Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2011, Az. AnwZ (Brfg) 7/10

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
AnwZ ([X.]) 7/10
Verkündet am:

10. Oktober 2011

[X.]oppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in der verwaltungsrechtlichen Anwaltssache

wegen Gestattung des Führens der Fachanwaltsbezeichnung

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Der [X.], [X.], hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Oktober 2011 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], die Richterin [X.] sowie die Rechtsanwälte
Dr.
[X.] und Dr.
[X.]raeuer

für Recht erkannt:

Unter Abänderung des Urteils des 1.
Senats des [X.]s des Landes [X.] vom 13.
April 2010 wird der [X.]eschluss der [X.] vom 21.
September 2009 aufgehoben.
Die [X.]eklagte wird verpflichtet, dem Kläger das Führen der [X.]ezeichnung "Fachanwalt für Familienrecht"
zu gestatten.
Die [X.]eklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Der Streitwert für das [X.]erufungsverfahren wird auf 12.500

festgesetzt.

Tatbestand:
Der seit dem 8.
Juni 2004 zur Rechtsanwaltschaft zugelassene Kläger betreibt in K.

eine eigene Kanzlei. Außerdem ist er in freier Mitarbeit für die Rechtsanwälte Dr. W.

und Ku.

tätig. Mit Schreiben vom 1.
Dezember 2008 beantragte er bei der [X.], ihm die Führung der [X.]ezeichnung "Fachanwalt für Familienrecht"
zu gestatten. Eine anwaltliche 1
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Tätigkeit (§
3 [X.]), besondere theoretische Kenntnisse (§
4 Abs.
1 Satz
1, 2, §
12 [X.]) sowie die Erfüllung der Fortbildungspflicht (§
4 Abs.
2, §
15 [X.]) wies er nach. Zum Nachweis der Voraussetzungen des §
5 Satz
1 [X.]uchst.
e [X.] legte er drei [X.] mit insgesamt 121
Fällen vor, von denen 88
gerichtliche und 33
außergerichtliche waren. Fallliste
I betraf Mandate des Rechtsanwalts Dr.
W.

, [X.] Mandate des Rechtsanwalts Ku.

, Fallliste
[X.]I eigene Mandate. Einer Aufforderung der [X.] entsprechend legte der Kläger anwaltliche Versicherungen der genannten Rechtsanwälte vor, in denen unter [X.]ezugnahme auf die [X.]
I bzw. [X.] jeweils zum Ausdruck gebracht war, dass der Kläger die dort aufgeführten Fälle persönlich und weisungsfrei bearbeitet habe.
Mit [X.]eschluss vom 21.
September
2009 hat die [X.]eklagte den Antrag des [X.] abgelehnt. Der Kläger habe hinsichtlich der [X.]
I und [X.] nicht nachgewiesen, die geforderten Fälle persönlich und weisungsfrei bearbeitet zu haben. Eine Durchsicht von 28
Akten aus diesen [X.] habe
ergeben, dass er keinerlei Verantwortung gegenüber dem Mandanten und auch nicht gegenüber dem jeweiligen [X.] übernommen habe. Eine eigene Entscheidungsbefugnis für wesentliche Teile der Fallbearbeitung habe ihm nicht zugestanden.
Die im Hauptantrag -
unter Aufhebung des bezeichneten [X.]eschlusses vom 21.
September 2009 -
auf Gestattung des Führens der Fachanwalts-bezeichnung gerichtete Klage hat der [X.] mit Urteil vom 13.
April 2010 abgewiesen und die [X.]erufung nicht zugelassen. Es
könne offenbleiben, ob die Anforderungen an eine persönliche und weisungsfreie [X.]earbeitung gegeben seien; was dies bedeute, sei noch nicht abschließend geklärt. Jedenfalls habe der Kläger die Fälle nicht "als Rechtsanwalt"
bearbeitet. §
5 [X.] gehe davon aus, dass nur ein (weisungsfreier 2
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eigenverantwortlich tätiger) Rechtsanwalt genügend Erfahrungen sammeln könne, um später als Fachanwalt kompetent auftreten zu können. Gemessen an diesen Anforderungen sei die Tätigkeit des [X.] zwar eine juristische, der
auch die fachliche Durchdringung nicht abgesprochen werden solle; sie sei aber nicht die eines Rechtsanwalts, sondern die eines Sachbearbeiters gewesen, der im Hintergrund die Arbeit des verantwortlichen Rechtsanwalts nur vorbereite. Aus denselben Gründen
seien auf eine neue Entscheidung der [X.] zielende Hilfsanträge des [X.] unbegründet.
Mit [X.]eschluss vom 16.
Mai 2011 hat der Senat auf Antrag des [X.] die [X.]erufung gegen das Urteil des [X.]s wegen ernstlicher Zweifel an dessen Richtigkeit zugelassen (§
112e Satz
2 [X.]RAO, §
124 Abs.
2 Nr.
1 VwGO).
Mit seiner [X.]erufung beantragt der Kläger, die [X.]eklagte unter Aufhebung des [X.]eschlusses vom 21.
September 2009 zu verurteilen, dem Kläger auf dessen Antrag vom 1.
Dezember 2008 die Führung der [X.]ezeichnung "Fachanwalt für Familienrecht"
zu gestatten. Hilfsweise beantragt er, die [X.]eklagte zu verurteilen, über seinen Antrag vom 1.
Dezember 2008 mit der Maßgabe neu zu entscheiden, dass dieser nicht wegen fehlenden Nachweises der besonderen praktischen Erfahrungen im Sinne der §§
5, 12 [X.] abgelehnt wird, weiter hilfsweise, über seinen genannten Antrag neu zu entscheiden.
Unter [X.]ezugnahme auf seinen bisherigen Vortrag und jeweils unter [X.]eweisantritt macht der Kläger geltend, dass er keinesfalls in der Rolle eines bloßen Sachbearbeiters verharrt habe. Vielmehr habe er die für die beiden Rechtsanwälte aufgeführten Fälle -
entsprechend deren anwaltlicher Versicherung -
persönlich und weisungsfrei als Rechtsanwalt bearbeitet und 4
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dabei auch eine Vielzahl gerichtlicher Termine wahrgenommen sowie [X.] geführt.
Die [X.]eklagte beantragt, die [X.]erufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die anwaltlichen Versicherungen seien unzureichend.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen [X.]ezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige [X.]erufung hat in der Sache Erfolg. Die [X.]eklagte hat dem Kläger die [X.]efugnis zum Führen der Fachanwaltsbezeichnung für Familienrecht zu Unrecht versagt. Der Kläger hat nachgewiesen, dass er über die in §
43c Abs.
1 Satz 1 [X.]RAO i.V.m. §§
1, 2 Abs.
1 [X.] geforderten besonderen theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen im Familienrecht verfügt. Demgemäß verletzt der [X.]eschluss der [X.] vom 21.
September 2009 den Kläger in seinen Rechten. Im Hinblick darauf, dass jeder Anwalt, der die Voraussetzungen erfüllt, einen Anspruch auf die Erteilung der Erlaubnis hat (Senat, [X.]eschluss vom 23.
September 2002 -
AnwZ ([X.]) 40/01, NJW 2003, 741, 742 m.w.[X.]), ist die Sache auch spruchreif im Sinne von §
112c Abs.
1 Satz
1 [X.]RAO i.V.m. §
113 Abs.
5 Satz
1 VwGO.
1.
Den Nachweis besonderer theoretischer Kenntnisse (§
4 Abs.
1 Satz
1, 2, §
12 [X.]RAO) sowie der Erfüllung der Fortbildungspflicht (§
4 Abs.
2, §
15 [X.]) hat der Kläger erbracht. Er hat einen 120 Zeitstunden umfassenden Lehrgang durchlaufen und drei fünfstündige Leistungskontrollen erfolgreich 7
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absolviert sowie für das [X.] die erforderliche Zahl an [X.] belegt. Dies steht zwischen den Parteien außer Streit.
2.
Die durch den Kläger vorgelegten [X.] genügen hinsichtlich Inhalt und Fallzahlen den formellen Anforderungen nach §
5 Satz
1 [X.]uchst.
e, §
6 Abs.
3 Satz
1 [X.]. Auch darin besteht zwischen den Parteien Einigkeit.
3.
Entgegen der Auffassung der [X.] und des [X.]s ist indessen auch die in der Eigenschaft als Rechtsanwalt vorgenommene persönliche und weisungsfreie [X.]earbeitung (§
5 Satz
1 Halbsatz
1 [X.]) der in den [X.]
I und
[X.] aufgeführten Fälle hinreichend nachgewiesen.
a)
Eine "persönliche"
[X.]earbeitung von Fällen ist nach der Rechtsprechung des Senats gegeben,
wenn sich der Rechtsanwalt -
namentlich durch Anfertigung von Vermerken und Schriftsätzen oder die Teilnahme an Gerichts-
und anderen Verhandlungen -
selbst mit der Sache inhaltlich befasst hat; beschränkt sich seine [X.]efassung dagegen auf ein Wirken im Hintergrund, liegt eine persönliche [X.]earbeitung nicht vor (vgl. Senat, [X.]eschlüsse vom 4.
November 2009 -
AnwZ ([X.]) 16/09, [X.], 377, 379;
vom 25.
Oktober 2006 -
AnwZ
([X.]) 80/05, [X.], 599;
und vom 16.
Mai 2011 in dieser Sache). Dieser durch den [X.] -
allerdings unter dem [X.]lickwinkel einer Tätigkeit "als Rechtsanwalt"
(dazu unten [X.]uchst.
b) -
tragend herangezogene Grundsatz, wonach eine bloß untergeordnete Zuarbeit keine persönliche Mandatsbearbeitung darstellt, gilt auch für [X.] sowie die freie Mitarbeit bei Rechtsanwälten (Senat, [X.]eschluss vom 16.
Mai 2011 aaO; [X.]/[X.]/[X.], [X.]erufs-
und Fachanwaltsordnung, 4.
Aufl. 2008,
§
5 [X.] Rn.
250). Eine im genannten Sinne persönliche [X.]earbeitung hat der Rechtsanwalt in der Form des §
6 [X.] nachzuweisen, soweit er nicht durch Verwendung eines eigenen [X.]riefkopfs 12
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oder in ähnlicher Weise nach außen als [X.]earbeiter in Erscheinung tritt (Senat, [X.]eschluss vom 4. November 2009, aaO).
Den erforderlichen Nachweis nicht nur untergeordneter, persönlicher [X.]earbeitung hat der Kläger erbracht. Er hat vorgetragen, jeweils die Handakten der Rechtsanwälte Dr.
W.

und Ku.

zur selbstständigen [X.]earbeitung erhalten zu haben, woraufhin er Schriftsätze gefertigt, Mandantenbesprechungen durchgeführt und Gerichtstermine wahrgenommen habe. Schriftstücke seien, soweit er sie nicht in eigenem Namen oder in Vertretung unterzeichnet
habe und ohne dass es bei der Vergabe von [X.] eine einheitliche Verfahrensweise gegeben habe, den ihn beauftragenden Rechtsanwälten zur Unterschrift vorgelegt worden, wobei etwaige Änderungen nicht ohne Rücksprache vorgenommen worden seien. [X.]eide Rechtsanwälte haben die persönliche (und weisungsfreie) [X.]earbeitung der aufgeführten Fälle unter [X.]ezugnahme auf die jeweils sie betreffende Fallliste anwaltlich versichert. Sie haben Umfang und Art der Tätigkeit des [X.] in während des [X.]erufungsverfahrens vorgelegten weiteren anwaltlichen Versicherungen im Sinne des [X.] konkretisiert. Mit den anwaltlichen Versicherungen ist den -
weitgehend formalisierten (vgl. Senat, [X.]eschluss vom 23.
September 2002 -
AnwZ ([X.]) 40/01, NJW 2003, 741, 742 m.w.[X.]) -
Anforderungen des §
6 Abs.
3 [X.] nach der Rechtsprechung des Senats Genüge getan (vgl. Senat, [X.]eschlüsse vom 4.
November 2009 und vom 25.
Oktober 2006, aaO).
Der erbrachte Nachweis wird durch die Ergebnisse der Durchsicht von ausgewählten Akten, die von der [X.] sowie vom [X.] vorgenommen worden ist, nicht durchgreifend erschüttert. Dass danach Schriftsätze fast ausnahmslos von den [X.] Rechtsanwälten unter deren [X.]riefkopf unterzeichnet wurden, wobei sich überwiegend keine eindeutig 15
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auf die Urheberschaft des [X.] hinweisenden [X.] gefunden haben, steht der Annahme des Nachweises persönlicher [X.]earbeitung im Hinblick auf die vorgelegten anwaltlichen Versicherungen nicht grundsätzlich entgegen (s. auch [X.],
[X.]RAK-Mitt. 2009, 82, 84
f.). Die Annahme des [X.]s, die Tätigkeit des [X.] habe sich auf eine völlig untergeordnete "Zuarbeit"
beschränkt, steht ferner nicht mit den von ihm getroffenen Feststellungen in Einklang. Vor allem hat der Kläger
auch danach vielfach Gerichtstermine wahrgenommen, nach den zwölf durch den [X.] überprüften Akten aus der Fallliste
I sogar
über den Klägervortrag hinaus "in der Mehrzahl", nach den im angefochtenen Urteil zahlenmäßig nicht benannten Akten der Fallliste
[X.] "gelegentlich".
b)
Desgleichen ist entsprechend deren anwaltlichen Versicherungen nachgewiesen, dass der Kläger die ihm von den Rechtsanwälten Dr. W.

und Ku.

überwiesenen Verfahren "weisungsfrei als Rechtsanwalt"
bearbeitet hat.
Die Auffassung des [X.]s, der Kläger habe im Rahmen seiner in freier Mitarbeit verrichteten Tätigkeit nicht gemäß §
5 Satz
1 Halbsatz
1 [X.] "als Rechtsanwalt"
gehandelt, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Das in der Vorschrift verwendete Merkmal anwaltlicher Tätigkeit dient, worauf der Senat im [X.] vom 16.
Mai 2011 bereits hingewiesen hat, der Abgrenzung zu Tätigkeiten, die der Rechtsanwalt in anderen Funktionen, insbesondere für nicht anwaltliche Arbeitgeber
ausübt, wobei in der bisherigen Rechtsprechung den [X.] bildet (vgl. etwa Senat, [X.]eschluss vom 4. November 2009, aaO m.w.[X.]; [X.]/[X.]/[X.], aaO §
5 [X.] Rn.
253
ff.; Offermann-[X.]urckart, Fachanwalt werden und bleiben, 2.
Aufl. 2007, Rn.
507). Danach ist an anwaltlicher Tätigkeit grundsätzlich nicht zu zweifeln, wenn der zugelassene 17
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Rechtsanwalt, der in einem Angestelltenverhältnis zu einem Rechtsanwalt steht (vgl. Senat, [X.]eschluss vom 6.
März 2006 -
AnwZ ([X.]) 37/05, [X.]GHZ 166, 299) oder für einen solchen in freier Mitarbeit tätig wird, Mandate bearbeitet, indem er -
wie hier -
Schriftsätze verfasst und Gerichtstermine wahrnimmt. Insbesondere erscheint nicht zweifelhaft, dass er dann bei seiner Tätigkeit nicht etwa maßgebend die Perspektive seines Auftraggebers, sondern, was den Rechtsanwaltsberuf prägt, die Perspektive des jeweiligen Mandanten einnimmt (vgl. Senat, aaO S.
304).
Unter welchen Voraussetzungen es bei im Angestelltenverhältnis oder in freier Mitarbeit tätigen
Rechtsanwälten am Merkmal der "[X.]"
fehlen kann, muss der Senat nicht allgemein klären. Anlass zu Zweifeln würde beispielsweise dann bestehen, wenn der angestellte oder in freier Mitarbeit tätige Rechtsanwalt nach strikten Vorgaben sowie unter strikter Anleitung und Ergebniskontrolle zu arbeiten hätte, mithin ihm keinerlei eigener Entscheidungsspielraum zustünde (vgl. auch Offermann-[X.]urckart in Henssler/Prütting, [X.]RAO, 3.
Aufl., §
5 [X.] Rn.
20 m.w.[X.]). Davon ist jedoch vorliegend nicht auszugehen.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf §
112c Abs.
1 Satz
1 [X.]RAO i.V.m. §
154 Abs.
1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §
194 Abs.
1
[X.]RAO.
Kessal-Wulf König Fetzer

[X.]

[X.]raeuer

Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 13.04.2010 -
1 [X.] 76/09 -

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