtverlangt. Sie hat andererseits die Abnahme nicht verweigert. Das [X.]erufungsge-- 10 -richt hat [X.] hinaus festgestellt, die Streithelferin habe innerhalb der [X.] Werktagen nach Lieferung keine Ml gert. Auf die dagegen erho-benen Angriffe der Revision kommt es [X.] die Frage der Abnahme nicht an. Obrechtzeitig wrend der [X.] die fiktive Abnahme maûgebenden Frist [X.] worden sind, spielt entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts nur [X.]den Erhalt etwaiger Rechte wegen solcher Ml (vgl. [X.]/Pastor, Der[X.]auprozeû 9. Aufl. Rn. 1390, 2272 ff), nicht aber [X.] die Abnahme selbst unddie daran gekfte [X.] eine Rolle. Diese war danach hier igdavon, welche Ml vorhanden waren und ob und wann sie [X.], jedenfalls Ende August 1998 und damit vor Ablauf der zeitlichen [X.]e[X.]i-stung der [X.]rgschaft der [X.]eklagten eingetreten.3. Das [X.]erufungsgericht hat jedoch zu Unrecht gemeint, der [X.]stehe der [X.]rgschaftsansprucig davon zu, ob der Streithelferin"au[X.]echenbare Gegenansprche oder Minderungsrechte ... wegen der geltendgemachten Ml" zustehen. Das [X.]erufungsgericht hat dies damit [X.],[X.] der [X.]rgschaftsvertrag die Einrede der Au[X.]echenbarkeit zulssigerweiseausschlieûe; damit habe das [X.]rgschaftsverltnis von Streitigkeiten zwischender [X.] und der Streithelferir dieser etwa zustehende Gegenrechte,die zu einer Herabsetzung der Vertung [X.]en kten, [X.]eigestellt werdensollen. Das [X.]erufungsgericht hat deshalb offen gelassen, ob die Streithelferin"ihre zur Au[X.]echnung gestellten Gegenforderungen oder Minderungsrechte"hinreichend dargetan habe.Die dem zugrunde liegende rechtliche [X.]eurteilung ist, wie die [X.] Ergebnis zu Recht rt, unzutreffend. Nach § 770 Abs. 2 [X.]G[X.] kann der[X.]rge die [X.]e[X.]iedigung des [X.] verweigern, solange sich dieser durch- 11 -Au[X.]ecr dem Hauptschuldner be[X.]iedigen kann. Dieses Rechtdes [X.]rgen kann zwar vertraglich ausgeschlossen werden. Ein solcher [X.] hindert [X.] sich allein den [X.]rgen aber nicht, sich darauf zu berufen,[X.] die Hauptschuld infolge einer - sei es durch den Gliger, sei es durchden Hauptschuldner - bereits erklrten Au[X.]echnung erloschen sei. Der [X.]rgehaftet nach § 767 Abs. 1 [X.]G[X.] [X.] die Hauptschuld nur in dem Umfang, in [X.] besteht; deshalb kann er auch etwaige dem Hauptschuldner zustehendeMinderungsrechte geltend machen. Den [X.] dieser Rechte hat der [X.] auf die Einrede nach § 770 [X.]G[X.] nicht zur Folge; denn anderenfalls [X.] sich um die Vereinbarung einer Garantie handeln (vgl. [X.]/[X.],[X.]G[X.] 13. [X.]earb. § 770 Rn. 17). Auf eine garantiliche Haftung [X.] in [X.] die Annahme des [X.]erufungsgerichts hinaus, das [X.]rgschaftsverltnis ha-be von derartigen Gegenrechten der Streithelferin [X.]eigehalten werden sollen.Hier[X.] fehlt es aber an einer tatschlichen Grundlage. Die Verwendung [X.] "Garantie" im Vertrag zwischen der [X.] und der Streithelferinreicht da[X.] - jedenfalls auf der Grundlage des vorgetragenen Prozeûstoffs -nicht aus.Die Streithelferin hat im Prozeû mit einem Anspruch wegen angeblicherErsatzvornahmekosten in [X.] 55.000 DM aufgerechnet und Minderungs-rechte im Umfang von 88.000 DM geltend gemacht. Das [X.]erufungsgericht hatdieses Vorbringen nicht geprft. Im Revisionsverfahren ist deshalb zugunstender [X.]eklagten und der Streithelferin vom [X.]estehen solcher Rechte auszuge-hen. Die Aus[X.]ungen, mit denen das [X.]erufungsgericht im [X.] der Frage, ob eine Abnahme stattgefunden hat, eine rechtzeitige Rdurch die Streithelferin verneint hat, greift die Revision zu Recht an, indem sieauf Schreiben der Streithelferin vom 12. Juli 1998 ("[X.]elastungsanzeige") und- 12 -vom 21. Juli 1998 ("[X.]") sowie auf die schriftstzliche [X.]ehauptungeiner mlich erhobenen [X.]verweist. Nach dem weiteren Vorbrin-gen der Streithelferin sind ferner Paûungenauigkeiten und eine zu hohe Wr-meleitfigkeit gert worden (vgl. Schreiben vom 18. August 1998). Inwieweitdiese [X.]rechtzeitig waren, hat das [X.]erufungsgericht bisher nichtgeprft.[X.] [X.]erufungsurteil ist aus den dargelegten Grfzuheben. Das[X.]erufungsgericht wird nunmehr zu prfen haben, ob und inwieweit die Liefer-leistung der [X.] mangelhaft war und welche Rechte der Streithelferin [X.] auch der [X.]eklagten deswegen gegebenenfalls zustehen. Der Senat weistdarauf hin, [X.] nach allgemeinen [X.] [X.] rechtzeitiger Rr insoweit verloren gehen, als sie dem [X.]esteller [X.] sind (vgl. § 377 Abs. 3 HG[X.]; § 640 Abs. 2 [X.]G[X.]; vgl. auch [X.]/PastoraaO Rn. 1390).KreftKirchhof [X.][X.]Vézina