Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23.10.2018, Az. 1 ABR 26/17

A. [X.]ie Beteiligten streiten im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens über die im Betrieb geltenden [X.].

[X.]ie nicht tarifgebundene Arbeitgeberin stellt Edelstahlrohre und [X.]omponenten her. In ihrem Betrieb in [X.] vereinbarte sie Ende des Jahres 1996 mit dem Betriebsrat durch Betriebsvereinbarung eine „[X.]“. In dieser heißt es ua.:

[X.]er ungekündigte Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrag für die Beschäftigten in der [X.] Metallindustrie vom 17. Oktober 1994 in der Fassung vom 5. [X.]ezember 1996 ([X.]) regelt für die [X.] ab dem 1. Januar 1997 in § 3 - „Eingruppierung“ - das Verfahren der Zuordnung zu den in § 4 [X.] enthalten [X.]ätigkeitsmerkmalen der zehn Lohngruppen. Verhandlungen zwischen der Arbeitgeberin und der [X.] zur Übernahme des neuen [X.] - [X.] - endeten ohne Ergebnis. [X.]er stellvertretende Personalleiter entwarf daraufhin in der zweiten Hälfte des Jahres 2007 einen „[X.]riterienkatalog zur Eingruppierung neuer Mitarbeiter in Entgeltgruppen“ (sog. [X.]). [X.]ieser orientiert sich im Wesentlichen an den zehn Lohngruppen des [X.]. Weiterhin war ua. für die einzelnen Lohngruppen die jeweilige monatliche Vergütung angegeben. [X.]ieser [X.]atalog wurde - mit geringfügigen Veränderungen - ab dem 1. April 2009 verwendet.

[X.]er Betriebsrat fasste am 23. Februar 2009 nachstehenden Beschluss:

Eine Vereinbarung mit dem Inhalt des [X.]riterienkataloges wurde in der Folgezeit durch die Betriebsparteien nicht unterzeichnet. [X.]ie Arbeitgeberin hat die [X.] am 26. Juni 2009 zum Ablauf des 30. September 2009 gekündigt. Sie übermittelte im Jahr 2012 dem Betriebsrat einen [X.]riterienkatalog, in dem die [X.]ätigkeitskriterien der [X.] nicht mehr enthalten waren. Hiergegen wandte sich der Betriebsrat. Es handele sich um eine einseitige Änderung der im Betrieb geltenden [X.].

Mit Schreiben vom 14. Januar 2016 ersuchte die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur unbefristeten Weiterbeschäftigung des bisher nach der [X.] 6 [X.] vergüteten Arbeitnehmers [X.] sowie aufgrund veränderter [X.]ätigkeit zur Eingruppierung in die Lohngruppe 7 [X.]. Mit weiteren Schreiben vom 21. Januar 2016 wurde der Betriebsrat um Zustimmung zur unbefristeten Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer [X.] und [X.] mit ihren bisherigen [X.]ätigkeiten sowie zur Eingruppierung in die Lohngruppe 6 [X.] gebeten. [X.]er Betriebsrat stimmte fristgerecht den Einstellungen zu, widersprach aber den Zuordnungen der [X.]ätigkeiten zu den genannten Lohngruppen. [X.]iese entsprächen zwar den Regelungen des [X.], nicht jedoch der allein maßgebenden [X.]. Zudem würden die drei Arbeitnehmer gegenüber anderen Beschäftigten benachteiligt, deren Eingruppierung in Anwendung der [X.] erfolgt sei.

In dem vom Betriebsrat eingeleiteten Verfahren begehrt - soweit in der [X.] von Bedeutung - die Arbeitgeberin noch die Ersetzung der Zustimmungen des Betriebsrats zu den von ihr vorgenommenen Zuordnungen zu den Lohngruppen des [X.]. [X.]essen Lohngruppenkatalog sei nach wie vor die maßgebende Vergütungsordnung. Bei der [X.] handele es sich nicht um eine zwischen den Betriebsparteien getroffene Vereinbarung. [X.]er Personalleiter habe diese [X.]riterien lediglich als eigenes Hilfsmittel genutzt. Soweit sich der Betriebsrat auf einen Beschluss vom 23. Februar 2009 beziehe, sei mangels Anlage zum Protokoll schon nicht erkennbar, welchen Inhalt die vorgefertigte Betriebsvereinbarung haben sollte.

[X.]ie Arbeitgeberin hat zuletzt beantragt,

[X.]er Betriebsrat hat zur Begründung seines Abweisungsantrags ausgeführt, der Lohngruppenkatalog des [X.] sei nicht heranzuziehen. Nr. 5 der [X.] sei unwirksam, weil auf den jeweiligen [X.]arifvertrag verwiesen werde. Jedenfalls sei über den Inhalt der [X.] eine [X.] zustande gekommen. [X.]urch Beschluss vom 23. Februar 2009 habe er der Anwendung der [X.] ausdrücklich zugestimmt.

[X.]as Arbeitsgericht hat den Anträgen der Arbeitgeberin stattgegeben. Auf die Beschwerde des Betriebsrats hat das [X.] sie abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihre Anträge weiter.

B. [X.]ie Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet. [X.]as [X.] hat die Entscheidung des Arbeitsgerichts rechtsfehlerhaft aufgehoben. [X.]er Betriebsrat konnte die Zustimmungen nicht verweigern. [X.]ie Arbeitgeberin hat zutreffend die Lohngruppen des [X.] zur Ein- und Umgruppierung angewendet.

I. [X.]ie Anträge der Arbeitgeberin bedürfen der Auslegung. [X.]ie beantragten Zustimmungsersetzungen beziehen sich auf die mit den Schreiben vom 14. und 21. Januar 2016 begehrten Zustimmungen zur Einordnung der drei Arbeitnehmer in den Lohngruppenkatalog des [X.]. Soweit die Arbeitgeberin den Betriebsrat bereits im Jahre 2015 um Zustimmung zur befristeten Weiterbeschäftigung und - ohne Erfolg - zur beabsichtigten Eingruppierung der drei Arbeitnehmer bat, sind diese Zustimmungsverweigerungen nicht Gegenstand des Verfahrens.

Für den Arbeitnehmer [X.] folgt dies bereits aus dem Umstand, dass dessen Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis mit einer veränderten [X.]ätigkeit einherging, die die Arbeitgeberin einer anderen, der Lohngruppe 7 [X.] zuordnete. [X.]er Antrag bezieht sich weiterhin auch nicht auf die Ersetzung der Zustimmung zu einer Eingruppierung - als erstmalige Einreihung in eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung -, sondern auf eine Umgruppierung als erneute Einreihung in eine Vergütungsordnung (ausf. [X.] 17. Juni 2008 - 1 [X.] - Rn. 19 [X.]; 21. März 2018 - 7 [X.] - Rn. 12), hier die Lohngruppen des [X.]. [X.]ie Arbeitgeberin hat den Arbeitnehmer [X.] erstmals in die Lohngruppe 7 [X.] eingestuft, weil nach ihrer Auffassung die bisherige Zuordnung zum [X.]ätigkeitsmerkmal der Lohngruppe 6 [X.] nicht mehr zutreffend ist.

[X.]ie mit den Schreiben vom Januar 2016 an den Betriebsrat gerichteten beiden erneuten Anträge auf Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmer [X.] und [X.] in die Lohngruppe 6 [X.] waren zwar nicht erforderlich, weil sich anlässlich der Weiterbeschäftigung deren [X.]ätigkeit nicht änderte (dazu [X.] 11. November 1997 - 1 ABR 29/97 - zu [X.] 2 a der Gründe). [X.]er Arbeitgeberin stand es aber frei, anlässlich der unbefristeten Weiterbeschäftigungen der beiden Arbeitnehmer ein erneutes Zustimmungsersuchen zu der von ihr zutreffend befundenen Eingruppierung einzuleiten (für Einstellung und Versetzung [X.] 16. Januar 2007 - 1 [X.] - Rn. 16 ff. [X.]). [X.]ie beiden Schreiben vom Januar 2016 hat der Betriebsrat auch so verstanden und ausdrücklich die Zustimmung verweigert.

II. [X.]as [X.] hat die Anträge auf Ersetzung der Zustimmung zur Eingruppierung der Arbeitnehmer [X.] und [X.] sowie der Umgruppierung des Arbeitnehmers [X.] zu Unrecht abgewiesen.

1. [X.]er Betriebsrat konnte seine Zustimmungsverweigerungen nicht auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.] stützen. [X.]ie Arbeitgeberin hat mit ihrer Entscheidung die im Betrieb mitbestimmten und nach wie vor geltenden [X.] zugrunde gelegt.

a) Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 [X.] kann der Betriebsrat die Zustimmung zu geplanten personellen Einzelmaßnahmen ua. dann verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz verstößt. Bei einer beabsichtigten Ein- oder Umgruppierung eines Arbeitnehmers ist das der Fall, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in ein anderes Entgeltschema eingruppieren will als dasjenige, welches im Betrieb zur Anwendung kommen muss. [X.]ie darin liegende Änderung der bestehenden [X.] ist nicht einseitig möglich. Sie bedarf nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] einer Einigung mit dem Betriebsrat. Fehlt diese oder ist sie nicht durch Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden, verstößt die beabsichtigte Ein- oder Umgruppierung gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] ([X.] 21. März 2018 - 7 [X.] - Rn. 30 [X.]).

b) [X.]ie durch Nr. 5.1 [X.] in Bezug genommenen §§ 3, 4 [X.] stellen die maßgebende Vergütungsordnung für die gewerblichen Arbeitnehmer im Betrieb der Arbeitgeberin dar. [X.]ie Betriebsvereinbarung ist wirksam. Sie wurde nicht durch eine [X.] abgelöst, sondern wirkt aufgrund der [X.]ündigung durch die Arbeitgeberin seit dem 1. Oktober 2009 nach § 77 Abs. 6 [X.] nach.

aa) [X.]ie in Nr. 5.1 der Betriebsvereinbarung („[X.]“) geregelte Bezugnahme der Eingruppierungsbestimmungen und Lohngruppen nach §§ 3, 4 [X.] ist wirksam.

(1) [X.]en Betriebsparteien war es nicht nach § 77 Abs. 3 [X.] verwehrt, durch Nr. 5.1 [X.] ein abstraktes Lohngruppenschema aufzustellen. [X.]ie [X.] des § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] gilt nicht, soweit es um Angelegenheiten geht, die nach § 87 Abs. 1 [X.] der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen ([X.] 23. Januar 2018 - 1 [X.] - Rn. 18 [X.]). [X.]azu zählt die Aufstellung von [X.]n iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.]. Mangels [X.]arifgebundenheit der Arbeitgeberin ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht nach § 87 Abs. 1 Einleitungshalbs. [X.] ausgeschlossen.

(2) Nr. 5.1 [X.] ist entgegen der Auffassung des Betriebsrats auch nicht deshalb unwirksam, weil es sich bei der Bezugnahme auf die Eingruppierungsbestimmungen des [X.] um eine unzulässige dynamische Verweisung auf einen [X.]arifvertrag handelt (vgl. dazu [X.] 12. April 2011 - 9 [X.] - Rn. 62 [X.]). Selbst wenn ungeachtet des Wortlauts „des [X.]arifvertrages“ eine solche vorliegen sollte, ist die Rechtsfolge einer solchen Verweisung der statisch wirkende Einbezug der zum [X.]punkt des Inkrafttretens der Betriebsvereinbarung geltenden [X.]arifbestimmungen ([X.] 23. Juni 1992 - 1 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 70, 356). [X.]as sind die §§ 3, 4 [X.] in der seit dem 1. Januar 1997 geltenden Fassung.

bb) [X.]ie Regelungen in Nr. 5.1 [X.] sind auch nicht - wie es das [X.] angenommen hat und der Betriebsrat meint - durch eine zwischen den Betriebsparteien geschlossene [X.] abgelöst worden.

(1) [X.]abei muss der Senat nicht darüber befinden, ob allein der Abschluss einer [X.] eine andere Abmachung iSd. § 77 Abs. 6 [X.] sein kann, wenn die gebotene Umsetzung in die einzelnen Arbeitsverhältnisse unterbleibt ([X.]. daher [X.] 29. Aufl. § 77 Rn. 184; [X.]reutz G[X.]-[X.] 11. Aufl. § 77 Rn. 476). [X.]ie Betriebsparteien haben keine [X.] des Inhalts geschlossen, der „[X.]riterienkatalog zur Eingruppierung neuer Mitarbeiter in Entgeltgruppen“ mit dem Inhalt vom 1. April 2009 solle das maßgebende betriebliche Vergütungssystem darstellen.

(2) [X.]er Betriebsratsbeschluss vom 23. Februar 2009 kann nicht dahingehend ausgelegt werden, er enthalte „als Minus“ die Annahme eines Antrags der Arbeitgeberin oder umgekehrt einen Antrag auf Abschluss einer entsprechenden [X.] an die Arbeitgeberin, die diesen durch Anwendung des [X.]riterienkatalogs konkludent angenommen habe.

(a) Es bleibt bereits offen, welchen Inhalt die dem Betriebsrat angetragene [X.] haben sollte. Selbst wenn sich der Beschluss vom 23. Februar 2009 auf den durch den damaligen stellvertretenden Personalleiter übermittelten „[X.]riterienkatalog zur Eingruppierung neuer Mitarbeiter in Entgeltgruppen – gültig ab 01.04.2009“ beziehen sollte, ist nach dem Vorbringen des Betriebsrats nicht ersichtlich, ob die von ihm im Beschluss genannte „vorgefertigte [X.]“ etwa lediglich das im übermittelten [X.]riterienkatalog enthaltene abstrakte Vergütungsschema oder auch die den einzelnen [X.]ätigkeitsmerkmalen zugeordneten konkreten Vergütungen Inhalt der [X.] werden sollten.

Zudem kann aufgrund des [X.] nicht von der Annahme eines entsprechenden Antrags der Arbeitgeberin ausgegangen werden. [X.]agegen spricht, dass die „vorgefertigte [X.]“ mit diesem Inhalt der Arbeitgeberin „zur Unterschrift … vorgelegt“ werden sollte. [X.]anach wollte der Betriebsrat der Arbeitgeberin einen Antrag auf Abschluss des von ihm gefertigten [X.] unterbreiten, nicht aber deren Antrag annehmen.

(b) Vor allem kann dem Beschluss des Betriebsrats nicht entnommen werden, er wolle mit der Arbeitgeberin eine [X.] schließen.

Zum [X.]punkt der Beschlussfassung am 23. Februar 2009 ging es dem Betriebsrat gerade darum, eine zum damaligen [X.]punkt noch ungekündigte Betriebsvereinbarung jedenfalls in Bezug auf Nr. 5.1 [X.] durch eine Betriebsvereinbarung anderen Inhalts abzulösen. [X.]azu stand ihm als Regelungsinstrument nur der Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Verfügung. Im ungekündigten Zustand kann eine Betriebsvereinbarung als höherrangiges Recht nicht durch eine [X.] abgelöst werden ([X.] 27. Juni 1985 - 6 [X.] - zu 3 d der Gründe, [X.]E 49, 151). Unter Berücksichtigung dieser Umstände fehlte es zum damaligen [X.]punkt an Anhaltspunkten, dem Betriebsratsbeschluss könnte neben einem an die Arbeitgeberin gerichteten Antrag auf Abschluss einer Betriebsvereinbarung zugleich der Inhalt zukommen, jedenfalls hilfsweise einen anderen, zudem bereits abgegebenen Antrag der Arbeitgeberin auf Abschluss einer [X.] anzunehmen. Ebenso ist nicht ersichtlich, dass der vom Betriebsrat beschlossene Antrag auf Abschluss einer Betriebsvereinbarung der Arbeitgeberin für den Fall einer Ablehnung die Möglichkeit einräumt, ohne Verstoß gegen § 150 Abs. 2 BGB den Antrag mit der Maßgabe anzunehmen, „lediglich“ eine entsprechende [X.] solle vereinbart werden.

cc) Eine [X.] mit dem Inhalt der [X.] ist schließlich auch nicht dadurch zustande gekommen, dass der Betriebsrat die Heranziehung der [X.] zur Ein- und Umgruppierung von Arbeitnehmern hingenommen und nachfolgenden Veränderungen durch die Arbeitgeberin unter Hinweis auf ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] widersprochen hat. [X.]ie bloße Hinnahme eines [X.]en Verhaltens des Arbeitgebers durch den Betriebsrat lässt grundsätzlich nicht auf den Abschluss einer - wie auch immer gearteten - formfreien [X.] schließen. [X.]ie Vereinbarung einer [X.] setzt zumindest eine auf die Zustimmung zu der Maßnahme gerichtete Beschlussfassung des Betriebsrats und deren Verlautbarung gegenüber dem Arbeitgeber voraus ([X.] 18. März 2014 - 1 [X.] - Rn. 33, [X.]E 147, 313). [X.]aran fehlt es aber. Soweit sich der Betriebsrat in der [X.] auf die Entscheidung des [X.] vom 16. [X.]ezember 2008 beruft (- 9 [X.] - Rn. 65, [X.]E 129, 56), übersieht er, dass dem konkludenten Zustandekommen einer [X.] ein entsprechender Betriebsratsbeschluss nach § 33 [X.] zugrunde lag.

2. [X.]er Betriebsrat kann sich für seine Zustimmungsverweigerung nicht auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 [X.] stützen. [X.]as Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Ein- und [X.] ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats kein Mitgestaltungs-, sondern ein Mitbeurteilungsrecht bei der Rechtsanwendung durch den Arbeitgeber. Einer von der Vergütungsordnung gebotenen Ein- oder Umgruppierung kann der Betriebsrat nicht die Zustimmung mit der Begründung verweigern, sie verschlechtere die Position des Arbeitnehmers im Verhältnis zu anderen Arbeitnehmern, die [X.] auf Grundlage einer anderen Vergütungsordnung eingruppiert worden sind. In den Folgen richtiger Anwendung des geltenden Rechts - vorliegend die Einstufung nach Nr. 5.1 [X.] iVm. §§ 3, 4 [X.] - liegt kein „Nachteil“ iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 4 [X.] (vgl. [X.] 6. August 2002 - 1 [X.] - zu [X.] 5 der Gründe, [X.]E 102, 135).