Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2003, Az. KVR 24/01

[X.] 24/01Verkündet am:18. Februar 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaVerbundnetz II[X.] §§ 1, 76 Abs. 2; VwGO § 83 Satz 1; [X.] § 17 Abs. 3 und 5a)Im Kartellverwaltungsverfahren gilt für die Zuständigkeit des [X.] die Verweisung des § 83 Satz 1 VwGO auf §§ 17 bis 17b [X.]. [X.] das Rechtsbeschwerdegericht nicht die Zuständigkeit des [X.], wenn es über eine Rechtsbeschwerde gegen eine [X.]ntscheidung in [X.] befindet.b)[X.]ine [X.]sabrede, mit der sich ein [X.]rdgaslieferant verpflichtet, im tra-ditionellen Versorgungsgebiet des Abnehmers keine Dritten mit [X.]rdgas zu [X.], verstößt gegen das Kartellverbot des § 1 [X.]. An einer derartigen Ab-rede besteht weder im Hinblick auf erhebliche Investitionen des Abnehmers indas Leitungsnetz noch mit Blick auf eine vom Abnehmer eingegangene Min-destbezugsverpflichtung ein anzuerkennendes Interesse.[X.], [X.]uß vom 18. Februar 2003 [X.] KVR 24/01 [X.] [X.]- 2 -Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 18. Februar 2003 durch den Präsidenten des [X.] Prof.Dr. Hirsch und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] undDr. [X.]:Die [X.] gegen den [X.]uß des [X.] vom 9. Mai 2001 werden auf Kosten der [X.].Der Wert des [X.] wird auf 5.112.918,80 (= 10 Mio. DM) festgesetzt.Gründe:[X.] Betroffene zu 1 (im folgenden: [X.]) ist ein Ferngasunternehmen. [X.] in [X.] (ohne West-[X.]), [X.], [X.] in großen Teilen [X.] und [X.] flächendeckend private undgewerbliche [X.]ndverbraucher mit Gas zu [X.]nergiezwecken. Ferner ist sie an [X.] [X.]-Sachsen beteiligt, die in [X.] so-wie in den nicht unmittelbar von [X.] versorgten Teilen [X.] und [X.] Verbraucher mit Gas beliefert. Die Betroffene zu 2 (im folgenden: [X.])und die Betroffene zu 3 (im folgenden: [X.]) sind [X.] zur [X.] gehörenden [X.] und des [X.].Das von [X.] aus [X.] gelieferte Gas wird im Inland über [X.] (Sachsen-[X.]-[X.]rdgasleitung) transportiert, die von der [X.], einer Tochter von [X.], betrieben wird. [X.] hat als Anbieter von [X.] ursprünglich auch Abnehmer im Versorgungsgebiet der [X.] beliefert; dafürhat sie sich der —[X.] und der von dieser abzweigenden [X.].Am 31. Januar 1994 schlossen [X.] und [X.] einen Vertrag mit einer Lauf-zeit von zwanzig Jahren, durch den sich [X.] zur Belieferung der [X.] mit [X.] verpflichtete. Als Liefermenge wurden für die [X.] ab 1999 7 Milliarden m3 vereinbart. [X.] verpflichtete sich, mindestens 80 %der vereinbarten Liefermenge abzunehmen oder jedenfalls zu bezahlen (sog.—[X.]), was für die [X.] ab 1999 etwa der Hälfte ihres [X.] entsprach. Ferner enthält die Vereinbarung eine sogenannte Gebietsschutz-regelung, nach der [X.] verpflichtet ist, die Belieferung von Kunden in einem nä-her bezeichneten Gebiet zu unterlassen und ferner sicherzustellen, daß die [X.] auch von mit ihr verbundenen Unternehmen beachtet wird. [X.] Abrede ausgenommen sind einzelne näher bezeichnete Abnehmer von[X.], deren Belieferung ihr auch weiterhin gestattet ist. Das in dem Vertrag alsgeschützt gekennzeichnete Gebiet stimmt im wesentlichen mit dem bis dahin von[X.] versorgten Gebiet überein. Mit Schreiben vom 31. Januar 1994 trat [X.]dieser Absprache bei und erklärte, aus der Unterlassungsverpflichtung gegenüber[X.] in gleichem Umfang verpflichtet zu sein wie [X.].Nach Anmeldung des Vertrages und einer Anhörung der Betroffenen hat [X.] die Vereinbarung mit [X.]uß vom 7. März 1995 für unwirksam- 4 -erklärt ([X.]/[X.] = [X.], 165). [X.]s hat diese [X.]ntschei-dung auf § 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 [X.] a.F. i.V. mit § 103 Abs. 6 Nr. 3 [X.] a.F.gestützt. Die [X.] hat das Amt als mißbräuchlich angesehen,weil sie dazu führten, daß im Vollzug der Vereinbarung ein bisher bestehenderWettbewerb um [X.] ausgeschlossen werde.Auf die gegen diese [X.]ntscheidung gerichteten Beschwerden der Betroffenenhat das [X.] mit [X.]uß vom 14. Februar 1996 die [X.]ntscheidung des[X.] aufgehoben ([X.]/[X.] 5642 = [X.], 27). Auf [X.] des [X.] hat der [X.] seinerseitsden [X.]uß des [X.]s aufgehoben und die Sache an das Kammerge-richt zurückverwiesen ([X.]uß in der [X.]: [X.], [X.]. v. 28.9.1999[X.] KVR 29/96, [X.]/[X.] D[X.]-R 399 = [X.], 196 [X.] Verbundnetz I). Zum [X.]-punkt der [X.]ntscheidung über die Rechtsbeschwerde war die Freistellung nach§ 103 [X.] a.F. und damit auch die Rechtsgrundlage für die Mißbrauchsverfü-gung des [X.] entfallen (Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des[X.]nergiewirtschaftsrechts v. 24.4.1998, [X.]l. I S. 730). Die Zurückverweisung er-folgte zur Prüfung einer möglichen Umdeutung der Verfügung des Bundeskartell-amts nach § 47 VwVfG.Das [X.] hat in dem wiedereröffneten Beschwerdeverfahren dieVertagung beschlossen, um dem [X.] Gelegenheit zu geben, seineVerfügung umzudeuten. [X.]inen solchen Umdeutungsbeschluß hat das Bundes-kartellamt am 23. Januar 2001 erlassen. Danach wird der [X.]uß vom 7. März1995 dahingehend umgedeutet,daß den Betroffenen die weitere Durchführung der Vereinbarung aus§ 4a des von den Betroffenen zu 1 und 2 ([X.] und [X.]) abgeschlos-senen [X.]rdgasliefervertrages vom 31. Januar 1994 und der im [X.] damit von den Betroffenen zu 1 und 3 ([X.] und [X.])- 5 -vereinbarten [X.]sabrede vom 31. Januar 1994/11. [X.] nach § 32 [X.] n.F. i.V. mit § 1 [X.] n.F. untersagt wird.Die Betroffenen haben gegen diese Verfügung sowohl beim [X.] als auch beim [X.] Beschwerde eingelegt. Das [X.] hat das aufgrund der bei ihm eingelegten Beschwerden [X.] mit dem ursprünglichen Beschwerdeverfahren zur gemeinsamen [X.] und [X.]ntscheidung verbunden und sodann die Beschwerden der Betrof-fenen gegen den [X.]uß des [X.] vom 7. März 1995 in der [X.] des (Umdeutungs-)[X.]usses vom 23. Januar 2001 zurückgewiesen (KGRd[X.] 2002, 101).Hiergegen richten sich die vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-schwerden der Betroffenen. Während [X.] die Aufhebung der [X.] und der Verfügung des [X.] in der Fassung der [X.] Verfügung beantragt, begehren [X.] und [X.] in erster Linie [X.], daß das Verfahren in der Hauptsache erledigt sei. Hilfsweise bean-tragen sie die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und die Zurückverweisungder Sache an das [X.], weiter hilfsweise die Aufhebung der [X.] und der Verfügungen der Kartellbehörde. Das [X.]beantragt, die [X.] zurückzuweisen.II.Das [X.] hat die Ansicht vertreten, daß der Umdeutungsbeschlußdes [X.] nicht in einem gesonderten Verfahren zu überprüfen sei.Vielmehr werde [X.] wie sich aus dem Rechtsgedanken des § 44a VwGO ergebe [X.]das Beschwerdeverfahren, das die ursprüngliche Mißbrauchsverfügung zum Ge-- 6 -genstand gehabt habe, mit der Maßgabe fortgesetzt, daß sich die Beschwerdenunmehr gegen die kartellamtliche Verfügung in der umgedeuteten Gestalt richte.In der Sache hat das [X.] in der beanstandeten [X.]sab-rede nach altem wie nach neuem Recht eine [X.] i.S. von § 1 [X.]. Die Betroffenen hätten die Vereinbarung als miteinander im [X.] Unternehmen geschlossen. Denn bei Abschluß des [X.] hätten sie in einem aktuellen Wettbewerb als Ferngasunternehmen gestan-den, da [X.] nicht nur die [X.] beliefert habe, sondern sich im [X.] von [X.] als deren unmittelbare Wettbewerberin auch selbst geschäftlich be-tätigt habe, indem sie Gaskunden akquiriert und beliefert habe. Später habe[X.] von [X.] die Lieferverträge mit Kunden im Versorgungsgebiet von [X.]übernommen. Mit der [X.] hätten [X.] auf der einen sowie [X.] und[X.] auf der anderen Seite eine Beschränkung des zwischen ihnen bestehen-den [X.] bezweckt. Bereits aus der Länge der durch das [X.] von [X.] führenden Ferngasleitung der [X.] lasse sich ablesen, daß [X.] großes [X.]potential stillgelegt worden sei. An der Spürbarkeit der[X.]beschränkung bestehe daher kein Zweifel.Die Anwendbarkeit des § 1 [X.] sei im Streitfall auch nicht mit Blick auf dievertikale Lieferbeziehung, die zwischen den Parteien bestehe, ausgeschlossen.Nach den von der Rechtsprechung zu § 1 [X.] a.F. entwickelten, auch auf dieneue Gesetzesfassung anwendbaren Grundsätzen fielen wettbewerbsbeschrän-kende Abreden in [X.] in den Anwendungsbereich des § 1 [X.],wenn für die vereinbarte [X.]beschränkung bei wertender Betrachtungs-weise im Hinblick auf die Freiheit des [X.] kein anzuerkennendes [X.] bestehe. Dies sei im Streitfall zu bejahen. Bei der [X.] handele es sich nichtum einen Absatzmittler, der nur aufgrund der [X.] in der Lage sei, einen Ausgleich für die erheblichen Investitionen zu er-- 7 -wirtschaften. Der Streitfall sei daher nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen,die der [X.]ntscheidung —[X.] des [X.] zugrunde gelegenhabe.[X.]in anzuerkennendes Interesse ergebe sich auch nicht aus der —Take-or-payfi-Verpflichtung, die [X.] gegenüber [X.] eingegangen sei. Dem [X.] der [X.], nicht für Liefermengen zahlen zu müssen, die aufgrund [X.] durch [X.] oder [X.] nicht mehr absetzbar seien, könneauf andere Weise Rechnung getragen werden als durch die vereinbarte [X.], etwa durch eine entsprechende Anpassung der Abnahme-verpflichtung.Schließlich habe das [X.] seine [X.]ntscheidung erkennbar er-messensfehlerfrei erlassen. [X.]s sei nichts dafür ersichtlich, daß das Bundeskartell-amt das bestehende [X.]rmessen verkannt habe. Dies gelte auch mit Blick auf eineFreistellungsmöglichkeit nach § 7 [X.]. Denn die kartellwidrige [X.]komme für eine Freistellung schon deshalb nicht in Betracht, weil die [X.] nicht zu einer Verbesserung des Angebots führe und nichtabzusehen sei, wie es zu einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher amentstehenden Gewinn kommen solle.II[X.] gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der [X.]haben keinen [X.]rfolg. Die [X.]ntscheidung des [X.]s ist weder in [X.] in materieller Hinsicht zu beanstanden. Insbesondere hat das Kammerge-richt mit Recht angenommen, daß es sich bei der in Rede stehenden Demarkati-onsvereinbarung um eine [X.] nach § 1 [X.] handelt.- 8 -1.Ohne [X.]rfolg wenden sich die [X.] dagegen, daß das[X.] seine (örtliche) Zuständigkeit bejaht hat.a)Die (örtliche) Unzuständigkeit des [X.] kann im Streitfallim Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr gerügt werden.Der Umstand, daß § 76 Abs. 2 Satz 2 [X.] einen ausdrücklichen Rügeaus-schluß nur für den Fall enthält, daß die Kartellbehörde ihre Zuständigkeit unterVerletzung von § 48 [X.] bejaht hat, besagt entgegen der Rechtsbeschwerdevon [X.] und [X.] nicht, daß die Unzuständigkeit des [X.]uneingeschränkt mit der Rechtsbeschwerde gerügt werden könnte. Die gesetzli-che Regelung des Beschwerde- und des [X.] ist nichterschöpfend. In vielen Punkten muß auf andere Verfahrensvorschriften zurückge-griffen werden. Hierfür bieten sich im Hinblick auf die Ausgestaltung des [X.] Beschwerde- und [X.] nach §§ 63 ff. [X.] ff. [X.] als Verwaltungsstreitverfahren in erster Linie die Bestimmungen [X.] an (vgl. [X.]Z 84, 320 f. [X.] Stuttgarter Wochenblatt;130, 390, 399 [X.] [X.]; Kollmorgen in [X.]/[X.], Kartellrecht,9. Aufl., § 73 [X.] [X.]. 4; [X.] in [X.]/[X.], [X.],3. Aufl., § 73 [X.]. 1). Für die Frage, ob die Zuständigkeit des [X.]mit der Rechtsbeschwerde gerügt werden kann, ist insoweit auf § 83 Satz 1VwGO zurückzugreifen. Dort ist bestimmt, daß für die sachliche und örtliche [X.] die §§ 17, 17a und 17b [X.] entsprechend gelten. Danach hätte [X.] der Zuständigkeit des [X.]s für die [X.]ntscheidung über die um-gedeutete Untersagungsverfügung des [X.] in einem gesondertenVorabverfahren geklärt werden können (§ 83 Satz 1 VwGO i.V. mit § 17a Abs. 3[X.]). Das Gericht, das [X.] wie der Senat im vorliegenden Verfahren [X.] über einRechtsmittel gegen eine [X.]ntscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft dage-- 9 -gen nicht, ob das Beschwerdegericht seine Zuständigkeit mit Recht bejaht hat(§ 83 Satz 1 VwGO i.V. mit § 17a Abs. 5 [X.]).b)Unabhängig davon bestehen keine Bedenken dagegen, daß das [X.] sich als zuständig angesehen hat. Die Umdeutung der [X.] hätte auch das [X.] selbst vornehmen können(vgl. BVerwG[X.] 48, 81, 83 f.; 62, 300, 306; BVerwG, [X.]. v. 1.7.1983 [X.]2 B 176/81, NVwZ 1984, 645; BVerwG[X.] 97, 245, 255). Das [X.] hatzwar von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, sondern es dem Bundes-kartellamt [X.] nach Vertagung [X.] überlassen, die Umdeutung auszusprechen. [X.] läßt sich aber nicht der Schluß ziehen, für die Umdeutung sei nun ein neuesKartellverwaltungsverfahren eingeleitet worden. Vielmehr erfolgte die Umdeutung,auch wenn sie vom Amt und nicht vom [X.] ausgesprochen wurde, [X.] des lediglich vertagten Beschwerdeverfahrens vor dem [X.].Ungeachtet der vom [X.] erteilten Rechtsmittelbelehrung hätte [X.] diesen Umständen der gesonderten Anfechtung der Umdeutungsverfügungnicht bedurft. Vielmehr war das [X.] berufen, über die ursprünglicheBeschwerde zu entscheiden, die sich nunmehr gegen die [X.] der umgedeuteten Form [X.] Recht hat das [X.] die Voraussetzungen für eine Umdeu-tung nach § 47 VwVfG in Übereinstimmung mit der Senatsentscheidung vom28. September 1999 bejaht. Dem steht auch nicht entgegen, daß es sich bei derkartellamtlichen Verfügung um eine [X.]rmessensentscheidung gehandelt hat. [X.] hat bereits vor [X.]rlaß der ursprünglichen Mißbrauchsverfügungihr [X.]rmessen ausgeübt und sich für ein [X.]inschreiten entschieden. Diese Aus-übung des [X.]rmessens trägt auch die umgedeutete [X.] 10 -3.Ohne [X.]rfolg wenden sich die [X.] dagegen, daß das[X.] in der beanstandeten [X.]svereinbarung eine Kartellabre-de nach § 1 [X.], und zwar auch in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden [X.] des Gesetzes, erblickt hat.a)Dem steht nicht der Umstand entgegen, daß es sich im Streitfall um ei-nen Altvertrag [X.] also um einen schon vor Inkrafttreten des Verbots abgeschlosse-nen Vertrag [X.] handelt. Obwohl der [X.]rdgaslieferungsvertrag im Jahre 1994 [X.] worden ist, muß er sich an dem heute geltenden Recht, insbesonderean dem uneingeschränkte Geltung beanspruchenden Kartellverbot des § 1 [X.]messen lassen. Auch wenn sich die Wirksamkeit eines [X.] dem zum [X.]punkt des Vertragsschlusses geltenden Recht richtet (vgl. [X.] des § 34 [X.] a.F. [X.], [X.]. v. 2.2.1999 [X.] KZR 51/97, [X.]/[X.]D[X.]-R 261 [X.] Coverdisk; [X.]. v. 9.3.1999 [X.] KZR 23/97, [X.]/[X.] D[X.]-R 259 [X.] Mar-kant), können [X.]e bereits wirksam begründete [X.] in der Weise erfassen, daß sie ex nunc unwirksam werden. Dies setzt voraus,daß das [X.] die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit nach seinemSinn und Zweck erfordert (vgl. [X.]Z 45, 322, 326; [X.]/Armbrüster, [X.], 4. Aufl., § 134 [X.]. 20). Dies ist für das Kartellverbot unzweifel-haft der Fall ([X.], [X.] 2002, 930 f.), wie sich im übrigen auch den [X.] in § 131 Abs. 2 bis 7 [X.] entnehmen läßt.b)Verträge, die einen Leistungsaustausch zum Gegenstand haben, zu-gleich aber zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen [X.] worden sind und eine wettbewerbsbeschränkende Abrede [X.] beispiels-weise eine Bezugsverpflichtung oder eine Ausschließlichkeitsbindung [X.] enthalten,fallen scheinbar sowohl unter die strenge Regelung des § 1 [X.], die wettbe-werbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern verbietet, alsauch unter die Bestimmungen über [X.] in §§ 14 ff. [X.], die- 11 -derartige [X.]beschränkungen für den Regelfall nicht verbieten, sondernlediglich einer Mißbrauchsaufsicht unterwerfen (§ 16 [X.]). Auch nach altemRecht, das das Merkmal der miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmennicht kannte, sondern statt dessen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungenfür unwirksam erklärte, die zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen wordenwaren, ging es der Sache nach um eine Abgrenzung zwischen Horizontal- und[X.].Noch zum alten Recht hat der [X.] entschieden, daß bei [X.] mit wettbewerbsbeschränkendem Inhalt eine Vereinbarungimmer dann zu einem gemeinsamen Zweck i.S. des § 1 [X.] a.F. geschlossenworden sei, wenn für die vereinbarte Beschränkung bei wertender Betrachtungs-weise im Hinblick auf die Freiheit des [X.] kein anzuerkennendes [X.] bestehe (vgl. [X.], [X.]. v. 14.1.1997 [X.] KZR 41/95, [X.]/[X.] 3115, 3118 [X.]Druckgußteile; [X.]. v. 14.1.1997 [X.] KZR 35/95, [X.]/[X.] 3121, 3125 [X.] [X.]; [X.]. v. 6.5.1997 [X.] [X.], [X.]/[X.] 3137, 3138 [X.] Solelieferung; [X.].v. 12.5.1998 [X.] KZR 18/97, [X.]/[X.] D[X.]-R 131, 133 [X.] Subunternehmervertrag I;[X.]. v. [X.] [X.] KZR 8/99, [X.]/[X.] D[X.]-R 505 f. [X.] Subunternehmervertrag II).Diese Abgrenzungsformel, die nach altem Recht zur näheren Bestimmung [X.] —zu einem gemeinsamen Zweckfi dienen konnte, hat durch die [X.] ihre Bedeutung nicht verloren (vgl. [X.] [X.], 196, 199[X.] Verbundnetz I [insoweit in [X.]/[X.] D[X.]-R 399 nicht abgedruckt]; vgl. ferner Zim-mer in [X.]/[X.] aaO § 1 [X.]. 171 f.; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 1[X.] [X.]. 94; [X.] in [X.] Kommentar, Kurzdarstellung zu § 1 [X.]1999 [X.]. 16 ff.; [X.] in [X.] Kommentar, § 16 [X.] 1999 [X.]. 29 f.;[X.], [X.] 2000, 696, 704 f.; [X.] in Festschrift Geiß, S. 539, 554 f.). [X.] immer dann heranzuziehen, wenn eine [X.] wettbewerbsbeschränkende Abredenenthaltende [X.] Vereinbarung zur Überprüfung steht, bei der es sich sowohl um eineVertikalvereinbarung [X.] also um einen Vertrag, der den Leistungsaustausch zum- 12 -Gegenstand hat [X.] als auch um einen Vertrag handelt, der zwischen miteinanderim Wettbewerb stehenden Unternehmen geschlossen worden ist. Ist das [X.] Interesse zu bejahen [X.] etwa bei dem dem Verkäufer eines Unterneh-mens auferlegten [X.]verbot oder bei der Kundenschutzzusage in einemSubunternehmervertrag, durch den einem als Subunternehmer tätigen Wettbe-werber Kunden zugeführt werden [X.] führt dies dazu, daß § 1 [X.] nicht anwend-bar ist, mögen die Vertragspartner auch miteinander im Wettbewerb stehen. Dabeiist die Abgrenzungsformel so gefaßt, daß nicht allein die für das Austauschver-hältnis funktionsnotwendigen [X.]beschränkungen [X.] wie die erwähntenBeispiele des [X.]verbots im [X.] und die Kunden-schutzklausel im Subunternehmervertrag [X.] ein anzuerkennendes Interesse be-gründen können, sondern auch beschränkende Abreden, mit denen ein berech-tigtes und mit der Zielrichtung des Gesetzes nicht in Konflikt stehendes [X.] wird. Abreden der zweiten Kategorie können dabei um so eher als unbe-denklich eingestuft werden, je weniger ausgeprägt das [X.]verhältniszwischen den Vertragsparteien ist, weil sich die Parteien beispielsweise nicht alsaktuelle Wettbewerber im Markt begegnen, sondern der Markteintritt des [X.] nur eine mehr oder weniger naheliegende Möglichkeit darstellt.Ferner kann hier berücksichtigt werden, wie stark wettbewerbsbeschränkend diein Rede stehende Vereinbarung wirkt und ob mit ihr [X.] etwa im Zuge der [X.] eines bislang integrierten Vertriebs (vgl. zu einer solchen Konstellation [X.][X.]/[X.] 3121 [X.] [X.]) [X.] ein Vertriebskonzept gefördert werden soll,das auf längere Sicht eher zu einer Belebung als zu einer Beeinträchtigung des[X.] führt (vgl. [X.] aaO S. 549 ff.).Dies bedeutet, daß Vereinbarungen, die scheinbar eine [X.] nach der Systema-tik des Gesetzes indessen ausgeschlossene [X.] Doppelqualifikation nach § 1 und§ 16 [X.] erfüllen, zunächst nach § 1 [X.] zu prüfen sind. [X.]rgibt sich hierbei,daß es sich um einen wettbewerbsbeschränkenden Vertrag zwischen [X.] -bern handelt und kann für die beschränkende Abrede kein das Austauschverhält-nis förderndes anzuerkennendes Interesse gefunden werden, bleibt es bei [X.] des § 1 [X.]; für die Anwendung der §§ 14 ff. [X.] ist dann [X.]. Ist das anzuerkennende Interesse dagegen zu bejahen, führt dies dazu,daß der Vertrag ausschließlich als Vertikalvereinbarung zu behandeln ist und [X.] allein dem Regime der §§ 14 ff. [X.] unterfällt (vgl. [X.], [X.]- [X.], 6. Aufl., § 7 [X.]. 23; [X.]., [X.] 2000, 696 ff.).c)Werden diese Grundsätze auf den Streitfall angewandt, folgt daraus, [X.] beanstandete [X.]sabrede unter § 1 [X.] fällt.aa)Wie sich den Feststellungen des [X.]s entnehmen läßt, [X.] zwischen [X.] auf der einen sowie [X.] und [X.] auf der anderen [X.] Abschluß des fraglichen Vertrages im Januar 1994 entlang der bestehendenFerngasleitung der [X.] mit ihren Stichleitungen ein lebendiger Wettbewerb.Bei [X.] und [X.] handelte es sich niemals um reine Großverteiler, die ledig-lich als potentielle Wettbewerber in Betracht zu ziehen wären. Im Streitfall ist deraktuelle Wettbewerb um so höher einzuschätzen, als [X.] damals in ihrem Ver-sorgungsgebiet aufgrund des in ihrem [X.]igentum stehenden [X.] über ein natürliches Monopol verfügte. Auch heute verschafft die Verfü-gungsgewalt über das Leitungsnetz dem [X.]igentümer trotz des bestehendenDurchleitungsanspruchs noch einen deutlichen Vorsprung gegenüber konkurrie-renden Anbietern, die sich häufig den Weg zu ihren Kunden durch mühsame Aus-einan[X.]etzungen freikämpfen müssen.bb)Die Vereinbarung von [X.]en ist nicht funktionsnotwendig für diehier in Rede stehenden [X.]nergielieferverträge. Mit ihr verfolgen die [X.] auch kein berechtigtes, mit der Zielrichtung des Gesetzes zu vereinbarendesInteresse.- 14 -[X.] hat mit ihrer Rechtsbeschwerde insoweit auf ihre erheblichen Investitio-nen in das Leitungsnetz verwiesen, die es den Lieferanten erst ermöglichten, [X.] am Markt abzusetzen, und sich insoweit auf die Senatsrechtsprechung, ins-besondere auf die [X.]ntscheidung —[X.] berufen. [X.]ntgegen der Ansichtder Rechtsbeschwerde ist der Streitfall jedoch nicht mit der dieser [X.]ntscheidungzugrundeliegenden Fallkonstellation vergleichbar. Dort war die wirtschaftliche [X.] von [X.] anerkannt worden, die [X.], daß der Hersteller aus den Bemühungen des Absatzmittlers ohne eige-nen Aufwand Nutzen zieht; der Absatzmittler werde im Interesse des Warenabsat-zes nur Investitionen erbringen, deren Rentabilität sichergestellt sei ([X.] [X.]/[X.]3115, 3119). Indessen hatten die Vertragsparteien in jenem Fall nicht etwa [X.] demarkiert, sondern lediglich eine Kundenschutzklausel vereinbart.Aber auch wenn es sich nicht um eine [X.]sabrede, sondern um eine we-niger einschneidende [X.]beschränkung handelte, kämen doch Be-schränkungen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren nicht oder jedenfalls inaller Regel nicht in Betracht. Geht es [X.] wie im Streitfall [X.] um Investitionen in [X.], kommt hinzu, daß der Lieferant und (potentielle) Wettbewerber [X.] Leitungsnetz, in das sein Absatzmittler in ganz erheblichem Maße inve-stiert hat, keineswegs ohne eigenen Aufwand nutzen kann. [X.]r muß hierfür ein [X.] [X.]ntgelt zahlen, bei dessen Bemessung auch die Investitionen zu be-rücksichtigen sind. [X.]benso wie der [X.]igentümer des Leitungsnetzes die für Her-stellung und Unterhalt des Netzes getätigten Aufwendungen als Transportkostenin seine eigene Kalkulation des Verkaufspreises einstellen wird, können diese Ko-sten in die Bemessung des angemessenen [X.]ntgelts einfließen, das er von [X.] beanspruchen kann (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.]; für [X.]lektrizi-tätsnetze vgl. auch § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.]nWG). Die Investitionen in das Netz könnensich daher nicht allein durch eigene Gasverkäufe von [X.] amortisieren, sondernauch aufgrund von [X.]innahmen für die Durchleitung der Absatzmengen der [X.] 15 -cc)Auch die sogenannte —[X.] läßt die fragliche Demarkati-onsabrede nicht in einem günstigeren Licht erscheinen. Richtig ist lediglich, daßzwischen Gebietsschutz- oder Alleinvertriebsabreden und Mindestbezugsverpflich-tungen eine enge Beziehung besteht. Beispielsweise wird ein Hersteller nur bereitsein, einem Abnehmer für ein wichtiges Absatzgebiet Gebietsschutz zu gewähren,wenn der Abnehmer seinerseits eine Mindestabnahme verspricht. [X.]ine kartell-rechtlich bedenkliche Marktaufteilung kann aber nicht mit der [X.] gerechtfertigt werden. Zunächst wäre zu prüfen, ob die langfristige Abnahme-verpflichtung, die [X.] eingegangen ist, ihrerseits mit § 1 [X.] vereinbar ist; dieseFrage ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, in dem es allein um [X.] [X.] beanstandete [X.]sabrede geht. Aber auch wenndie langfristige Mindestbezugsabrede kartellrechtlich unbedenklich wäre, hätte dievon den Parteien behauptete Abhängigkeit der einen von der anderen Klausel zurFolge, daß der Vertrag entweder [X.] wie das [X.] vorgeschlagen hat [X.]aufgrund einer entsprechenden Vertragsklausel an die neuen Gegebenheiten [X.] wäre oder daß eine auf die [X.]sabrede beschränkte Teilnich-tigkeit (§ 139 [X.]) nicht in Betracht käme.dd)Auch die sonstigen Umstände sprechen eher für eine wettbewerbs-schädliche Wirkung der fraglichen Klausel. Zunächst ist zu bedenken, daß dieräumliche Marktaufteilung zwischen Wettbewerbern den Wettbewerb wesentlichstärker zu beeinträchtigen geeignet ist als andere beschränkende Abreden. [X.] im Streitfall gerade die Mitbewerber vollständig vom Wettbewerb aus, diewegen der bestehenden Ferngasleitung am ehesten in der Lage wären, der [X.]in ihrem traditionellen Versorgungsgebiet Konkurrenz zu machen. Hinzu kommtdie überaus lange Laufzeit des Vertrages, die zu einer Zementierung des statusquo beitragen kann.- 16 -Auch die Zielrichtung des Gesetzes steht der von den [X.]vertretenen Auffassung entgegen, die [X.]sabrede diene einem [X.]n Interesse der Betroffenen. Mit der Aufhebung der bis 1998 geltendenFreistellung der [X.]nergielieferverträge u.a. vom Kartellverbot des § 1 [X.] istdeutlich geworden, daß sich die vom Gesetz gegen [X.]beschränkungenverfolgte Zielrichtung eines freien [X.] nunmehr uneingeschränkt auchauf die frühere Bereichsausnahme der [X.]nergieversorgung richtet. Mit dieser Ziel-richtung ist es nicht zu vereinbaren, wenn Wettbewerber die von ihnen versorgtenGebiete durch [X.]sabreden abgrenzen.d)Zutreffend ist das [X.] auch von der Spürbarkeit der bean-standeten [X.]beschränkung [X.] 17 -IV.Danach sind die [X.] der Betroffenen zurückzuweisen. [X.] beruht auf § 78 Satz 1 [X.].HirschGoette[X.][X.]Raum