Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2006, Az. AnwZ (B) 37/05

[X.][X.] ([X.]) 37/05 vom 6. März 2006 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja [X.]GHZ: ja [X.]GHR: ja [X.]RAO § 43 c [X.] § 5 Für den Nachweis besonderer praktischer Erfahrung im Steuerrecht genügt es, wenn der Rechtsanwalt die in § 5 Satz 1 [X.]uchst. b genannten Fälle ausschließlich als [X.] einer Steuerberatungsgesellschaft bearbeitet hat. [X.]GH, [X.]eschl. v. 6. März 2006 - [X.] ([X.]) 37/05 - [X.] [X.]erlin wegen Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung für das Steuerrecht - 2 - Der [X.]undesgerichtshof, [X.], hat durch den Präsidenten des [X.]undesgerichtshofs Prof. [X.], [X.], [X.], [X.] und die Rechtsanwälte Dr. Schott, [X.] und [X.] am 6. März 2006 beschlossen: Die sofortige [X.]eschwerde der Antragsgegnerin gegen den [X.]e-schluss des [X.] [X.]s des [X.]s [X.]erlin vom 9. [X.] wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen und dem Antragsteller die ihm im [X.]eschwerdeverfahren entstan-denen notwendigen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert des [X.]eschwerdeverfahrens wird auf 12.500 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der Antragsteller ist seit dem 18. Januar 1999 zur Rechtsanwaltschaft und seit 5. Februar 1999 bei dem Landgericht [X.]. zugelassen. Seit dem 10. Mai 1999 arbeitet er als angestellter Rechtsanwalt bei der [X.]Steuerberatungsgesellschaft GmbH. Der Antragsteller beantragte mit Schreiben vom 11. Juni 2002 bei der Antragsgegnerin, ihm die Führung der [X.]ezeichnung —Fachanwalt für Steuerrechtfi zu gestatten. Zum Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen legte er eine Fallliste mit 65 Fällen vor. Alle Fälle hatte 1 der Antragsteller als angestellter Anwalt der [X.]- 3 - Antragsteller als angestellter Anwalt der [X.]Steuerberatungsgesell-schaft mbH bearbeitet. Diese bestätigte mit Schreiben vom 20. Juni 2003, dass der Antragsteller die ihm übertragenen Arbeiten fachlich unabhängig und [X.] bearbeitet habe. Der Fachanwaltsausschuss bewertete die vorgelegten Fälle als 56,5 Fälle im Sinne des § 5 [X.] und befürwortete den Antrag. Der Vorstand der Antragsgegnerin teilte diese Ansicht nicht. Die Antragsgegnerin hat den Antrag mit [X.]escheid vom 10. September 2003 abgelehnt. Der Nachweis der praktischen Erfahrungen nach § 5 [X.] sei nicht geführt, weil der Antragsteller die zum Nachweis der besonderen prakti-schen Erfahrungen vorgelegten Fälle im Rahmen eines Angestelltenverhältnis-ses bearbeitet habe. Das reiche aber, wie bei einem Verbandssyndikus ([X.]. v. 13. Januar 2003, [X.] ([X.]) 25/02, NJW 2003, 883, 884), allein nicht zum Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen aus. Auf den [X.] auf gerichtliche Entscheidung hat der [X.] die Antragsgegnerin unter Aufhebung von deren [X.]escheid verpflichtet, dem [X.] die [X.]efugnis zu erteilen, die [X.]ezeichnung Fachanwalt für Steuerrecht zu führen. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene sofor-tige [X.]eschwerde der Antragsgegnerin. 2 Die [X.]eteiligten haben auf die mündliche Verhandlung verzichtet. 3 I[X.] Das form- und fristgerecht eingelegte Rechtsmittel ist zulässig (§ 223 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4, § 42 Abs. 4 [X.]RAO), hat in der Sache aber keinen Erfolg. 4 1. Die Antragsgegnerin ist nach § 43c Abs. 1 Sätze 1 und 2 [X.]RAO ver-pflichtet, einem Rechtsanwalt die [X.]efugnis zu verleihen, die [X.]ezeichnung als Fachanwalt für das Steuerrecht zu führen, der auf diesem Gebiet besondere 5 - 4 - Kenntnisse und Fähigkeiten erworben hat. Die dazu namentlich in §§ 2, 4 und 5 Satz 1 [X.]uchstabe b [X.] vorgeschriebenen Nachweise hat der Antragsteller durch die von ihm vorgelegten schriftlichen Unterlagen erbracht. Das stellt die Antragsgegnerin nicht in Abrede. Sie versagt dem Antragsteller die [X.]efugnis, die [X.]ezeichnung als Fachanwalt für Steuerrecht zu führen, allein deshalb, weil der Antragsteller die von ihm zum Nachweis seiner praktischen Erfahrung auf dem Gebiet des Steuerrechts benannten und dazu inhaltlich auch [X.] nicht als selbständiger Rechtsanwalt, sondern als angestellter Rechtsanwalt einer Steuerberatungsgesellschaft bearbeitet habe. Darin liege keine persönliche und weisungsfreie [X.]earbeitung als Rechtsanwalt im Sinne von § 5 Satz 1 Halbsatz 1 [X.]. Jedenfalls bedürfe es daneben auch der [X.]ear-beitung einer erheblichen Anzahl nicht unbedeutender Mandate im Rahmen selbständiger anwaltlicher Tätigkeit. [X.]eides trifft nicht zu. 2. Eine persönliche und weisungsfreie [X.]earbeitung von Mandaten als Rechtsanwalt im Sinne des § 5 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] liegt auch vor, wenn sol-che Mandate unter diesen [X.]edingungen von einem Rechtsanwalt betreut wer-den, der bei einer Steuerberatungsgesellschaft angestellt ist. 6 a) Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin scheitert eine persönli-che und weisungsfreie [X.]earbeitung solcher Fälle als Rechtsanwalt nicht schon an den Vertretungsverboten des § 46 [X.]RAO. 7 [X.]) Ein Rechtsanwalt darf zwar nach § 46 Abs. 1 [X.]RAO für einen [X.], dem er auf Grund eines ständigen Dienst- und ähnlichen [X.]eschäfti-gungsverhältnisses seine Arbeitszeit und -kraft zur Verfügung stellen muss, vor Gerichten nicht in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt tätig werden. Dieser Fall liegt bei einem angestellten Rechtsanwalt, der unabhängig und weisungsfrei Mandate bearbeitet, die sein Arbeitgeber oder Dienstherr übernommen hat, 8 - 5 - nicht vor. Auftraggeber ist derjenige, dessen Interessen vor Gericht vertreten werden sollen. Das ist aber nicht der Arbeitgeber oder Dienstherr des angestell-ten Rechtsanwalts, sondern der Mandant, der den Arbeitgeber oder Dienstherrn des Rechtsanwalts mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hat. Dieser hat auf Grund des Mandats kein Direktionsrecht gegenüber dem ange-stellten Rechtsanwalt der Gesellschaft. [X.]) Auch ein Vertretungsverbot nach § 46 Abs. 2 [X.]RAO liegt nicht vor. 9 (1) Fraglich ist schon, ob die Wahrnehmung des Mandats einer [X.] durch einen angestellten Rechtsanwalt dieser Gesell-schaft begrifflich die [X.]eratung in [X.]elben Angelegenheit sein kann. Zwar [X.] sich der angestellte Rechtsanwalt mit einem solchen Mandat, weil er durch den Anstellungsvertrag zur Dienstleistung verpflichtet ist. Inhalt seiner Dienstverpflichtung ist aber nicht die [X.]eratung seines Arbeitgebers oder Dienstherrn, sondern die [X.]eratung des Mandanten ([X.]VerfG NJW 2002, 503 für den Rechtsanwalt, der auf Grund einer Vereinbarung mit einem Mietverein des-sen Mitglieder berät). Hiervon gehen auch Vorschriften wie § 62a Abs. 2 FGO aus. Danach sind Steuerberatungsgesellschaften zur Vertretung vor dem [X.]un-desfinanzhof nur berechtigt, wenn sie durch Steuerberater oder Rechtsanwälte handeln. Diese Regelung liefe leer, läge hier ein Vertretungsverbot nach § 46 Abs. 2 [X.]RAO vor. 10 (2) Jedenfalls ist die Auslegung von § 46 Abs. 2 [X.]RAO an den [X.] auszurichten, welche die [X.]erufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG stellt. [X.]ei der danach gebotenen verfassungskonformen einschränkenden Auslegung ist unter einem "ständigen Dienst- oder sonstigen [X.]eschäftigungsverhältnis" in § 46 [X.]RAO nur eine solche Vertragsbeziehung zu verstehen, bei der die Gefahr einer Interessenkollision entstehen kann ([X.]VerfG NJW 2002, 503). Es muss zu 11 - 6 - besorgen sein, dass die Weisungs- und Richtlinienkompetenz des Arbeitgebers in die Tätigkeit des Rechtsanwalts hineinwirkt. Ohne eine solche Einwirkung fehlt es an einer Rechtfertigung für die in § 46 [X.]RAO bestimmten Einschrän-kungen der [X.]erufsfreiheit. Dies entspricht im Übrigen auch den Vorstellungen des Gesetzgebers, der die Vorschrift im [X.] an die sog. Zweitberufsent-scheidung des [X.]undesverfassungsgerichts ([X.]VerfGE 87, 287) in das Gesetz aufnahm, um eine Einschränkung der anwaltlichen [X.]erufsfreiheit von dem [X.] einer Interessenkollision abhängig zu machen (Gesetzesentwurf der [X.]undesregierung, [X.]T-Drucks. 12/4993, [X.]). Die Gefahr einer solchen Inte-ressenkollision hat das [X.]undesverfassungsgericht bei einem Rechtsanwalt ver-neint, der sich gegenüber einem Mieterverein verpflichtet hatte, dessen [X.] anwaltlich zu beraten (NJW 2002, 503, 504). Für den hier vorliegenden Fall einer Steuerberatungsgesellschaft, die einen angestellten Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihr erteilter Mandate beauftragt, gilt nichts anderes. [X.] haben ihren [X.]eruf nach § 57 Abs. 1 St[X.]erG unabhängig und eigenverant-wortlich auszuüben. Dieser Verpflichtung können sie nach § 58 Satz 1 St[X.]erG auch in einem Anstellungsverhältnis entsprechen, aber nach § 60 Abs. 2 St[X.]erG nur, wenn ihnen die unabhängige und weisungsfreie Wahrnehmung ihrer Aufgaben möglich ist. [X.] mit Steuerberatern müssen dem entsprechen (Hilfeleistung in Steuersachen mit Zeichnungsrecht, vgl. [X.] in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/Willerscheid, Steuerberatungsgesetz, 2. Aufl., § 58 Rdn. 4). Für Rechtsanwälte gilt nichts anderes. Sie sind zwar nach § 1 [X.]RAO unabhängige Organe der Rechtspflege, können aber Anstellungsver-träge mit anderen Rechtsanwälten, mit Rechtsanwaltsgesellschaften, auch mit Steuerberatern oder Steuerberatungsgesellschaften eingehen ([X.] Anw[X.]l. 2002, 600, 601). Der Anstellungsvertrag muss die Unabhängigkeit des angestellten Rechtsanwalts sicherstellen ([X.]/Weyland, [X.]RAO, 6. Aufl., § 1 [X.]RAO Rdn. 22). Das ist nach den von der Antragsgegnerin nicht beanstande-- 7 - ten Feststellungen des [X.]s hier auch geschehen. Der [X.] bearbeitet die ihm übertragenden Angelegenheiten nach der [X.]Steuerberatungsgesellschaft mbH fachlich unabhängig und selbständig. b) Der Annahme einer persönlichen und weisungsfreien [X.]earbeitung von Mandaten als Rechtsanwalt im Sinne des § 5 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller im Rahmen seines [X.] nur steuerberatend tätig wurde. 12 [X.]) Ein Rechtsanwalt, der bei einer Steuerberatungsgesellschaft ange-stellt ist, darf allerdings in dieser Eigenschaft geschäftsmäßig nur Hilfeleistung in Steuersachen, nicht auch andere Rechtsberatung erbringen (vgl. Schwed-helm/[X.], Anw[X.]l. 1998, 245, 251). Deshalb muss ein Rechtsanwalt, der als Vertretungsorgan einer Steuerberatungsgesellschaft tätig ist, auch dafür Sorge tragen, dass nicht der Eindruck entsteht, er werde für die Gesellschaft über den [X.]ereich der Hilfeleistung in Steuersachen, zu der die Gesellschaft befugt ist, auch in anderen [X.]ereichen rechtsberatend tätig, wozu die Gesellschaft nicht befugt wäre ([X.]GHZ 94, 65, 71). Eine solche Rechtsberatung darf der [X.] nur außerhalb seines Anstellungs- oder Vertretungsverhältnisses erbrin-gen. 13 [X.]) Das ändert aber nichts daran, dass die [X.]earbeitung von steuerrecht-lichen Fällen nicht nur Hilfeleistung in Steuersachen, sondern auch eine Fallbe-arbeitung als Rechtsanwalt im Sinne von § 5 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] darstellt. Auch Rechtsanwälte sind nämlich berechtigt, sich zu spezialisieren und, von wenigen Ausnahmen abgesehen, nur auf bestimmten Rechtsgebieten tätig zu sein ([X.]GHZ 49, 244, 247). Die [X.]earbeitung steuerrechtlicher Fälle ist ein [X.] der dem Rechtsanwalt erlaubten [X.]erufstätigkeit ([X.]VerfGE 80, 269, 280; 14 - 8 - [X.]GHZ 49, 244, 246; [X.]. v. 10. November 1975, [X.]([X.]) 9/75, NJW 1976, 425, 426), auf den sich Rechtsanwälte spezialisieren dürfen. Eine solche Spezialisierung steht der Verleihung der [X.]efugnis, die [X.]ezeichnung Fachanwalt für Steuerrecht zu führen, nicht entgegen. Diese Fachanwaltsbezeichnung soll, im Gegenteil, gerade eine solche Spezialisierung nach außen hin deutlich ma-chen. c) Ihre Ansicht, der Antragsteller habe den Erwerb praktischer Erfahrung durch die persönliche und weisungsfreie [X.]earbeitung steuerrechtlicher Fälle als Rechtsanwalt nicht nachgewiesen, kann die Antragstellerin schließlich auch nicht auf den [X.]eschluss des [X.]s vom 13. Januar 2003 ([X.] ([X.]) 25/02, NJW 2003, 883) stützen. 15 [X.]) In diesem [X.]eschluss hat der [X.] allerdings entschieden, dass die [X.]earbeitung arbeitsrechtlicher Fälle als Verbandssyndikus für den Nachweis besonderer praktischer Erfahrungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts allein auch dann nicht ausreicht, wenn sie weisungsfrei und unabhängig erfolgt. [X.] bedürfe es daneben auch der [X.]earbeitung einer erheblichen Anzahl nicht unbedeutender Mandate im Rahmen selbständiger anwaltlicher Tätigkeit und einer abschließenden [X.]ewertung und Gewichtung der vom Antragsteller vorge-legten Fälle aus beiden beruflichen [X.]ereichen (so schon [X.]. v. 18. Juni 2001, [X.] ([X.]) 41/00, NJW 2001, 3130, 3131). Eine solche Fallbear-beitung ist hier nicht festzustellen. Ob die Zurückweisung seines Antrags auf diesen Umstand gestützt werden könnte oder ob dem Antragsteller mangels entsprechenden Hinweises im Vorfeld der Zurückweisung Gelegenheit hätte gegeben werden müssen, einen entsprechenden Vortrag zu halten, bedarf [X.] Entscheidung. Es kann auch offen bleiben, ob an dieser Rechtsprechung im Hinblick auf die in Rechtsprechung ([X.], 1659, 1660) und Schrifttum (Kleine-Cosack, EWiR 2000, 859, 860; [X.], [X.], 671; 16 - 9 - Prütting, Anw[X.]l. 2001, 313, 315; [X.] in Festschrift für [X.], [X.], 86; [X.], NJW 2004, 889, 890; [X.]iermann, Anw[X.]l. 1994, 562, 564) geäußerten [X.]edenken festzuhalten ist. [X.]) Eines solchen zusätzlichen Nachweises praktischer Erfahrungen au-ßerhalb des Anstellungsverhältnisses bedarf es jedenfalls bei einem angestell-ten Rechtsanwalt nicht, der, wie hier, mit der fachlich unabhängigen und [X.]en [X.]etreuung von Mandaten seines Arbeitgebers oder Dienstherrn [X.] ist. 17 (1) Ob sich das schon daraus ergibt, dass die Satzungsversammlung das früher in § 5 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] enthaltene Erfordernis der selbständigen [X.]earbeitung durch die Voraussetzung der persönlichen und weisungsfreien [X.]earbeitung ersetzt hat ([X.]eschl. v. 7. November 2002, [X.]RAK-Mitt. 2003, 67), ist allerdings zweifelhaft. Zwar deutet der [X.]egriff der selbständigen [X.]earbeitung eher als der [X.]egriff der persönlichen [X.]earbeitung auf eine Tätigkeit außerhalb des Anstellungsverhältnisses hin (vgl. [X.]. v. 21. Juni 1999, [X.] ([X.]) 81/98, [X.]RAK-Mitt. 1999, 230, 231; die dagegen eingelegte Verfassungsbe-schwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen). Man kann deshalb die Ersetzung dieses Erfordernisses durch das Erfordernis einer persönlichen [X.]e-arbeitung zwar als Ausdruck des Willens der Satzungsversammlung werten, dem ausschließlich als Syndikus tätigen Rechtsanwalt den Weg zur Fachan-waltsbezeichnung zu ebnen (so: Kleine-Cosack, [X.]RAO, 4. Aufl., § 5 [X.] Rdn. 16; [X.]. Anw[X.]l. 2005, 593, 597; Grunewald, NJW 2004, 1146, 1150; Of-fermann-[X.]urckhart, Fachanwalt werden und bleiben, Rdn. 235; a.A. Nieder-sächsischer [X.], [X.]eschl. v. 15. Juli 2005, [X.] 6/05, [X.]RAK-Mitt. 2005, 236 ([X.]); [X.]Prütting, [X.]RAO 2. Aufl., § 5 [X.] Rdn. 3f.). Nach der Rechtsprechung des [X.]s lag aber eine selbständige [X.]earbeitung im Sinne des § 5 Satz 1 [X.] a.F. vor, wenn sie eigenverantwortlich und [X.] - 10 - sungsfrei war (vgl. [X.]eschl. v. 13. Januar 2003, [X.] ([X.]) 25/02, NJW 2003, 883, 884), was der jetzt geltende Text lediglich aufgreift (vgl. [X.], NJW 2003, 1833, 1835). (2) Auf den Nachweis der [X.]earbeitung von steuerrechtlichen Fällen außerhalb des [X.] kommt es bei angestellten [X.], die für ihren Arbeitgeber oder Dienstherrn unabhängig und eigenver-antwortlich Mandate bearbeiten, vielmehr deshalb nicht an, weil die nach § 5 [X.] erforderlichen praktischen Kenntnisse schon durch eine § 5 Satz 1 Halb-satz 2 [X.] entsprechende Fallbearbeitung im Angestelltenverhältnis [X.] wird. Die [X.]ezeichnung als Fachanwalt für Steuerrecht soll nach § 5 [X.] nur führen dürfen, wer über die dort näher bestimmte praktische anwaltliche Erfahrung verfügt. Eine Tätigkeit als Syndikusanwalt genügt zum Nachweis praktischer Erfahrung grundsätzlich dann, wenn sie unabhängig und weisungs-frei erfolgt ([X.]. v. 13. Januar 2003 [X.]O). Diese praktische Erfahrung ist aber typischerweise durch die [X.]edingungen der Tätigkeit als Syndikus be-stimmt, der die an ihn herangetragenen praktischen Fälle aus der Sicht seines Arbeitsgebers oder Dienstherrn betrachtet. Demgegenüber sind die praktischen Erfahrungen des Rechtsanwalts gerade durch den mehr oder weniger häufigen Wechsel der Perspektive bestimmt. Deshalb muss ein Syndikus auch den zu-sätzlichen Nachweis praktischer Erfahrungen außerhalb seiner Aufgaben als Syndikus führen. 19 Ein [X.]edürfnis dafür besteht bei einem angestellten Rechtsanwalt, der für seine Arbeitgeber oder Dienstherrn unabhängig und weisungsfrei steuerrechtli-che oder, als Angestellter eines Rechtsanwalts, auch Mandate aus anderen Rechtsgebieten betreut, nicht. Seine Tätigkeit und die hierbei erreichbaren praktischen Erfahrungen unterscheiden sich inhaltlich nicht von denen eines selbständigen Rechtsanwalts ([X.] Nordrhein-Westfalen, [X.]eschl. v. 8. August 20 - 11 - 2005, 1 [X.] 46/04, beim [X.] anhängig unter [X.] ([X.]) 103/05). [X.]eide haben die Mandate unabhängig und weisungsfrei zu bearbeiten. Wie der selbständige Rechtsanwalt hat auch der angestellte Rechtsanwalt hierbei nicht die Perspekti-ve seines Arbeitgebers, sondern, was den Rechtsanwaltsberuf prägt, die Per-spektive des jeweiligen Mandanten einzunehmen. [X.]eide können fachliche Schwerpunkte bilden und besondere Expertise in bestimmten Gebieten erwer-ben. Auch in technischer Hinsicht bestehen keine für den Erwerb der [X.]efugnis zur Führung einer Fachanwaltsbezeichnung maßgeblichen Unterschiede. Der in einer Steuerberatungsgesellschaft angestellte Rechtsanwalt muss, worauf der [X.] zutreffend hinweist, ebenso wie ein selbständiger [X.] Mandantengespräche führen und sein [X.]üro so organisieren, dass [X.] überwacht und eingehalten werden. Er muss darüber hinaus in der Lage sein, über seine Tätigkeit abzurechnen. Ob sich die Abrechnung nach den [X.] für Rechtsanwälte oder denen für Steuerberater richten, ist für die [X.]ewertung der praktischen Erfahrungen ohne [X.]edeutung, zumal Rechtsanwälte in Steuersachen jetzt auch nach den Vergütungsregelungen für Steuerberater abrechnen können. Ein angestellter Rechtsanwalt kann sich [X.] bei solchen Tätigkeiten regelmäßig der Unterstützung seines Arbeitgebers oder Dienstherrn bedienen. Das ist aber bei selbständigen Rechtsanwälten, die sich zu einer Sozietät zusammengeschlossen haben oder hierfür Hilfskräfte - 12 - anstellen können, nicht an[X.]. Damit fehlt der im Rahmen des [X.]erliner Erfah-rungsaustausches 2001 von Vertretern aller Fachausschüsse der [X.] (für § 5 [X.] a.F.) abgegebenen Empfehlung, für Rechtsanwälte, die in Steuerberatungsgesellschaften tätig sind, die für Syndikusanwälte gelten-den Grundsätze anzuwenden ([X.]RAK-Mitt. 2002, 26, 27), eine inhaltliche [X.]. 3. Die sofortige [X.]eschwerde war daher zurückzuweisen. [X.] Vorinstanzen: [X.] [X.]erlin, Entscheidung vom 09.12.2004 - I [X.] 33/03 -