Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2003, Az. KVR 25/01

[X.] 25/01Verkündet am:18. Februar 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der Kartellverwaltungssache- 2 -Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 18. Februar 2003 durch den Präsidenten des [X.] Prof.Dr. Hirsch und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] undDr. [X.]:Die Rechtsbeschwerden gegen den [X.]uß des [X.] vom 9. Mai 2001 werden auf Kosten der [X.].Der Wert des [X.] wird auf 2.556.459,40 (= 5 Mio. DM) festgesetzt.Gründe:[X.] Betroffene zu 1 (im folgenden: [X.]) ist ein Gemeinschaftsunternehmender [X.] in [X.] und der [X.] in [X.] (im folgenden:[X.]). Sie betreibt die flächendeckende Versorgung [X.] und [X.] in [X.], [X.]-Anhalt und [X.] mit [X.]nergie. Das hierfür be-nötigte Gas bezieht und verteilt sie über eine ihr gehörende, rund 320 km lange[X.]rdgasfernleitung von [X.] im [X.] nach [X.] im [X.], die über eine Abzweigung nach [X.] 3 -Die Betroffene zu 2 (im folgenden: [X.]) ist ein Gemeinschaftsunterneh-men der zur [X.] gehörenden [X.] und des [X.]. Sie ist vorwiegend in den alten Bundesländern als Ferngas-unternehmen tätig. Ihr gehörten die [X.]-Thüringen-[X.]rdgasleitung ([X.])und von dieser abzweigende [X.] zu einzelnen Abnehmern in den [X.] von [X.] und [X.]. Diese Abnehmer wurden vor [X.] hier in Rede stehenden [X.] im Versorgungsgebiet der [X.] von[X.] und im Versorgungsgebiet der [X.] von der [X.] (im folgenden: [X.]), einem weiteren Gemeinschaftsunternehmender [X.] und des [X.], beliefert.Anfang 1994 schlossen [X.] und [X.] einen bis zum 30. September 2013befristeten [X.], in dem sich [X.] zum Bezug von Gas bei[X.] verpflichtete, und zwar zunächst für das Wirtschaftsjahr 1995/1996 [X.] von 3,5 Milliarden kWh. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1996 sollte die [X.] auf 6,5 Milliarden kWh steigen, was etwa 25 bis 35 % des [X.] der [X.] entsprach. In einem im einzelnen zeitlich abgestuften Umfangverpflichtete sich [X.] zur Abnahme von bis zu 100 % der vereinbarten Mengen(sog. —[X.]). Nach § 3 Abs. 2 des Vertrages war sie weiter ver-pflichtet, das bezogene Gas nur in dem in § 3 Abs. 1 festgelegten und erläutertenVertragsgebiet abzusetzen. Dieses Gebiet entspricht im wesentlichen ihrem Ver-sorgungsgebiet und schließt eine Reihe von Orten ein, an denen bis dahin von[X.] belieferte Abnehmer ansässig sind. Die Regelung in § 3 Abs. 3 des [X.] untersagt [X.] die direkte oder indirekte Belieferung Dritter in [X.]. Ausgenommen hiervon sind lediglich einzelne, im [X.] aufgeführte Abnehmer. Mit dieser Ausnahme sollte [X.] die Aufrechterhal-tung bestehender Lieferbeziehungen ermöglicht werden.- 4 -Nach Anmeldung des Vertrages und einer Anhörung der Betroffenen hat [X.] die Vereinbarung mit [X.]uß vom 7. März 1995 für [X.] ([X.] 2813 = [X.], 209). [X.]s hat diese [X.]ntschei-dung auf § 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 [X.] a.F. i.V. mit § 103 Abs. 6 Nr. 3 [X.] a.F.gestützt. Die [X.] hat das Amt als mißbräuchlich angesehen,weil sie dazu führten, daß im Vollzug der Vereinbarung ein bisher bestehenderWettbewerb um [X.] ausgeschlossen werde.Auf die gegen diesen [X.]uß eingelegten Beschwerden hat das Bundes-kartellamt seine [X.]ntscheidung zunächst insoweit aufgehoben, als darin auch [X.] des [X.] (§ 3 Abs. 1) und die Bezugspflicht der [X.] (§ 3Abs. 2) für unwirksam erklärt worden waren. Mit Rücksicht darauf, daß das Be-nehmen mit der [X.]nergieaufsichtsbehörde des Landes [X.] nicht hergestelltworden war, hat es im weiteren Verlauf seinen [X.]uß auch insoweit aufgeho-ben, als sich die [X.]rklärung der Unwirksamkeit der Vereinbarung auch auf das Ge-biet des Bundeslandes [X.] erstreckt hat. Im Umfang dieser Teilaufhebungenhaben die Parteien das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigterklärt; im übrigen haben die Betroffenen ihre Beschwerden weiterverfolgt.Auf die gegen diese [X.]ntscheidung gerichteten Beschwerden der Betroffenenhat das [X.] mit [X.]uß vom 14. Februar 1996 die [X.]ntscheidung des[X.] aufgehoben ([X.]uß im Parallelverfahren: [X.]/[X.] = [X.], 27). Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] hat [X.] seinerseits den [X.]uß des [X.]s aufgehobenund die Sache an das [X.] zurückverwiesen ([X.], [X.]. v.28.9.1999 [X.] KVR 29/96, [X.]/[X.] D[X.]-R 399 = [X.], 196 [X.] Verbundnetz I).Zum Zeitpunkt der [X.]ntscheidung über die Rechtsbeschwerde war die Freistellungnach § 103 [X.] a.F. und damit auch die Rechtsgrundlage für die Mißbrauchs-verfügung des [X.] entfallen (Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung- 5 -des [X.]nergiewirtschaftsrechts v. 24.4.1998, [X.]l. I S. 730). Die Zurückverweisungerfolgte zur Prüfung einer möglichen Umdeutung der Verfügung des Bundeskar-tellamts nach § 47 VwVfG.Das [X.] hat in dem wiedereröffneten Beschwerdeverfahren dieVertagung beschlossen, um dem [X.] Gelegenheit zu geben, seineVerfügung umzudeuten. [X.]inen solchen Umdeutungsbeschluß hat das Bundes-kartellamt am 23. Januar 2001 erlassen. Danach wird der [X.]uß vom 7. März1995 dahingehend umgedeutet,daß den Betroffenen die weitere Durchführung der Vereinbarungen aus§ 3 Abs. 3 und 4 des von den Betroffenen abgeschlossenen [X.]rdgaslie-fervertrages vom 31. Januar 1994 nach § 32 [X.] n.F. i.V. mit § 1[X.] n.F. untersagt wird.Die Betroffenen haben gegen diese Verfügung sowohl beim [X.] als auch beim [X.] Beschwerde eingelegt. Das [X.] hat das aufgrund der bei ihm eingelegten Beschwerden [X.] mit dem ursprünglichen Beschwerdeverfahren zur gemeinsamen [X.] und [X.]ntscheidung verbunden und sodann die Beschwerden der Betrof-fenen gegen den [X.]uß des [X.] vom 7. März 1995 in der [X.] des (Umdeutungs-)[X.]usses vom 23. Januar 2001 zurückgewiesen (Be-schluß in der [X.]: KG Rd[X.] 2002, 101).Hiergegen richten sich die vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-schwerden der Betroffenen. Während [X.] die Aufhebung der [X.] und der Verfügung des [X.] in der Fassung der [X.] Verfügung beantragt, begehrt [X.] in erster Linie die Feststellung,daß das Verfahren in der Hauptsache erledigt sei. Hilfsweise beantragen sie Auf-hebung der Beschwerdeentscheidung und Zurückverweisung der Sache an das- 6 -[X.], weiter hilfsweise die Aufhebung der Beschwerdeentscheidungund der Verfügungen der Kartellbehörde. Das [X.] beantragt, [X.] zurückzuweisen.II.Das [X.] hat die Ansicht vertreten, daß der Umdeutungsbeschlußdes [X.] nicht in einem gesonderten Verfahren zu überprüfen sei.Vielmehr werde [X.] wie sich aus dem Rechtsgedanken des § 44a VwGO ergebe [X.]das Beschwerdeverfahren, das die ursprüngliche Mißbrauchsverfügung zum [X.] gehabt habe, mit der Maßgabe fortgesetzt, daß sich die Beschwerdenunmehr gegen die kartellamtliche Verfügung in der umgedeuteten Gestalt richte.In der Sache hat das [X.] in der beanstandeten Demarkationsab-rede nach altem wie nach neuem Recht eine [X.] i.S. von § 1 [X.]. Die Betroffenen hätten die Vereinbarung als miteinander im [X.] Unternehmen geschlossen. Denn bei Abschluß des [X.] hätten sie in einem aktuellen Wettbewerb als Ferngasunternehmen gestan-den, da [X.] nicht nur die [X.] beliefert habe, sondern sich im [X.] von [X.] als deren unmittelbare Wettbewerberin auch selbst geschäftlich be-tätigt habe, indem sie Gaskunden akquiriert und beliefert habe. Mit der [X.] hätten [X.] und [X.] eine Beschränkung des zwischen ihnen bestehenden[X.] bezweckt. Bereits aus der Länge der durch das Versorgungsgebietvon [X.] führenden Ferngasleitung der [X.] lasse sich ablesen, daß damit eingroßes [X.] stillgelegt worden sei. An der Spürbarkeit der Wett-bewerbsbeschränkung bestehe daher kein [X.] 7 -Die Anwendbarkeit des § 1 [X.] sei im Streitfall auch nicht mit Blick auf dievertikale Lieferbeziehung, die zwischen den Parteien bestehe, ausgeschlossen.Nach den von der Rechtsprechung zu § 1 [X.] a.F. entwickelten, auch auf dieneue Gesetzesfassung anwendbaren Grundsätzen fielen wettbewerbsbeschrän-kende Abreden in [X.] in den Anwendungsbereich des § 1 [X.],wenn für die vereinbarte [X.]beschränkung bei wertender Betrachtungs-weise im Hinblick auf die Freiheit des [X.] kein anzuerkennendes [X.] bestehe. Dies sei im Streitfall zu bejahen. Bei der [X.] handele es sich nichtum einen Absatzmittler, der nur aufgrund der [X.] in der Lage sei, einen Ausgleich für die erheblichen Investitionen zu er-wirtschaften. Der Streitfall sei daher nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen,die der [X.]ntscheidung —[X.] des [X.] zugrunde gelegenhabe.[X.]in anzuerkennendes Interesse ergebe sich auch nicht aus der —Take-or-payfi-Verpflichtung, die [X.] gegenüber [X.] eingegangen sei. Dem berechtig-ten Interesse der [X.], nicht für Liefermengen zahlen zu müssen, die aufgrundvon Direktbelieferungen durch [X.] nicht mehr absetzbar seien, könne auf an-dere Weise Rechnung getragen werden als durch die vereinbarte [X.]-beschränkung, etwa durch eine entsprechende Anpassung der Abnahmever-pflichtung.Schließlich habe das [X.] seine [X.]ntscheidung erkennbar er-messensfehlerfrei erlassen. [X.]s sei nichts dafür ersichtlich, daß das Bundeskartell-amt das bestehende [X.]rmessen verkannt habe. Dies gelte auch mit Blick auf eineFreistellungsmöglichkeit nach § 7 [X.]. Denn die kartellwidrige Demarkationkomme für eine Freistellung schon deshalb nicht in Betracht, weil die [X.] nicht zu einer Verbesserung des Angebots führe und nicht- 8 -abzusehen sei, wie es zu einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher amentstehenden Gewinn kommen solle.II[X.] gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerdenhaben keinen [X.]rfolg. Die [X.]ntscheidung des [X.]s ist weder in [X.] in materieller Hinsicht zu beanstanden. Insbesondere hat das Kammerge-richt mit Recht angenommen, daß es sich bei der in Rede stehenden [X.]svereinbarung um eine [X.] nach § 1 [X.] handelt.1.Ohne [X.]rfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden dagegen, daß das[X.] seine (örtliche) Zuständigkeit bejaht hat.a)Die (örtliche) Unzuständigkeit des [X.] kann im Streitfallim Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr gerügt werden.Der Umstand, daß § 76 Abs. 2 Satz 2 [X.] einen ausdrücklichen Rügeaus-schluß nur für den Fall enthält, daß die Kartellbehörde ihre Zuständigkeit unterVerletzung von § 48 [X.] bejaht hat, besagt entgegen der Rechtsbeschwerdevon [X.] nicht, daß die Unzuständigkeit des [X.] uneinge-schränkt mit der Rechtsbeschwerde gerügt werden könnte. Die gesetzliche Re-gelung des Beschwerde- und des [X.] ist nicht er-schöpfend. In vielen Punkten muß auf andere Verfahrensvorschriften zurückge-griffen werden. Hierfür bieten sich im Hinblick auf die Ausgestaltung des [X.] Beschwerde- und [X.] nach §§ 63 ff. [X.] ff. [X.] als Verwaltungsstreitverfahren in erster Linie die Bestimmungen [X.] an (vgl. [X.]Z 84, 320 f. [X.] [X.] [X.] -130, 390, 399 [X.] [X.]; Kollmorgen in [X.]/[X.], Kartellrecht,9. Aufl., § 73 [X.] [X.]. 4; [X.] in [X.]/[X.], [X.],3. Aufl., § 73 [X.]. 1). Für die Frage, ob die Zuständigkeit des [X.]mit der Rechtsbeschwerde gerügt werden kann, ist insoweit auf § 83 Satz 1VwGO zurückzugreifen. Dort ist bestimmt, daß für die sachliche und örtliche [X.] die §§ 17, 17a und 17b [X.] entsprechend gelten. Danach hätte [X.] der Zuständigkeit des [X.]s für die [X.]ntscheidung über die um-gedeutete Untersagungsverfügung des [X.] in einem gesondertenVorabverfahren geklärt werden können (§ 83 Satz 1 VwGO i.V. mit § 17a Abs. 3[X.]). Das Gericht, das [X.] wie der Senat im vorliegenden Verfahren [X.] über einRechtsmittel gegen eine [X.]ntscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft dage-gen nicht, ob das Beschwerdegericht seine Zuständigkeit mit Recht bejaht hat(§ 83 Satz 1 VwGO i.V. mit § 17a Abs. 5 [X.]).b)Unabhängig davon bestehen keine Bedenken dagegen, daß das [X.] sich als zuständig angesehen hat. Die Umdeutung der [X.] hätte auch das [X.] selbst vornehmen können(vgl. BVerwG[X.] 48, 81, 83 f.; 62, 300, 306; BVerwG, [X.]. v. 1.7.1983 [X.]2 B 176/81, NVwZ 1984, 645; BVerwG[X.] 97, 245, 255). Das [X.] hatzwar von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, sondern es dem Bundes-kartellamt [X.] nach Vertagung [X.] überlassen, die Umdeutung auszusprechen. [X.] läßt sich aber nicht der Schluß ziehen, für die Umdeutung sei nun ein neuesKartellverwaltungsverfahren eingeleitet worden. Vielmehr erfolgte die Umdeutung,auch wenn sie vom Amt und nicht vom [X.] ausgesprochen wurde, [X.] des lediglich vertagten Beschwerdeverfahrens vor dem [X.].Ungeachtet der vom [X.] erteilten Rechtsmittelbelehrung hätte [X.] diesen Umständen der gesonderten Anfechtung der Umdeutungsverfügungnicht bedurft. Vielmehr war das [X.] berufen, über die ursprüngliche- [X.] zu entscheiden, die sich nunmehr gegen die [X.] der umgedeuteten Form [X.] Recht hat das [X.] die Voraussetzungen für eine Umdeu-tung nach § 47 VwVfG in Übereinstimmung mit der Senatsentscheidung vom28. September 1999 bejaht. Dem steht auch nicht entgegen, daß es sich bei derkartellamtlichen Verfügung um eine [X.]rmessensentscheidung gehandelt hat. [X.] hat bereits vor [X.]rlaß der ursprünglichen Mißbrauchsverfügungihr [X.]rmessen ausgeübt und sich für ein [X.]inschreiten entschieden. Diese Aus-übung des [X.]rmessens trägt auch die umgedeutete [X.] [X.]rfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden dagegen, daß das[X.] in der beanstandeten [X.] eine Kartellabre-de nach § 1 [X.], und zwar auch in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden [X.] des Gesetzes, erblickt hat.a)Dem steht nicht der Umstand entgegen, daß es sich im Streitfall um ei-nen Altvertrag [X.] also um einen schon vor Inkrafttreten des Verbots abgeschlosse-nen Vertrag [X.] handelt. Obwohl der [X.]rdgaslieferungsvertrag im Jahre 1994 [X.] worden ist, muß er sich an dem heute geltenden Recht, insbesonderean dem uneingeschränkte Geltung beanspruchenden Kartellverbot des § 1 [X.]messen lassen. Auch wenn sich die Wirksamkeit eines [X.] dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht richtet (vgl. [X.] des § 34 [X.] a.F. [X.], [X.]. v. 2.2.1999 [X.] KZR 51/97, [X.]/[X.]D[X.]-R 261 [X.] Coverdisk; [X.]. v. 9.3.1999 [X.] KZR 23/97, [X.]/[X.] D[X.]-R 259 [X.] Mar-kant), können [X.]e bereits wirksam begründete [X.] in der Weise erfassen, daß sie ex nunc unwirksam werden. Dies setzt voraus,daß das [X.] die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit nach seinemSinn und Zweck erfordert (vgl. [X.]Z 45, 322, 326; [X.] 11 -Armbrüster, [X.], 4. Aufl., § 134 [X.]. 20). Dies ist für das Kartellverbot unzweifel-haft der Fall ([X.], [X.] 2002, 930 f.), wie sich im übrigen auch den [X.] in § 131 Abs. 2 bis 7 [X.] entnehmen läßt.b)Verträge, die einen Leistungsaustausch zum Gegenstand haben, zu-gleich aber zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen [X.] worden sind und eine wettbewerbsbeschränkende Abrede [X.] beispiels-weise eine Bezugsverpflichtung oder eine Ausschließlichkeitsbindung [X.] enthalten,fallen scheinbar sowohl unter die strenge Regelung des § 1 [X.], die wettbe-werbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern verbietet, alsauch unter die Bestimmungen über [X.] in §§ 14 ff. [X.], diederartige [X.]beschränkungen für den Regelfall nicht verbieten, sondernlediglich einer Mißbrauchsaufsicht unterwerfen (§ 16 [X.]). Auch nach altemRecht, das das Merkmal der miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmennicht kannte, sondern statt dessen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungenfür unwirksam erklärte, die zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen wordenwaren, ging es der Sache nach um eine Abgrenzung zwischen Horizontal- und[X.].Noch zum alten Recht hat der [X.] entschieden, daß bei [X.] mit wettbewerbsbeschränkendem Inhalt eine Vereinbarungimmer dann zu einem gemeinsamen Zweck i.S. des § 1 [X.] a.F. geschlossenworden sei, wenn für die vereinbarte Beschränkung bei wertender Betrachtungs-weise im Hinblick auf die Freiheit des [X.] kein anzuerkennendes [X.] bestehe (vgl. [X.], [X.]. v. 14.1.1997 [X.] KZR 41/95, [X.]/[X.] 3115, 3118 [X.]Druckgußteile; [X.]. v. 14.1.1997 [X.] KZR 35/95, [X.]/[X.] 3121, 3125 [X.] [X.]; [X.]. v. 6.5.1997 [X.] [X.], [X.]/[X.] 3137, 3138 [X.] Solelieferung; [X.].v. 12.5.1998 [X.] KZR 18/97, [X.]/[X.] D[X.]-R 131, 133 [X.] Subunternehmervertrag I;[X.]. v. [X.] [X.] KZR 8/99, [X.]/[X.] D[X.]-R 505 f. [X.] Subunternehmervertrag II).- 12 -Diese Abgrenzungsformel, die nach altem Recht zur näheren Bestimmung [X.] —zu einem gemeinsamen Zweckfi dienen konnte, hat durch die [X.] ihre Bedeutung nicht verloren (vgl. [X.] [X.], 196, 199[X.] Verbundnetz I [insoweit in [X.]/[X.] D[X.]-R 399 nicht abgedruckt]; vgl. ferner Zim-mer in [X.]/[X.] aaO § 1 [X.]. 171 f.; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 1[X.] [X.]. 94; [X.] in [X.] Kommentar, Kurzdarstellung zu § 1 [X.]1999 [X.]. 16 ff.; [X.] in [X.] Kommentar, § 16 [X.] 1999 [X.]. 29 f.;[X.], [X.] 2000, 696, 704 f.; [X.] in Festschrift Geiß, S. 539, 554 f.). [X.] immer dann heranzuziehen, wenn eine [X.] wettbewerbsbeschränkende Abredenenthaltende [X.] Vereinbarung zur Überprüfung steht, bei der es sich sowohl um eineVertikalvereinbarung [X.] also um einen Vertrag, der den Leistungsaustausch [X.] hat [X.] als auch um einen Vertrag handelt, der zwischen miteinanderim Wettbewerb stehenden Unternehmen geschlossen worden ist. Ist das [X.] Interesse zu bejahen [X.] etwa bei dem dem Verkäufer eines Unterneh-mens auferlegten [X.]verbot oder bei der Kundenschutzzusage in einemSubunternehmervertrag, durch den einem als Subunternehmer tätigen Wettbe-werber Kunden zugeführt werden [X.] führt dies dazu, daß § 1 [X.] nicht anwend-bar ist, mögen die Vertragspartner auch miteinander im Wettbewerb stehen. Dabeiist die Abgrenzungsformel so gefaßt, daß nicht allein die für das Austauschver-hältnis funktionsnotwendigen [X.]beschränkungen [X.] wie die erwähntenBeispiele des [X.]verbots im [X.] und die Kunden-schutzklausel im Subunternehmervertrag [X.] ein anzuerkennendes Interesse be-gründen können, sondern auch beschränkende Abreden, mit denen ein berech-tigtes und mit der Zielrichtung des Gesetzes nicht in Konflikt stehendes [X.] wird. Abreden der zweiten Kategorie können dabei um so eher als unbe-denklich eingestuft werden, je weniger ausgeprägt das [X.]verhältniszwischen den Vertragsparteien ist, weil sich die Parteien beispielsweise nicht alsaktuelle Wettbewerber im Markt begegnen, sondern der Markteintritt des [X.] nur eine mehr oder weniger naheliegende Möglichkeit darstellt.Ferner kann hier berücksichtigt werden, wie stark wettbewerbsbeschränkend diein Rede stehende Vereinbarung wirkt und ob mit ihr [X.] etwa im Zuge der [X.] eines bislang integrierten Vertriebs (vgl. zu einer solchen Konstellation [X.][X.]/[X.] 3121 [X.] [X.]) [X.] ein Vertriebskonzept gefördert werden soll,das auf längere Sicht eher zu einer Belebung als zu einer Beeinträchtigung des[X.] führt (vgl. [X.] aaO S. 549 ff.).Dies bedeutet, daß Vereinbarungen, die scheinbar eine [X.] nach der Systema-tik des Gesetzes indessen ausgeschlossene [X.] Doppelqualifikation nach § 1 und§ 16 [X.] erfüllen, zunächst nach § 1 [X.] zu prüfen sind. [X.]rgibt sich hierbei,daß es sich um einen wettbewerbsbeschränkenden Vertrag zwischen [X.] handelt und kann für die beschränkende Abrede kein das Austauschverhält-nis förderndes anzuerkennendes Interesse gefunden werden, bleibt es bei [X.] des § 1 [X.]; für die Anwendung der §§ 14 ff. [X.] ist dann [X.]. Ist das anzuerkennende Interesse dagegen zu bejahen, führt dies dazu,daß der Vertrag ausschließlich als Vertikalvereinbarung zu behandeln ist und [X.] allein dem Regime der §§ 14 ff. [X.] unterfällt (vgl. [X.], [X.]- [X.], 6. Aufl., § 7 [X.]. 23; [X.]., [X.] 2000, 696 ff.).c)Werden diese Grundsätze auf den Streitfall angewandt, folgt daraus, [X.] beanstandete [X.] unter § 1 [X.] fällt.aa)Wie sich den Feststellungen des [X.]s entnehmen läßt, [X.] zwischen [X.] und [X.] vor Abschluß des fraglichen Vertrages im [X.] 1994 entlang der bestehenden Ferngasleitung der [X.] mit ihren Stichleitun-gen ein lebendiger Wettbewerb. Bei [X.] handelte es sich niemals um einenreinen Großverteiler, der lediglich als potentieller Wettbewerber in Betracht zu zie-hen wäre. Im Streitfall ist der aktuelle Wettbewerb um so höher einzuschätzen, als- 14 -[X.] damals in ihrem Versorgungsgebiet aufgrund des in ihrem [X.]igentum [X.] weitgehend über ein natürliches Monopol verfügte. [X.] verschafft die Verfügungsgewalt über das Leitungsnetz dem [X.]igentümertrotz des bestehenden Durchleitungsanspruchs noch einen deutlichen Vorsprunggegenüber konkurrierenden Anbietern, die sich häufig den Weg zu ihren Kundendurch mühsame Auseinan[X.]etzungen freikämpfen müssen.bb)Die Vereinbarung von [X.] ist nicht funktionsnotwendig für diehier in Rede stehenden [X.]nergielieferverträge. Mit ihr verfolgen die [X.] auch kein berechtigtes, mit der Zielrichtung des Gesetzes zu vereinbarendesInteresse.[X.] hat mit ihrer Rechtsbeschwerde insoweit auf ihre erheblichen Investitio-nen in das Leitungsnetz verwiesen, die es den Lieferanten erst ermöglichten, [X.] am Markt abzusetzen, und sich insoweit auf die Senatsrechtsprechung, ins-besondere auf die [X.]ntscheidung —[X.] berufen. [X.]ntgegen der Ansichtder Rechtsbeschwerde ist der Streitfall jedoch nicht mit der dieser [X.]ntscheidungzugrundeliegenden Fallkonstellation vergleichbar. Dort war die wirtschaftliche [X.] von [X.] anerkannt worden, die [X.], daß der Hersteller aus den Bemühungen des Absatzmittlers ohne eige-nen Aufwand Nutzen zieht; der Absatzmittler werde im Interesse des Warenabsat-zes nur Investitionen erbringen, deren Rentabilität sichergestellt sei ([X.] [X.]/[X.]3115, 3119). Indessen hatten die Vertragsparteien in jenem Fall nicht etwa [X.] demarkiert, sondern lediglich eine Kundenschutzklausel vereinbart.Aber auch wenn es sich nicht um eine [X.], sondern um eine we-niger einschneidende [X.]beschränkung handelte, kämen doch Be-schränkungen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren nicht oder jedenfalls inaller Regel nicht in Betracht. Geht es [X.] wie im Streitfall [X.] um Investitionen in [X.], kommt hinzu, daß der Lieferant und (potentielle) Wettbewerber das- 15 -fremde Leitungsnetz, in das sein Absatzmittler in ganz erheblichem Maße inve-stiert hat, keineswegs ohne eigenen Aufwand nutzen kann. [X.]r muß hierfür ein [X.] [X.]ntgelt zahlen, bei dessen Bemessung auch die Investitionen zu be-rücksichtigen sind. [X.]benso wie der [X.]igentümer des Leitungsnetzes die für Her-stellung und Unterhalt des Netzes getätigten Aufwendungen als Transportkostenin seine eigene Kalkulation des Verkaufspreises einstellen wird, können diese Ko-sten in die Bemessung des angemessenen [X.]ntgelts einfließen, das er von [X.] beanspruchen kann (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.]; für [X.]lektrizi-tätsnetze vgl. auch § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.]nWG). Die Investitionen in das Netz könnensich daher nicht allein durch eigene Gasverkäufe von [X.] amortisieren, sondernauch aufgrund von [X.]innahmen für die Durchleitung der Absatzmengen der [X.])Auch die sogenannte —[X.] läßt die fragliche [X.]sabrede nicht in einem günstigeren Licht erscheinen. Richtig ist lediglich, daßzwischen Gebietsschutz- oder Alleinvertriebsabreden und Mindestbezugsverpflich-tungen eine enge Beziehung besteht. Beispielsweise wird ein Hersteller nur bereitsein, einem Abnehmer für ein wichtiges Absatzgebiet Gebietsschutz zu gewähren,wenn der Abnehmer seinerseits eine Mindestabnahme verspricht. [X.]ine kartell-rechtlich bedenkliche Marktaufteilung kann aber nicht mit der [X.] gerechtfertigt werden. Zunächst wäre zu prüfen, ob die langfristige Abnahme-verpflichtung, die [X.] eingegangen ist, ihrerseits mit § 1 [X.] vereinbar ist; dieseFrage ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, in dem es allein um [X.] [X.] beanstandete [X.] geht. Aber auch wenndie langfristige Mindestbezugsabrede kartellrechtlich unbedenklich wäre, hätte dievon den Parteien behauptete Abhängigkeit der einen von der anderen Klausel zurFolge, daß der Vertrag entweder [X.] wie das [X.] vorgeschlagen hat [X.]aufgrund einer entsprechenden Vertragsklausel an die neuen Gegebenheiten [X.] 16 -zupassen wäre oder daß eine auf die [X.] beschränkte Teilnich-tigkeit (§ 139 [X.]) nicht in Betracht käme.dd)Auch die sonstigen Umstände sprechen eher für eine wettbewerbs-schädliche Wirkung der fraglichen Klausel. Zunächst ist zu bedenken, daß dieräumliche Marktaufteilung zwischen Wettbewerbern den Wettbewerb wesentlichstärker zu beeinträchtigen geeignet ist als andere beschränkende Abreden. [X.] im Streitfall gerade die Mitbewerber vollständig vom Wettbewerb aus, diewegen der bestehenden Ferngasleitung am ehesten in der Lage wären, der [X.]in ihrem traditionellen Versorgungsgebiet Konkurrenz zu machen. Hinzu kommtdie überaus lange Laufzeit des Vertrages, die zu einer Zementierung des statusquo beitragen kann.Auch die Zielrichtung des Gesetzes steht der von den [X.] Auffassung entgegen, die [X.] diene einem [X.]n Interesse der Betroffenen. Mit der Aufhebung der bis 1998 geltendenFreistellung der [X.]nergielieferverträge u.a. vom Kartellverbot des § 1 [X.] istdeutlich geworden, daß sich die vom Gesetz gegen [X.]beschränkungenverfolgte Zielrichtung eines freien [X.] nunmehr uneingeschränkt auchauf die frühere Bereichsausnahme der [X.]nergieversorgung richtet. Mit dieser Ziel-richtung ist es nicht zu vereinbaren, wenn Wettbewerber die von ihnen versorgtenGebiete durch [X.]n abgrenzen.d)Zutreffend ist das [X.] auch von der Spürbarkeit der bean-standeten [X.]beschränkung [X.] 17 -IV.Danach sind die Rechtsbeschwerden der Betroffenen zurückzuweisen. [X.] beruht auf § 78 Satz 1 [X.]. Da durch den weitergehendenUmfang der ursprünglichen Mißbrauchsverfügung des [X.] allenfallsin geringem Umfang Mehrkosten entstanden sind, entspricht es der Billigkeit, da-von abzusehen, die Kosten mit Blick auf den erledigten Teil der Verfügung zu [X.].HirschGoette[X.][X.]Raum