Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2000, Az. KVR 21/99

[X.] 21/99Verkündet am:21. November 2000WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der [X.]: ja[X.]Z : [X.]: jaTreuhanderwerb[X.] § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2[X.]m Rahmen der Prüfung des Zusammenschlußtatbestands des § 37 Abs. 1 Nr. 3Satz 2 [X.] sind einem Unternehmen die von einem Treuhänder erworbenenAnteile an einem anderen Unternehmen jedenfalls dann zuzurechnen, wenn esals Treugeber nicht nur das wirtschaftliche Risiko des Anteilserwerbs trägt, son-dern auch in der Lage ist, die mit dem Anteil verbundene Leitungsmacht über dasandere Unternehmen auszuüben. Da der Treuhänder im allgemeinen die ihm [X.] zustehenden Mitwirkungsrechte in Abstimmung mit dem Treugeberund jedenfalls in dessen [X.]nteresse wahrnimmt, ist letztere Voraussetzung beimTreuhanderwerb regelmäßig gegeben.[X.], [X.]. v. 21. November 2000 [X.] 21/99 Š [X.]- 2 -Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21. November 2000 durch den Präsidenten des [X.]Prof. Dr. Hirsch und [X.] Melullis und [X.], die [X.]in Dr. Tepperwienund [X.]:Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uß des [X.] vom 16. Dezember 1998 wird auf Kosten der [X.] zu 1 bis 4 zurückgewiesen.Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 4 Mio. [X.] festge-setzt.[X.]ünde:[X.] Beteiligte zu 3 (im folgenden: [X.]) verlegt die regionale [X.] [X.] und [X.]ungfl (im folgenden: [X.] im wesentlichen in den Orten [X.], [X.] und [X.] vertrieben wird.Die [X.] der [X.] betrug 1996 28.168 Exemplare, der Marktanteil in ih-rem Verbreitungsgebiet rund 89 %. Der Gesamtumsatz der [X.] belief sich1996 auf insgesamt ca. 19,24 Mio. [X.], wovon 18,96 Mio. [X.] mit der [X.] erzieltwurden (Vertrieb 7,24 Mio. [X.]; Anzeigengeschäft 11,72 Mio. [X.] 3 -Die Beteiligte zu 1 (im folgenden: [X.]) und die Beteiligte zu 2 (im fol-genden: [X.]) sind die Obergesellschaften der [X.], des [X.] in [X.]. Die [X.] verlegt die [X.] [X.] fiWestdeutsche [X.]Rhein [X.]ungfl, [X.] und [X.], [X.] regionale [X.] in [X.] sowie [X.]schriften. [X.] ferner an [X.]ungsverlagen in [X.], [X.] und [X.] beteiligt. DerUmsatz des Konzerns belief sich 1996 auf mehr als 3 Mrd. [X.].[X.]m Verbreitungsgebiet der [X.] erscheint als weitere regionale Abonnement-Tageszeitung nur noch die [X.] 177 der von der [X.] [X.] mit einer Auflage von 3.516 Exemplaren und einemMarktanteil von rund 11 %.[X.]n den Orten [X.], [X.] und [X.] wird das Anzeigenblatt [X.] in einer Auflage von insgesamt 65.000 Exemplaren verteilt. [X.] eine zur [X.] gehörende [X.]. Außer dem [X.] gibtes nur noch den von der [X.], [X.], heraus-gegebenen fiWochenkurier [X.]fl mit einer Auflage von rund 58.000 Exempla-ren. Sein Verbreitungsgebiet erfaßt neben den genannten Orten die [X.]. Das von der [X.] früher herausgegebene Anzeigenblatt [X.] hat sein Erscheinen ebenso eingestellt wie der von der [X.] [X.] und das Anzeigenblatt fiAuf Zackfl des [X.].Persönlich haftende [X.]erin der [X.] ist die [X.] (im folgenden: [X.]-GmbH), an der die [X.] mit24,8 % und die Beteiligte zu 5 (im folgenden: Frau G. ) mit 75,2 % beteiligt [X.] 4 -Der [X.]-GmbH [X.] einer der beiden Geschäftsführer ist der Beteiligte zu 4 (im fol-genden: [X.]) [X.] obliegen Geschäftsführung und Vertretung der [X.],doch bedarf sie zu allen Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb [X.] hinausgehen, der Zustimmung der [X.]erversammlung.Diese entscheidet mit einfacher Mehrheit der Stimmen.Die [X.] ist bereits seit 1983 an den [X.]-[X.]en mit [X.] die [X.] erworbenen Kommandit- bzw. Geschäftsanteilen von jeweils24,8 % beteiligt. [X.]m Zusammenhang mit diesem Erwerb waren [X.]sver-trag und Satzung der [X.]-[X.]en in einer Weise geändert worden, daßnach Ansicht des [X.] die [X.] eine Rechtsstellung erworbenhatte, die bei einer Aktiengesellschaft der Stellung eines Aktionärs mit [X.] entspricht (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4 [X.] a.[X.]). Zur Abwendung einer bevor-stehenden Untersagung des Zusammenschlusses wurden die entsprechendenEinflußrechte des [X.] wieder gestrichen. 1989 wurden [X.] erneut eingeführt, nachdem die Beteiligungen an [X.] und [X.]-GmbHauf eine [X.] übertragen worden waren, deren Anteile von Mitgliedern [X.] der [X.]er der [X.] gehalten wurden. Das Bundeskartell-amt hat diese [X.] damals als ein Unternehmen angesehen, das mit der[X.] einen Gleichordnungskonzern bildet, und hat den in dem [X.] (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4 [X.] a.[X.]) untersagt. [X.] ist bestandskräftig geworden (vgl. [X.]Z 121, 137 [X.] Zu-rechnungsklausel). [X.]nzwischen liegen die Anteile an [X.]-[X.]en wiederbei der [X.].[X.]m Zusammenhang mit diesem Erwerbsvorgang trafen [X.] und[X.] 1989 verschiedene Kooperationsvereinbarungen, die von der [X.] nicht berührt und entsprechend durchgeführt [X.] 5 -den: Die Ausgabe der [X.] für [X.], [X.] und [X.] wurdeeingestellt, wofür die [X.] 1 Mio. [X.] zahlte. Weitere 400.000 [X.] zahlte die[X.] dafür, daß ihr die [X.] [X.] mit Ausnahme der [X.] und der Anzeigenblätter [X.] bis Ende 1993 keine Konkurrenz machte.Außerdem wurde für die [X.] und die entsprechende [X.] 177 [X.] Rundschaufl eine Anzeigentarifgemeinschaft gebildet; die [X.] können seither nur gemeinsam belegt werden. Ferner wurde ein Man-tellieferungsvertrag geschlossen, nach dem die [X.] den [X.] für die [X.] liefert. Die [X.] hat schließlich die technische Herstellungder [X.] einer zur [X.] gehörenden Druckerei übertragen.Am Kommanditkapital der [X.] waren zunächst neben der [X.]Frau [X.]mit 24,572 %, die Beteiligten zu 6 (im folgenden: Frau [X.]. ) und zu 7(im folgenden: [X.] ) mit jeweils 24,064 % sowie [X.] seit 1989 [X.] [X.]mit 2,5 % beteiligt. Durch notariellen Vertrag vom 14. Oktober 1992 erwarb Herr[X.]mit Wirkung zum 1. Oktober 1992 den Kommanditanteil von Frau [X.]. .Diese war im Dezember 1989 durch [X.]uß der [X.]erversammlungder [X.] als Kommanditistin ausgeschlossen worden. Der im Anschluß darangeführte Rechtsstreit über die Berechtigung des Ausschlusses endete nach [X.] des Anteils an [X.]durch einen Vergleich. Den Kaufpreisfür den Kommanditanteil stellte die [X.] [X.]zur Verfügung. [X.]m Zu-sammenhang mit der Finanzierung des Anteilserwerbs schloß die [X.] mit[X.]eine Vereinbarung, die im wesentlichen folgenden [X.]nhalt hat:[X.].1.[X.] hat von Frau [X.]. deren Beteiligung an der Kommanditgesellschaft [X.] fi[X.]ungsverlag [X.]fl [X.]er Kreisanzeiger und [X.]ung ([X.]) [X.] (...) (Kommanditeinlage von [X.]) mit Wirkung ab 1.10.1992 zum Kaufpreis von 2 Mio. [X.] erworben. ...- 6 -2.[X.] hat [X.]den Kaufpreis in Höhe von 2 Mio. [X.] darlehensweisezur Verfügung gestellt. ...Sollte über den nach Ziff. 1 von [X.]erworbenen [X.]. -Anteil in einerWeise verfügt werden, die die in dieser Vereinbarung geregelten Rechte der [X.]beeinträchtigen oder sollte der [X.]. -Anteil nicht nach Maßgabe der nachstehendenVereinbarungen auf die [X.] oder auf eine von ihr benannte natürliche oder juri-stische Person oder Personenhandelsgesellschaft übergehen, so kann die [X.]die Rückzahlung des Darlehens verlangen.3.[X.] steht dafür ein, daß aus den Gewinnen, die für die [X.] vom 1.1.1993auf die in Absatz 1 Ziff. 1 genannte [X.]. -Kommanditbeteiligung von [X.] entfallen, der [X.] ein Teilbetrag von bis zu 200.000 [X.] p.a. zufließt,sowie ferner, daß aus dem über 200.000 [X.] hinausgehenden Gewinn, der auf dievorbezeichnete Kapitalbeteiligung entfällt, der [X.] die Hälfte davon p.a. zufließt.Diese Regelung gilt, solange der [X.]. -Anteil nicht nach Maßgabe der [X.] Vereinbarungen auf die [X.] oder auf eine von ihr benannte natürlicheoder juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft übergegangen oder daso.a. Darlehen nicht zurückgezahlt ist.[X.][X.].1.Die Vertragsparteien vereinbaren hiermit bereits jetzt die unentgeltliche Übertragungdes in Abschn. [X.] Ziff. 1 bezeichneten [X.]santeils mit allen damit verbunde-nen Rechten und Ansprüchen auf die [X.]a)für den Fall der Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens über das Ver-mögen des [X.]oder den Fall der Ablehnung der Eröffnung eines sol-chen Verfahrens mangels Masse;b)für den Fall, daß Maßnahmen der [X.] in den von Herrn[X.]gehaltenen [X.]santeil gemäß Abschn. [X.] Ziff. 1 ausgebracht wer-den;c)für den Fall, daß [X.] den in Abschn. [X.] Ziff. 1 bezeichneten Gesell-schaftsanteil ohne Einwilligung der [X.] auf einen Dritten übertragen oderverpfänden sollte.2.[X.] überträgt hiermit den in Abschn. [X.] Ziff. 1 bezeichneten Gesell-schaftsanteil mit allen damit verbundenen Rechten und Ansprüchen mit Wirkung vom[X.] unentgeltlich auf die [X.].3.[X.] überträgt den in Abschn. [X.] Ziff. 1 bezeichneten [X.]santeil mitallen damit verbundenen Rechten und Ansprüchen hiermit unter der [X.] (vor dem [X.]) unentgeltlich auf die [X.]. [X.] dieser Übertragung tritt somit erst mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung,nämlich dem Ableben von [X.], ein.4.Vorsorglich bevollmächtigt [X.] die [X.] unwiderruflich und über denTod hinaus, über den in Abschn. [X.] Ziff. 1 bezeichneten [X.]santeil und die mitihm verbundenen Rechte und Ansprüche zwecks Realisierung/Sicherstellung ihrerRechte aus diesem Vertrag ganz oder teilweise zu verfügen. Die [X.] ist von [X.] des § 181 BGB befreit und berechtigt, Untervollmachten zu [X.] 7 -[X.][X.][X.].1.[X.] verpflichtet sich hierdurch, sich um den Erwerb der Beteiligung an derin Abschn. [X.] Ziff. 1 bezeichneten Kommanditgesellschaft von nom. 96.256 [X.] nachbesten Kräften zu bemühen, die von Frau [X.]... gehalten wird.2.[X.] verpflichtet sich hierdurch, bei der Finanzierung des Erwerbs genauso be-hilflich zu sein wie beim Erwerb des [X.]. -Anteils (Abschn. [X.]).3.Es ist hierdurch bereits vereinbart, daß die Vereinbarungen in Abschn. [X.] und [X.][X.] in glei-cher Weise bzw. sinngemäß auch für die vorbezeichnete [X.] -Beteiligung gelten, [X.] diese von [X.]erworben werden konnte. ...[X.] in den vorstehenden Abschnitten geregelten Rechte der [X.] können von dieserauf eine von ihr benannte natürliche oder juristische Person oder auf eine andere Perso-nenhandelsgesellschaft übertragen werden. ...Durch Vertrag vom 4. Oktober 1994 erwarb [X.] den Komman-ditanteil von [X.] , wiederum zum Preis von 2 Mio. [X.]. Auch hier stellte die[X.] das Geld zur Verfügung und traf mit [X.]eine Finanzierungs-vereinbarung, die weitgehend mit der vorstehend wiedergegebenen [X.] ist. [X.]n [X.] [X.][X.].2 und 3 ist statt dem 1. April 2002 der 1. April 2005 ge-nannt, ferner ist die im [X.] unter [X.][X.][X.]. aufgeführte Absichtserklärungnicht enthalten.Das [X.] sieht in dem Erwerb der beiden Kommanditanteiledurch [X.]Zusammenschlüsse zwischen der [X.] und der [X.]und hat diese mit [X.]uß vom 27. Februar 1998 untersagt ([X.]). Die hiergegen gerichteten Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 4 hat [X.] zurückgewiesen ([X.]E DE-R 336). Mit der zugelassenenRechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1 bis 4 ihren Antrag auf Aufhe-bung der Untersagungsverfügung weiter. Das [X.] beantragt, [X.] 8 -B.Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.[X.].Das [X.] hat die beiden Erwerbsvorgänge als Zusammen-schlüsse zwischen [X.] und [X.] angesehen, die das [X.]nach § 24 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] a.[X.] mit Recht untersagt habe. Zur [X.] hat es ausgeführt:Der Erwerb des Kommanditanteils von Frau [X.]. durch [X.]er-fülle den Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 lit. a [X.] a.[X.] Die[X.] habe durch diesen Erwerb ihre Beteiligung an der [X.] von24,8 % auf 48,864 % erhöht. Sie müsse sich den von [X.]erworbenen[X.]. -Anteil nach § 23 Abs. 2 Satz 2 2. Alt. [X.] a.[X.] zurechnen lassen, da Herr[X.]den Anteil für die [X.] erworben habe und ihn treuhänderischhalte. Eine Beteiligung sei dem Treugeber jedenfalls dann zuzurechnen, wenn erdas wirtschaftliche Risiko des Erwerbs trage und ihm die Möglichkeit eröffnet sei,die [X.] und Leitungsbefugnisse in den erworbenen Unternehmen [X.]. Eine verständige Würdigung der zwischen der [X.] und Herrn[X.]geschlossenen Vereinbarung ergebe nach den gesamten [X.], daß die [X.] nicht nur das wirtschaftliche Risiko der [X.] trage, sondern auch die Ausübung der Verwaltungs- und Stimmrechte durch[X.]beeinflussen könne. Dies gelte unabhängig davon, ob Herr[X.]eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung eingegangen sei, [X.] nach Weisung der [X.] wahrzunehmen.Entgegen dem Wortlaut der Vereinbarung habe [X.] von der [X.] kein Darlehen erhalten. Eine Rückzahlung sei nach dem [X.] -nicht vorgesehen gewesen. Statt dessen habe der erworbene Anteil am [X.] unentgeltlich auf die [X.] übergehen sollen, die auch das Risiko einer[X.]nsolvenz der [X.] übernommen habe. Denn sie sei nur dann berechtigt, [X.] des überlassenen Geldes zu verlangen, wenn [X.] überden Kommanditanteil in einer Weise verfüge, die die Rechte der [X.]beeinträchtige, oder wenn der Anteil nicht auf sie übergehe. Das sei auch interes-sengerecht, weil der wirtschaftliche Vorteil, den [X.] aus der Vereinba-rung ziehe, nur in seiner Beteiligung an Erträgen von mehr als 200.000 [X.] be-stehe. Diese Beteiligung sei als Aufwandsentschädigung für seine Bereitschaftanzusehen, den Anteil vorübergehend für die [X.] zu halten. Herr[X.]trage kein Verlustrisiko, weil eventuelle Verluste auf neue Rechnungvorgetragen würden, also die künftig ausschüttbaren Gewinne minderten. Die[X.] sei ferner nicht berechtigt, die Rückzahlung des Geldes zu verlan-gen, wenn die [X.] dauerhaft Verluste erwirtschafte. Der Übergang des [X.] bereits vertraglich vereinbart und hänge allein vom [X.]ablauf und von der Zu-stimmung der [X.]er der [X.] ab.Auch die Bevollmächtigung der [X.] in [X.] [X.][X.].4 der Vereinbarungverdeutliche, daß der Kommanditanteil der [X.] zuzurechnen sei. [X.] einer so weit reichenden Verfügungsbefugnis spreche dafür, daß[X.] nicht sich selbst, sondern die [X.] als wirtschaftliche Eigentü-merin des Anteils ansehe. Anhaltspunkte dafür, daß [X.] in der Aus-übung der mit dem Anteil verbundenen Verwaltungs- und Stimmrechte von der[X.] unabhängig sein könne, seien nicht ersichtlich.Durch den Zusammenschluß werde die marktbeherrschende Stellung der[X.] auf dem Markt für regionale [X.] verstärkt. [X.] mit der [X.] 177 der [X.] stehe die [X.]- 10 -noch in einem Wettbewerbsverhältnis. Wenn auch die [X.] aufgrund dervor dem Zusammenschluß getroffenen Kooperationsvereinbarungen weitgehendauf [X.] verzichtet habe, führe die Erhöhung der [X.] doch zu einer Stabilisierung der Tendenz zur gegenseitigen [X.]. Angesichts der bereits bestehenden hohen Konzentration genüge dies für dieAnnahme einer Verstärkungswirkung. Die [X.] könne zudem von der Finanz-kraft der [X.] profitieren. Aus den gleichen [X.]ünden führe der [X.] auch zu einer Verstärkung der Stellung der [X.] auf dem [X.] Anzeigenmarkt.Der Erwerb des Kommanditanteils von Frau [X.]durch [X.]erfülleden Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 lit. c [X.] a.[X.]Dieser Anteil sei der [X.] aus den gleichen [X.]ünden zuzurechnen wieder [X.]. -Anteil. Daß die [X.] die Möglichkeit erlangt habe, [X.] auszuüben, zeige sich hier zusätzlich darin, daß für die [X.]-GmbH zu-nächst [X.] , später an dessen Stelle Herr H. [X.] beide Mitarbeiter der[X.] [X.] als Mitgeschäftsführer bestellt worden seien und [X.]nun nicht mehr allein zur Vertretung der [X.]en befugt sei. Als Ausdruckder Übernahme der Leitungsmacht durch die [X.] sei ferner ein am1. Oktober 1994 geschlossener Vertrag anzusehen, durch den die [X.] der[X.] die Finanz- und Personalbuchhaltung und -abrechnung übertragenhabe. Durch die weitere Erhöhung der Beteiligung an der [X.] werde derenStellung auf den relevanten Märkten nochmals verstärkt.Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde ha-ben keinen Erfolg.- 11 -[X.][X.].Mit Recht hat das [X.] in dem Erwerb des [X.]. -Anteilsdurch [X.]einen Zusammenschluß nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 lit. a [X.]a.[X.] (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b [X.] n.[X.]) gesehen, durch den die [X.] Stellung der [X.] auf dem mit dem Verbreitungsgebiet der [X.] über-einstimmenden regionalen Pressemarkt weiter verstärkt worden [X.] die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles ist die erst nachdem angefochtenen [X.]uß des [X.]s in [X.] getretene [X.] Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zugrunde zu legen. Denn dieangefochtene Untersagungsverfügung wirkt in die Zukunft; sie kann nur Bestandhaben, wenn sie nach der zum [X.]punkt der Entscheidung durch das [X.] geltenden Rechtslage zu Recht ergangen ist (vgl. [X.], [X.].v. 18.1.2000 [X.] KVR 23/98, [X.]/[X.], 305 [X.] Tariftreueerklärung [X.][X.],m.w.N.). Die im Streitfall heranzuziehenden gesetzlichen Bestimmungen sind [X.] in die Neufassung des Gesetzes im wesentlichen unverändert übernommenworden, so daß sich die Änderung auf die Entscheidung nicht [X.] Recht hat das [X.] in dem Erwerb des [X.]. -Anteilsdurch [X.]einen Zusammenschluß nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 lit. a [X.]a.[X.] (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b [X.] n.[X.]) gesehen.a)Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahmedes [X.]s, [X.] habe den [X.]. -Anteil nach § 23 Abs. 2 Nr. 2Satz 2 2. Alt. [X.] a.[X.] (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 1. Alt. [X.] n.[X.]) fifür Rech-nungfl der [X.] erworben, der der Erwerb daher zuzurechnen sei. [X.] es hier nicht auf die Streitfrage an, ob [X.] um von einer solchen Zurechnungausgehen zu können [X.] derjenige, für dessen Rechnung gehandelt wurde, nichtnur das wirtschaftliche Risiko des Erwerbs tragen, sondern darüber hinaus auch- 12 -in der Lage sein muß, Leitungsmacht über das erworbene Unternehmen auszu-üben (so insbesondere [X.], [X.] 1996, 5, 8; [X.] in [X.] zum [X.], 3. Aufl., § 23 Rdn. 172; verneinend [X.][X.], 3368 f. [X.] Metro-Kaufhof; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl.,§ 37 [X.] Rdn. 37; Mestmäcker in [X.]mmenga/Mestmäcker, [X.], 2. Aufl., § [X.]. 180; Turnher, [X.] 1994, 303, 312; [X.], Hauptgutach-ten [X.]V [1980/81], [X.]. 549). Denn im Streitfall hat die [X.] nicht nur daswirtschaftliche Risiko des Erwerbs des [X.]. -Anteils durch [X.]über-nommen (dazu b); sie ist auch in der Lage, Einfluß auf die Ausübung der mit die-sem Anteil verbundenen Stimmrechte zu nehmen (dazu [X.])Nach der Auslegung des [X.]s ist die [X.] zwischen der [X.] und [X.]nach ihrem Sinn und Zweckdarauf gerichtet, daß der [X.]. -Anteil zunächst treuhänderisch von Herrn[X.]erworben wird, das wirtschaftliche Risiko des [X.] im wesentlichen bei der [X.] liegen und der Anteil über kurz oderlang auf diese übergehen solle. Diese Vertragsauslegung ist in erster Linie [X.]. Sie kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur in [X.] dahin überprüft werden, ob sie auf Verfahrensfehlern beruht und ob ge-setzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oderallgemeine Erfahrungssätze verletzt sind. Solche Rechtsfehler zeigt die Rechts-beschwerde nicht auf.aa)Bereits die Fassung der [X.] [X.].2 des Vertrags spricht dafür, daß esder [X.] nicht darum zu tun war, [X.]Geld zur Verfügung zu [X.], um ihm den Erwerb des [X.]. -Anteils zu eigenem Nutzen zu ermöglichen.Vielmehr ist das [X.]nteresse der [X.] nach dieser vertraglichen Bestim-mung darauf gerichtet, ihren Einfluß in der [X.] zu erhöhen und den [X.] -dieses Anteils auf sich zu einem späteren [X.]punkt sicherzustellen. Denn [X.] sieht einen Anspruch auf [X.] nur für den Fall vor,daß [X.] über den Anteil in einer den Vertragszweck gefährdendenWeise verfügt, enthält jedoch ansonsten keine Regelung über [X.]punkt und [X.] der Rückzahlung des überlassenen Betrags oder dessen Verzinsung.Die Einwände, die die Rechtsbeschwerde gegen diese Annahme erhebt,sind nicht begründet. Die in Rede stehende Vereinbarung ist entgegen der vonder Rechtsbeschwerde vertretenen Auffassung nach Wortlaut und Zweck [X.] eindeutig als ein Darlehensvertrag anzusehen, der für eine abweichendeAuslegung keinen Raum ließe. Auch dem Umstand, daß die Parteien in dem [X.] vereinbart haben, die [X.] stelle den Kaufpreis für den Erwerb des [X.] zur Verfügung, kann unter den gegebenen Umständen, indenen sich die Frage einer Verschleierung eines Zusammenschlußtatbestandesstellt, keine entscheidende Bedeutung zukommen. Vielmehr ist zu fragen, ob dieVereinbarung nach den übernommenen Vertragspflichten und den zum [X.] [X.]nteressen der Parteien einem Darlehensvertrag entspricht. [X.] hat das [X.] rechtsfehlerfrei verneint. Es hat darauf hingewie-sen, daß die Rückzahlung des Darlehens im Vertrag nicht als Regelfall vorgese-hen ist. Als Regelfall der Abwicklung tritt vielmehr die Übertragung des zunächstvon [X.]erworbenen Geschäftsanteils in den Vordergrund. Auch dieAnnahme des [X.]s, [X.] sei nach dem [X.] nicht verpflichtet, weist keine Rechtsfehler auf. [X.] verweist darauf, daß nach Ziffer [X.].3 des Vertrages die Rege-lung über die Gewinnabführung an die [X.] Geltung beanspruche, solangefider [X.]. -Anteil nicht ... auf die [X.] ... übergegangen oder das o.a. Darle-hen nicht zurückgezahltfl sei. Abgesehen davon, daß auch hier die Übertragungdes Geschäftsanteils an die [X.] im Vordergrund steht, läßt sich der- 14 -fraglichen [X.] nicht entnehmen, daß [X.] berechtigt oder verpflichtetwäre, die für den Erwerb des Anteils bereitgestellte Summe an die [X.] zu-rückzuzahlen. Die Erwähnung der Darlehensrückzahlung in dieser [X.] sich daraus, daß die [X.] nach Ziffer [X.].2 des [X.] für den Fall beanspruchen kann, daß [X.] der pri-mären Verpflichtung auf Übertragung des Geschäftsanteils nicht nachkommt.bb)Auch die [X.] [X.][X.].1 des Vertrags deutet darauf hin, daß [X.]keine generelle Rückzahlungsverpflichtung trifft. Die Regelung dient dazu, [X.] der Gläubiger des [X.]auf den von diesem treuhänderisch er-worbenen Anteil für den Fall zu verhindern, daß er in wirtschaftliche Schwierig-keiten gerät. Daß für diesen Fall die Verpflichtung zur Rückzahlung entfällt, [X.] geregelt. Entsprechendes gilt für die [X.]n [X.][X.].2 und [X.][X.].3 des Vertrags, wo-nach [X.] den Anteil unter der aufschiebenden Bedingung seines [X.], spätestens jedoch zum 1. April 2002 unentgeltlich auf die [X.] über-trägt. Auch hier schweigt der Vertrag dazu, wie sich die Anteilsübertragung aufeine Rückzahlungsverpflichtung auswirkt. Dieses Schweigen des [X.] sich zwanglos damit erklären, daß eine (Rück-)Zahlung des von der [X.]für den Anteilserwerb zur Verfügung gestellten Betrages nur ausnahmsweise fürden Fall vorgesehen sein sollte, daß der eigentliche Vertragszweck [X.] Übertra-gung des Geschäftsanteils an die [X.] [X.] vereitelt werden [X.])Für das vom [X.] zugrundegelegte Verständnis der Vereinba-rung spricht ferner die in [X.] [X.][X.][X.].1 getroffene Regelung. Die [X.]treffende Verpflichtung, sich um den Erwerb auch des [X.] zu bemühen,sowie die Abrede, daß für diesen Fall die Abschnitte [X.] und [X.][X.] der [X.] gelten sollten, erklären sich allein aus dem [X.]nteresse der [X.], maßgeblichen Einfluß in der [X.] zu erlangen. Welchen Sinn dage-- 15 -gen solche Regelungen haben sollten, wenn der [X.],[X.]den Erwerb des Anteils im eigenen [X.]nteresse zu ermöglichen, istweder von der Rechtsbeschwerde dargetan noch sonst ersichtlich.dd)Zutreffend ist weiter die Annahme des [X.]s, daß das wirt-schaftliche Risiko des Anteilserwerbs nach der Vereinbarung im wesentlichen vonder [X.] zu tragen ist. Nach der Regelung in Ziffer [X.].3 des Vertrags stehtder [X.] ein auf den [X.]. -Anteil entfallender Gewinn der [X.] bis zu ei-nem Betrag von 200.000 [X.] vollständig, darüber hinaus zur Hälfte zu. Nach [X.] angegriffenen Feststellungen des [X.]s floß der Gewinn in denersten Jahren nach dem Erwerb des Anteils vollständig der [X.] zu, dader Gewinn unter 200.000 [X.] lag. Zu Recht hat das [X.] aber auchangenommen, daß das Verlustrisiko im wesentlichen bei der [X.] liegt.Dem Vertrag ist nicht zu entnehmen, daß [X.] für einen [X.] einzustehen hat. Ein solcher ist vielmehr nach der tatrichterlichen [X.]sauslegung durch das [X.] auf die [X.] mindert den überwiegend der [X.] zustehenden Gewinn.Der Einwand der Rechtsbeschwerde, die [X.] habe im Fall einer [X.] [X.]nsolvenz oder mehrjähriger Verluste der [X.] die Möglichkeit, sichvon der Finanzierungsvereinbarung zu lösen, greift ebenfalls nicht durch. Das[X.] hat die Vereinbarung dahin ausgelegt, daß die [X.] nur unterden in [X.] [X.].2 genannten Voraussetzungen befugt sei, die Rückzahlung desüberlassenen Betrages zu verlangen. Es hat in diesem Zusammenhang daraufverwiesen, daß der Vertrag ansonsten keine Regelung über die Rückzahlung desüberlassenen Betrags enthalte, und daraus gefolgert, daß [X.] [X.].2 als ab-schließende Regelung zu verstehen sei. Diese Auslegung ist nicht nur möglich,sie liegt im Hinblick auf die Gesamtumstände auch [X.])Schließlich ist nicht zu beanstanden, daß das [X.] bei [X.] der Vereinbarung auch die gescheiterten Versuche der [X.]berücksichtigt hat, in den Jahren 1983 und 1989 maßgeblichen Einfluß auf die[X.]-[X.]en zu gewinnen.c)Die [X.] ist darüber hinaus aufgrund der [X.] tatsächlich in der Lage, Einfluß auf die Ausübung der mit dem Anteil verbun-denen Stimmrechte zu [X.])Wie bereits dargelegt, kommt es vorliegend nicht auf die Streitfrage an,ob für die Zurechnung eines Anteils aufgrund eines [X.] (§ [X.]. 1 Nr. 3 Satz 2 1. Alt. [X.]) lediglich auf die Risikoverteilung (fifür [X.]) abzustellen ist oder ob zusätzlich der Treugeber in derLage sein muß, die Verwaltungsrechte hinsichtlich des von einem [X.] gehaltenen Anteils wahrzunehmen. Auch wenn eine ausdrücklicheVereinbarung fehlt, entspricht es der Natur des [X.] und demvon den Parteien mit dieser Konstruktion verfolgten Zweck, daß der [X.] ihm aufgrund seiner Stellung als [X.]er zustehenden Rechte im [X.] in Abstimmung mit dem Treugeber und jedenfalls in dessen [X.]nteressewahrnimmt (vgl. [X.] in [X.]/Bunte aaO § 37 [X.] Rdn. 36; [X.],[X.] 1996, 5, 9).Darüber hinaus rechtfertigt die im Kartellrecht gebotene wirtschaftliche Be-trachtungsweise regelmäßig die Vermutung, daß derjenige, der das [X.] Risiko einer Beteiligung trägt, auch auf die Ausübung der mit dieser verbun-denen Stimmrechte Einfluß nimmt; zugleich ist anzunehmen, daß seine [X.]nteres-sen auch ohne das Bestehen eines rechtlich verbindlichen Weisungsrechts [X.] werden ([X.]/[X.], Kommentar zur Fusionskontrolle,- 17 -2. Aufl., § 23 [X.] Rdn. 114 und 385; [X.], [X.] dem [X.], [X.]; [X.], Der wettbewerblich erhebliche Einfluß in der [X.], [X.] f.). Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich [X.] wie hier [X.] umdie Beteiligung an einem Wettbewerber handelt.Die Annahme, daß die Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg oder [X.] mit einem tatsächlichen Einfluß auf dessen [X.], lag auch der im Zuge der 5. [X.]-Novelle erfolgten Änderung des§ 23 Abs. 2 Nr. 2 lit. a und b [X.] a.[X.] zugrunde. Die vorgeschlagene und [X.] gewordene Regelung, für das Vorliegen eines Zusammenschlußtatbe-stands auch den Erwerb eines Kapitalanteils in Höhe von 25 % oder mehr genü-gen zu lassen, wurde damit begründet, daß die Erhöhung der Beteiligung an ei-nem Unternehmen, auch wenn damit keine Erhöhung des durch die [X.] Einflusses verbunden sei, eine intensivere tatsächliche [X.] Folge habe (BT-Drucks. 11/4610, [X.]). Diese Regelung wurde in § [X.]. 1 Nr. 3 [X.] n.[X.] beibehalten.bb)Dieses Ergebnis wird im Streitfall dadurch bestätigt, daß die Regelung in[X.] [X.][X.].4 geeignet ist, [X.]bei der Ausübung seiner mit dem [X.]. -Anteil verbundenen Stimmrechte an die Vorgaben der [X.] zu binden.Durch diese [X.] bevollmächtigte [X.] die [X.] unwiderruflichund über den Tod hinaus, fizwecks Realisierung/Sicherstellung ihrer Rechte ausdiesem [X.] über den Anteil zu verfügen. Diese Formulierung der [X.] läßtdie Deutung zu, daß die Vollmacht bereits dann ausgeübt werden kann, wenn esder [X.] zur Verbesserung der Gewinnaussichten oder zur [X.] der Beteiligung zweckmäßig erscheint. Der Umstand,daß die Voraussetzungen, unter denen diese weitgehende Befugnis der [X.]bestehen sollte, sehr allgemein formuliert sind, begründet zumindest die [X.] 18 -keit, daß sich [X.] gehalten sieht, deren Vorstellungen über die Ge-schäftspolitik zu entsprechen, um seinen mit dem Anteil verbundenen Anspruchauf Gewinnbeteiligung nicht zu gefährden. Die Rechtsbeschwerde hat nicht auf-gezeigt, daß diese Auslegung der [X.] [X.][X.].4 durch das [X.] rechts-fehlerhaft ist.Die in diesem Zusammenhang von der Rechtsbeschwerde erhobene Verfah-rensrüge (unterbliebene Vernehmung des Zeugen [X.] ) hat der [X.] nicht für durchgreifend erachtet (§ 567a ZPO).cc)Schließlich ist zu berücksichtigen, daß die [X.] nach den Feststellun-gen des [X.]s mit der [X.] [X.] hat, wonach beide eine Anzeigentarifgemeinschaft bilden, die [X.] dietechnische Herstellung der [X.] übernommen hat und den Mantel liefert. Die [X.] hat sich dadurch in eine gewisse Abhängigkeit von der [X.] bege-ben. Auch im Hinblick darauf liegt es nahe, daß [X.] bei der [X.] mit dem [X.]. -Anteil verbundenen Stimmrechte den Vorstellungen der [X.] Rechnung trägt.dd)Das [X.] hat es unter den gegebenen Umständen als Sacheder Beteiligten angesehen, Anhaltspunkte dafür aufzuzeigen, daß [X.]bei der Ausübung der mit dem [X.]. -Anteil verbundenen Stimmrechte unabhän-gig ist. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. [X.]nsbesondere liegthierin keine Verkennung der Darlegungs- und [X.])Hat [X.] den [X.]. -Anteil fifür Rechnungfl der [X.] erwor-ben, erhöhte sich dadurch der Anteil der [X.] (§ 36 Abs. 2 [X.] n.[X.],früher § 23 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.[X.]) an der [X.] von 24,8 % auf 48,864 %.- 19 -Damit liegt ein Zusammenschlußtatbestand nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b [X.](§ 23 Abs. 2 Nr. 2 lit. a [X.] a.[X.]) vor.3.Die materiellen Voraussetzungen der Untersagungsverfügung hat [X.] zutreffend bejaht.a)Die vom [X.] vorgenommene Abgrenzung des sachlich undräumlich relevanten Markts und die Ausführungen, mit denen das [X.]die marktbeherrschende Stellung der [X.] auf diesen Märkten begründet hat,hat die Rechtsbeschwerde nicht beanstandet; sie lassen auch sonst keinenRechtsfehler erkennen.b)Soweit das [X.] angenommen hat, daß durch den Erwerb des[X.]. -Anteils die marktbeherrschende Stellung der [X.] auf dem [X.] Verbreitungsgebiet der von ihr verlegten [X.]ung verstärkt werde, hält seineAuffassung der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand. Nach § 36 Abs. 1 [X.]kommt es darauf an, ob zu erwarten ist, daß durch den Zusammenschluß einemarktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird. Danach ist die bisheri-ge Wettbewerbslage mit derjenigen zu vergleichen, die durch den Zusammen-schluß herbeigeführt wird. Hierzu hat das [X.] zutreffend ausgeführt,die Erhöhung der Beteiligung werde den vorhandenen Restwettbewerb zwischender [X.] und der [X.] 177 der [X.] weiter be-schränken. Denn dadurch, daß die [X.] ihre Beteiligung an dem einzi-gen aktuellen Wettbewerber [X.] und damit an seinem wirtschaftlichen Erfolg [X.] er-höht hat, wird der Wettbewerb zwischen den beiden [X.]ungen weiter gedämpft.Eine gewisse Stärkung der Wettbewerbsposition der [X.] ergibt sich [X.] der im Verhältnis außerordentlichen Finanzkraft der [X.]. Die An-nahme des [X.]s, potentielle Wettbewerber rechneten aufgrund der- 20 -Erhöhung der Beteiligung der [X.] eher damit, daß diese ihre finanziel-len Ressourcen zugunsten der [X.] einsetzen werde, ist aus Rechtsgrün[X.] zu beanstanden (vgl. [X.], [X.]. v. 29.9.1981 [X.] KVR 2/80, [X.]/E 1854,1860 [X.] [X.]ungsmarkt [X.]; [X.]. v. [X.] [X.] KVR 7/84, [X.]/E 2276,2283[X.] [X.]). Für die Verstärkung einer [X.]n Stellung genügt es, wenn die Fähigkeit zur Abwehr [X.] verstärkt oder auch nur erhalten oder gesichert wird ([X.]Z 73, 65,75 [X.] Erdgas Schwaben; [X.], [X.]. v. 28.9.1982 [X.] KVR 8/81, [X.]/E 1954,1958 [X.] Springer/az [X.])Schließlich ist auch die Annahme des [X.]s nicht zu bean-standen, durch den Zusammenschluß werde die marktbeherrschende Stellungder [X.] auf dem Anzeigenmarkt verstärkt. Die Rechtsbeschwerde machtdemgegenüber geltend, die [X.] sei für Anzeigenkunden unverzichtbar, weswegeninsoweit lediglich ein Wettbewerb der Anzeigenblätter untereinander bestehe. [X.] Einwand kann sie keinen Erfolg haben. Auch wenn es zutrifft, daß keinAnzeigenkunde völlig auf die Werbung in der regionalen Abonnement-Tageszei-tung [X.] verzichten kann, steht die [X.] zumindest hinsichtlich des [X.] im Wettbewerb mit den Anzeigenblättern.[X.][X.][X.].Hinsichtlich des Anteilserwerbs im Jahre 1994 (des [X.]) hat [X.] den Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1lit. c [X.] a.[X.] bejaht. Es kann in diesem Zusammenhang offenbleiben, ob [X.] einer Beteiligung auf über 50 % nach [X.]nkrafttreten der 6. [X.]-Novelleunter § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. a oder unter die neue Bestimmung über den Kontrol-lerwerb in § 37 Abs. 1 Nr. 2 [X.] fällt (so [X.], [X.], 2. Aufl., § 37 Rdn. 10,15; [X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, § 19 Rdn. 81). [X.] -auch bei der Annahme eines Zusammenschlusses durch Kontrollerwerb sind ei-nem Unternehmen nach dem Rechtsgedanken des § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 1. Alt.[X.] solche Anteile zuzurechnen, die von einem anderen für Rechnung diesesUnternehmens erworben oder gehalten werden.Das [X.] hat ausgeführt, der [X.] -Anteil sei der [X.] ausden gleichen [X.]ünden zuzurechnen wie der [X.]. -Anteil. Es hat bei seiner [X.] ergänzend berücksichtigt, daß der Erwerb der Leitungsmacht in der [X.] darin zum Ausdruck kommt, daß neben [X.]ein weiterer [X.] bestellt worden ist, der zugleich Mitarbeiter der [X.] ist.Auch insoweit zeigt die Rechtsbeschwerde keine Rechtsfehler auf. Vielmehr stelltdie Tatsache, daß sich [X.], obwohl formal Mehrheitsgesellschafter der[X.], mit einer erheblichen Einschränkung seiner Befugnisse als [X.] zugunsten der [X.] einverstanden erklärt hat, ein weiteres [X.]ndizdafür dar, daß er den [X.] -Anteil für Rechnung der [X.] erworben [X.] die mit seiner (formalen) Stellung als Mehrheitsgesellschafter verbundenenVerwaltungsrechte im [X.]nteresse der [X.] ausübt. Schließlich hat [X.] zutreffend angenommen, daß sich die Übernahme der [X.] auch darin offenbart, daß im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mitdem Erwerb des [X.] die [X.] der [X.] ihre Finanz- und Per-sonalbuchhaltung übertragen und ihr damit einen weitgehenden Einblick in ihrewirtschaftlichen Verhältnisse gewährt hat.Dem [X.] ist auch in der Beurteilung zuzustimmen, daß die Er-höhung der Beteiligung zu einer weiteren Verstärkung der marktbeherrschendenStellung der [X.] im Sinne des § 36 Abs. 1 [X.] führt, weil die [X.]nunmehr zu fast drei Vierteln am Geschäftsergebnis der [X.] beteiligt ist unddaher noch weniger Anlaß hat, den Wettbewerb mit dieser zu beleben. [X.]m übrigen- 22 -ist durch den erneuten Zusammenschluß der Marktzutritt für potentielle Wettbe-werber nochmals erschwert [X.] 23 -C.Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 [X.].HirschMelullis[X.] [X.]