Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2002, Az. XI ZR 336/01

[X.]/01vom28. Mai 2002in dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________BGB §§ 249 [X.], 254 [X.] § 383a) Der Schadensersatzanspruch gegen einen [X.], der eineGelegenheit zum auftragsgemäßen Erwerb von Aktien versäumt hat, ist [X.] gerichtet.b) Zur Frage der Anwendbarkeit des § 254 Abs. 2 BGB in Fällen, in denender Kommittent es unterlassen hat, den Schaden durch einen Deckungs-kauf zu mindern.[X.], Beschluß vom 28. Mai 2002 - [X.] - [X.] [X.] 2 -Der XI. Zivilsenat des [X.] hat durch den [X.], [X.] Siol, [X.], [X.] und [X.] [X.] 28. Mai 2002beschlossen:Die Kosten des Rechtsstreits trt die [X.].[X.]:[X.] hat das beklagte [X.] wegen versteter Weiterleitung von [X.] Kauf von [X.] auf Schadensersatz in Anspruch genommen.Der [X.] erteilte der [X.]n als Kommissirin [X.] 1999 zwei tagesltige, auf bestimmte Kurse limitierteAuftrzur Beschaffung von 2.000 bzw. 200 an der [X.] inBrssel gehandelten Aktien der [X.]. Die Auftrwurden von [X.] erst verstet an einen an der [X.] zugelassenen [X.] weitergeleitet und, da infolgedessen die Limits r-schritten wurden, nicht [X.] 3 -Nachdem der [X.] am 16. Dezember 1999 die unterbliebeneAusfrung seiner Auftrstandet hatte, teilte die [X.] ihmam 22. Dezember 1999 mit, [X.] sie die Beschaffung der Aktien ablehne,und stellte ihm anheim, einen neuen Kaufauftrag zu erteilen. In der [X.] stieg der Aktienkurs weiter.Das [X.] hat die Klage auf Lieferung von 2.200 Aktien [X.] gegen Zahlung der Erwerbskosten, die bei ordnungs[X.]erAusfrung der [X.] 15. Dezember 1999 angefallen [X.], [X.]. Im Berufungsverfahren hat der [X.] seinen Anspruch aufLieferung von Aktien weiterverfolgt und hilfsweise Schadensersatz inGeld verlangt. Auf diesen Hilfsantrag hat das Berufungsgericht die [X.] zur Zahlung der Differenz in Höhe von 18.452,99 • zwischen [X.] am 15. und denen am 22. Dezember 1999 verurteilt unddie Klage im rigen abgewiesen. Hiergegen hat sich der [X.] mit [X.] gewandt. [X.] des Revisionsverfahrens hat er die Aktiennach einem Kursverfall zu einem seinen Auftrvom 15. Dezember1999 entsprechenden Preis erworben. Daraufhin haben die Parteien [X.] in der [X.] erledigt erklrt. Der[X.] beantragt, der [X.]n die Kosten des Rechtsstreits aufzuerle-gen.[X.] die Kosten des Rechtsstreits war [X.] § 91 a Abs. 1 Satz 1ZPO a.F. nach billigem Ermessen unter Bercksichtigung des bisherigen- 4 -Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Danach waren die Kosten [X.] aufzuerlegen, weil der Revision des [X.]s bei [X.] Verfahrens stattzugeben gewesen wre.Der [X.] hatte im Zeitpunkt der [X.] seiner Klagegegen die [X.] einen Anspruch wegen positiver Vertragsverletzungoder [X.] § 385 Abs. 1 Halbs. 1 HGB (vgl. hierzu [X.], in: [X.]/Boujong/[X.], HGB § 385 Rdn. 2) auf Lieferung der Aktien Zug um [X.] Zahlung der Erwerbskosten, die bei ordnungs[X.]er [X.] seiner [X.] 15. Dezember 1999 angefallen [X.].1. Die Parteien haben einen Effektenkommissionsvertrag im Sinneder §§ 383 ff. HGB geschlossen, der die [X.] verpflichtete, sich mitder gebotenen Sorgfalt um den [X.] den Auftrs [X.]sentsprechender Kaufvertrzu bem(vgl. [X.], in: [X.]/[X.], Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 11 Rdn. 78;Kmpel, in: [X.]/Bunte/[X.], [X.] [X.] 104 Rdn. 117, jeweils m.w.Nachw.). Der [X.]erfolg war nicht Ge-genstand des [X.] der [X.]n (vgl. Ekkenga, in:MchKommHGB [X.]. 257).2. Die von der [X.]n geschuldete Ttigkeit zur [X.] nicht mit dem Überschreiten der vom [X.] ge-setzten Limits unmöglich geworden. Die [X.] hat zwar eine Gele-genheit zum auftrags[X.]en [X.] der Kaufvertrversmt (vgl.hierzu Ekkenga aaO Rdn. 377, 381), weil infolge der verzögerten Wei-terleitung der Auftrie vom [X.] gesetzten Limits rschritten- 5 -wurden. Nach diesem Zeitpunkt war die [X.] aber weiterhin ver-pflichtet und in der Lage, die Kursentwicklung zrwachen und [X.] etwaigen Unterschreiten der Limits [X.] erteilen. [X.] Pflicht erlosch erst mit Ablauf der vom [X.] durch Erteilung einestagesltigen Auftrags gesetzten Frist (§§ 158 Abs. 2, 163 BGB; vgl.[X.]Z 99, 288, 291).3. Die [X.] hat ihre Pflicht, die erteilten Kommissionsauftrsorgfltig auszufren, verletzt. Sie hat im Berufungsverfahren selbsteingermt, die Auftrs [X.]s erst verstet an einen Zwischen-ler weitergeleitet zu haben. Infolgedessen konnten sie wegen Über-schreitung der vom [X.] gesetzten Limits nicht mehr [X.]. Da die [X.] die verstete Weiterleitung zu vertreten hat,schuldete sie dem [X.] Schadensersatz.4. Der Anspruch war [X.] § 249 Satz 1 BGB auf [X.] gerichtet. Der [X.] war so zu stellen, wie er gesttte, wenndie [X.] ordnungs[X.] erfllt tte (vgl. fr Ansprche wegen po-sitiver Vertragsverletzung: [X.], Urteil vom 16. Mrz 1993 - [X.], NJW 1994, 1653, 1654 und fr § 385 Abs. 1 Halbs. 1 HGB: [X.] aaO Rdn. 3). Ihm stand mithin ein Anspruch auf Lieferung der [X.] um Zug gegen Zahlung der bei ordnungs[X.]er Ausfrung [X.] Erwerbskosten zu.5. Der Schadensersatzanspruch war, anders als das Berufungsge-richt meint, nicht [X.] § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB herabzusetzen. DieFrage, ob der [X.] es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch- 6 -[X.] eines [X.] am 22. Dezember 1999 zu mindern, [X.] ihm dies wegen der nicht vorhersehbaren weiteren Kursentwicklungunzumutbar war (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 24. Juli 2001 - [X.]/00, [X.], 1716, 1717; [X.], 1529, 1531 f.), [X.] keiner Entscheidung. Jedenfalls ergibt die - auch im Rahmen des§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB gebotene (Senat, Urteil vom 24. Juli 2001aaO) - Abwr Verursachungs- und VerschuldensbeitriderParteien, [X.] der Anspruch des [X.]s nicht wegen eines [X.] zu mindern war.a) Die Abwist zwar grundstzlich dem [X.] und kann vom Revisionsgericht nur [X.] werden([X.]Z 98, 148, 158; [X.], Urteil vom 6. Dezember 1983 - [X.]/82,WM 1984, 126). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht aberrechtsfehlerhaft rhaupt keine Abwvorgenommen, sondern ge-meint, der dem [X.] entgangene [X.] aufgrund [X.] nach dem 22. Dezember 1999 sei keine der [X.] der [X.]n zurechenbare Folge.b) Der Senat kann die unterlassene [X.] der [X.] festgestellten Tatsachen nachholen. Danach war [X.] des [X.]s nicht zu mindern.aa) Allein das Verhalten der [X.]n war urschlich [X.], [X.]rhaupt ein Schaden entstanden ist. [X.] die [X.] die Auftrdes [X.]s rechtzeitig weitergeleitet, tte dieser keinen Nachteil erlit-ten. Dieses Versmnis wirkt um so schwerer, als die [X.] in ihrer- 7 -Werbung "schnellste Abwicklung" von [X.] und in [X.] stellt, Auftr"in Sekunden direkt in den [X.]" zu bringen.bb) Auch das [X.], das der Schaden durch die weitere Kurs-entwicklung angenommen hat, ist ganz rwiegend von der [X.]nverschuldet worden. Sie hat sich trotz der Beanstandung des [X.]svom 16. Dezember 1999 rechtswidrig und grob schuldhaft geweigert, den[X.] schadlos zu stellen, obwohl sie nach ihrem vorangegangenenFehlverhalten die Rechtslage besonders sorgfltig prfen und ihrePflicht, dem [X.] Schadensersatz zu leisten, unbedingt erkennenmuûte (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2001 - [X.], [X.],1716, 1717). [X.] ist ein etwaiges Mitverschulden des [X.], der am 22. Dezember 1999 vor dem weiteren Kursanstieg keinenDeckungskauf gettigt hat, nur als verltnismûig gering zu beurteilen.Er war bei seinem Verlangen, von der [X.]n schadlos gestellt zuwerden, im Recht. Eine Minderung seines Schadensersatzansprucheswar deshalb nicht gerechtfertigt.[X.] Siol Bungeroth Joeres [X.]