Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2002, Az. IX ZR 204/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:24. Januar 2002P r e u ß,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein [X.] §§ 765, 648 a [X.] Einwand aus § 648 a Abs. 2 Satz 2 [X.] gegenüber dem Anspruch des [X.] aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die ihm aufgrund einer im [X.] erteilt wurde.[X.], Urt. v. 24. Januar 2002 - [X.]/00 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 24. Januar 2002 durch [X.] Kreft und die [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 20. April 2000, berichtigt durch [X.] 8. Juni 2000, wird auf Kosten der Beklagten zurckgewiesen.Die Streithelferin hat die Kosten der Nebenintervention in der Re-visionsinstanz zu tragen.Von Rechts [X.] ([X.]) vom 9. November r-trug die [X.] (fortan: [X.]) der Klägerin die schlsselfertige Erstellung [X.] des Bauvorhabens Ch. in [X.] Die Auftraggeberin verpflichtete sich, Zug umZug gegen eine von der Klägerin beizubringende Vertragserfllungsrgschafteine Finanzierungsrgschaft in Höhe von 4.478.250 DM (15 % der [X.]) vorzulegen. Beide [X.]en sollten auf erstes Anfordern zahlbarsein. Mit Erklärung vom 29. Juli rnahm die [X.] (nach-folgend: S.), die Streithelferin der Beklagten, die [X.] der- 3 -[X.]. Am 29. Oktober 1997 vereinbarte die [X.] mit der [X.] und der S.eine Ermßigung dieser [X.] %.Am 11. November 1997 erteilte die Beklagte der [X.] die "modifi-zierte Rckrgschaft" fr die [X.] in Höhe des reduzierten [X.] von 2.239.125 DM mit folgender Maßgabe:"Die (Beklagte) verpflichtet sich, Zahlungen aus dieser [X.]auf erste schriftliche Anforderung der ([X.]) ohne [X.] Einreden zu leisten gegen deren schriftliche Erklrung, daß dieFirma [X.] ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem [X.] Wochen nach [X.] nicht erfllt hat und die S. ausder [X.] in Anspruch genommen wurde und diese ihren [X.] nicht nachgekommen ist.Die Inanspruchnahme darf nur Forderungen fr solche Teilleistun-gen betreffen, die gem. Bauzeiten- und Zahlungsplan vollstig er-bracht wurden. Mehr- und Zusatzforderrfen nicht betroffensein."Am 6. Februar rsandte die [X.] der [X.] eine [X.]. Mit Schreiben vom 21. April 1998 teilte die [X.] der [X.] mit, daß weder die [X.] noch die S. Zahlung geleistet tten.Die [X.] hat die Beklagte im Urkundenprozeß zchst in Höhe ei-nes Teilbetrages von 1 Mio. DM aus der [X.] in Anspruch genommen.Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Im [X.] hat die[X.] Anschlußberufung eingelegt und den Betrag von 2.027.106,80 [X.]. Die Beklagte hat unter anderem eingewandt, der erhobene [X.] gemß § 648 a Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 7 [X.] ausgeschlossen. Das Be-rufungsgericht hat - mit Ausnahme eines Teils der Zinsen - die Berufung zu-- 4 -rckgewiesen, dem erweiterten Klageantrag entsprochen und der [X.] ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Diese und [X.] begehren mit der Revision die Abweisung der Klage.[X.] Revision hat keinen Erfolg.[X.] Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, [X.] die Beklagte entgegendem Wortlaut ihrer Erklrung eine Ausfallrgschaft zugunsten der [X.]rnommen hat. Diese tatrichterliche Auslegung wird von der Revision auchnicht angegriffen.II.Die Beklagte hat in Ziff. 1 Abs. 2 der [X.]surkunde ihre Haftungauf Forderungen fr vollstig erbrachte Teilleistungen beschrkt. [X.] inhaltlichen Eingrenzung der [X.] Verpflichtung ist bereits im[X.] zu prfen, ob die [X.] die Beklagte wegen solcher Forderungenin Anspruch nimmt, auf die sich die [X.] bezieht (vgl. [X.], Urteil vom14. Dezember 1995 - [X.], [X.], 193, 194 f). Trifft dies zu, brauchtdie [X.] ihre Forderung nicht schlssig darzulegen; es t, [X.] sich- 5 -nach ihrem Vorbringen die Klage auf [X.], die von der [X.]gedeckt sind (vgl. [X.], Urteil vom 2. April 1998 - [X.], [X.], 1064). Diese Grundstze hat das Berufungsgericht beachtet. [X.], die [X.] verlange die Vertung nur fr Teilleistungen, dienach ihrer Behauptung vollstig erbracht sind, hat die Revision nicht ange-griffen. Mehr brauchte die [X.] zur Begrs geltend gemachtenAnspruchs in diesem Punkt nicht vorzutragen.[X.] der Rechtsprechung des Senats sind [X.] gegenden Anspruch ausnahmsweise schon im [X.] beachtlich, sofern sichderen Berechtigung aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt [X.] ohne weiteres ergibt. Diese Einschrkung der [X.] bezieht sich nicht lediglich auf liquide [X.] undHr Hauptforderung, sondern auch auf den Inhalt der Sicherungsabrede,wenn der [X.]svertrag nur deren Erfllung dient ([X.]Z 143, 381, 384;[X.], Urteil vom 8. Mrz 2001 - [X.], [X.], 947, 948, z.[X.]. in[X.]Z 147, 99). Dagegen sind Streitfragen tatschlicher und rechtlicher Art,deren Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, im Rckforderungsprozeûauszutragen ([X.]Z 143, 381, 383; [X.], Urteil vom 17. Oktober 1996- IX ZR 325/95, [X.], 2228, 2229 f; vom 23. Januar 1997 - [X.]/95,WM 1997, 656, 658). Ein liquider, schon im [X.] beachtlicher Einwandsteht der Beklagten nicht zur Verf.1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts verstût die [X.] mit ih-rem Begehren nicht gegen § 648 a Abs. 2 Satz 2 [X.]. Zwar [X.] Gel-- 6 -tungsbereich dieser Norm eine [X.] auf erstes Anfordern nicht als [X.] verlangt werden. Den Vertragspartnern sei damit jedoch nicht [X.] genommen, eine solche Sicherheit frei zu vereinbaren. § 648 a Abs. 7[X.] greife nur ein, wenn der Unternehmer von dem Sicherungssystem des§ 648 a [X.] Gebrauch mache. Daher rfe der Unternehmer, der von [X.] im Wege einer vertraglichen Vereinbarung die [X.] auf erstesAnfordern erhalten habe, den Anspruch daraus uneingeschrkt durchsetzen.Ob dieser Auffassung zu folgen ist oder, wie die Revision meint, die den[X.]sanspruch des Unternehmers einschrkende Norm des § 648 aAbs. 2 Satz 2 [X.] infolge der Bestimmung des § 648 a Abs. 7 [X.] auch danngilt, wenn der Vertungsanspruch des Unternehmers aufgrund einer im [X.] enthaltenen Abrede durch [X.] gesichert wird, hat der Senat imRahmen des Erstprozesses nicht zu entscheiden. Die Frage lût sich allein ausdem Gesetzestext nicht eindeutig und zweifelsfrei beantworten. Im [X.] die Meinungen geteilt. Einige vertreten die Ansicht, § 648 a Abs. 7 [X.]gelte nur fr die auf ein Verlangen nach § 648 a Abs. 1 [X.] hin geleistetenSicherheiten ([X.]/[X.], [X.], 61. Aufl. § 648 a Rn. 4; [X.]/[X.], [X.]. [X.]; [X.]/[X.], 1414, 1415 ff). Andere verstehen die Vorschrift [X.] auch vertragliche Vereinbarungen erfassenden Sinne ([X.]/[X.]/[X.], VOB 14. Aufl. [X.]. 2 [X.] Rn. 211; [X.]/[X.], [X.]Neubearbeitung 2000 § 648 a Rn. 27; [X.] BauR 1994, 57, 66; wohlauch Soergel, in MchKomm-[X.] 3. Aufl. § 648 a Rn. 45; im Ergebnis [X.] Dsseldorf BauR 2000, 919; [X.], 377). Eine gefe-stigte Auffassung hat sich danach bisher nicht gebildet. Demzufolge handeltdie [X.] nicht rechtsmiûbrchlich, wenn sie den [X.]sanspruch- 7 -geltend macht, obwohl die in § 648 a Abs. 2 Satz 2 [X.] normierten Vorausset-zungen nicht gegeben sind.2. Die Beklagte hat sich weiter darauf berufen, [X.] § 10.3 [X.] rfedie [X.] nicht fr streitige Forderungen dienen. Das [X.] die vertragliche Regelung in dem Sinne auslegt, sie beziehe sich nur [X.], [X.] die Berechtigung der Forderung als solcher, also deren Entstehung, [X.] gestellt werde, erfasse jedoch nicht die Flle, in denen der Schuldner [X.] aufrechne oder eine Überzahlung behaupte. Diese grund-stzlich dem Tatrichter obliegende Auslegung der Sicherungsabrede ist mg-lich. Die Revision vermag in diesem Punkt keinen Rechtsfehler aufzuzeigen.3. Die Beklagte meint, die Inanspruchnahme sei rechtsmiûbrchlich,weil die [X.] [X.] von 1,3 Mio. DM anerkannt habe.Die [X.] hat das Anerkenntnis jedoch wegen arglistiger Tschung ange-fochten. Insoweit geht es um tatschliche Fragen, die nicht liquide beweisbarsind. Der Einwand der Beklagten ist damit im [X.] ausgeschlossen.[X.] Beklagte hat nach [X.] der mlichen Verhandlung in der Be-rufungsinstanz den Eintritt in den [X.] erklrt. Sie hat dies unter Berufung aufZiff. 2 Abs. 1 der [X.]surkunde getan, die ihr eine solche Befugnis zurAbwendung der Inanspruchnahme aus der [X.] vorlt.- 8 -1. Neue tatschliche Umstsind von der Beurteilung des [X.] grundstzlich ausgeschlossen (§ 561 Abs. 1 ZPO). Die [X.] hat aus [X.] Tatsachen, die fr die sach-lich-rechtliche Beurteilung bedeutsam sein k, dann Ausnahmen zugelas-sen, wenn die Tatsachen unstreitig sind und schutzwrdige Belange der [X.] nicht entgegenstehen (vgl. [X.]Z 85, 288, 290; 104, 215, 221; 139,214, 221). Im Streitfall ist diese neue Erklrung schon deshalb nicht zu berck-sichtigen, weil die Parteien [X.], ob der Eintritt im Hinblick auf densten Zeitpunkt der Erklrung noch wirksam erfolgen konnte, und die Beur-teilung dieser Frage eine tatrichterliche Wrdigung aller [X.] -2. Die in diesem Zusammenhang gegen das Verfahren des Berufungs-gerichts erhobene [X.] hat der Senat geprft und nicht frdurchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).Kreft Kirchhof Fi-scher [X.]