Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.02.2018, Az. 3 StR 493/17

[X.]:[X.]:BGH:2018:060218B3STR493.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3
StR 493/17

vom
6. Februar
2018
in der Strafsache
gegen

wegen Betruges

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag
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am
6.
Fe-bruar 2018 gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs.
1 analog StPO einstimmig beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 31.
Mai 2017, soweit es ihn betrifft,
a)
im Ausspruch über das Absehen von einer [X.] wie folgt geändert: Es wird festgestellt, dass lediglich deshalb nicht auf einen Verfall von 22.000

erkennen ist, weil Ansprüche Dritter entgegenstehen;
b)
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben in den Aussprüchen über die im Fall
II.1.h. verhängte Strafe und die Gesamtstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
2.
Die weitergehende
Revision des Angeklagten wird verwor-fen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in zehn Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. [X.]
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dem hat es festgestellt, dass das Gericht lediglich deshalb nicht auf einen Ver-fall von 23.000

Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat lediglich den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
1.
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen kaufte der Ange-klagte -
teilweise mit Unterstützung seines mitangeklagten Vaters
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in zehn Fäl-len gebrauchte Fahrzeuge an und ließ in der Folge durch unbekannte Dritte
den [X.] manipulieren, so dass potentiellen Kaufinteressenten eine geringe-re Laufleistung vorgetäuscht wurde. In den der Verurteilung zugrundeliegenden Fällen erwarben die Käufer die Fahrzeuge dann zu einem entsprechend höhe-ren Preis. Ihnen entstand
jeweils ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen dem von ihnen geleisteten Kaufpreis und dem vom Angeklagten gezahlten [X.], der jeweils dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert des PKW [X.]. Die zu verhängenden Strafen hat das [X.],
das von [X.] Handeln des Angeklagten ausging (§
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
1 StGB), in allen Fällen dem Strafrahmen des §
263 Abs.
3 Satz
1 StGB entnommen und [X.] von einmal acht und achtmal zehn Monaten sowie in
einem Fall von einem Jahr ausgesprochen. In Anwendung von §
73c Abs.
1 Sätze
1 und 2 StGB
aF hat die [X.] den Betrag, auf dessen Verfall sie wegen entgegenstehender Ansprüche Dritter nicht erkannt hat (§
73 Abs.
1 Satz
2 StGB
aF), lediglich in Höhe der Summe der den
Käufern aufgrund der Wertdifferenz entstandenen Schäden bemessen und diese auf 23.000

be-rechnet (§
111i Abs.
2 StPO
aF).
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2.
Die im Fall
II.1.h. der Urteilsgründe verhängte [X.] von zehn Monaten hat keinen Bestand. Das [X.] hat in diesem Fall ausreichende Feststellungen für ein gewerbsmäßiges Vorgehen des Angeklagten nicht
getrof-fen. Während in den anderen neun Fällen der Angeklagte selbst das Entgelt aus dem Fahrzeugverkauf erhielt, zahlte der Käufer im Fall
II.1.h. der Urteils-gründe den den ursprünglichen Einkaufspreis von 5.150

Kaufpreis von 5.900

den Feststellungen zwar ebenfalls an den Ange-klagten; doch hat das [X.] es hier offen gelassen, ob der Angeklagte das Geld behielt oder mit seinem Handeln lediglich die "kriminellen [X.] anderer Familienangehöriger" unterstützte und den Kaufpreis an diese weitergab. Damit ist aber nicht festgestellt, dass der Angeklagte -
wie in den anderen Fällen
-
handelte, um sich auf unbestimmte Dauer eine nicht unerheb-liche Einkommensquelle zu verschaffen. Da somit die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit nicht sicher belegt sind, hat das [X.] den Strafrah-men des §
263 Abs.
3 Satz
1 StGB nicht rechtsfehlerfrei zur [X.].
Der Wegfall der im Fall
II.1.h. verhängten Freiheitsstrafe entzieht der
Gesamtfreiheitsstrafe ihre Grundlage. Die Entscheidung nach §
111i Abs.
2 StPO
aF bleibt hiervon indes unberührt; denn das [X.] hat rechtsfehler-frei festgestellt, dass der Angeklagte in diesem Fall
den Kaufpreis in voller Höhe -
zumindest zunächst
-
erlangt hat.
3.
Jedoch bedarf die Entscheidung nach §
111i Abs.
2 StPO
aF aus
einem anderen Grund der Korrektur. Dem [X.] ist bei der Addition der Differenzbeträge zwischen Ankaufs-
und Verkaufspreis ein Rechenfehler [X.], so dass es deren Summe mit 23.000

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richtig
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22.000

r-rechnet hat. Der Senat hat den nach §
111i Abs.
2 StPO
aF festzustellenden 4
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Gesamtbetrag deshalb in analoger Anwendung des §
354 Abs.
1 StPO richtig-gestellt.
Becker
Gericke
Spaniol
RiBGH Dr. Tiemann ist erkrankt und daher verhindert zu unter-schreiben.

Becker
Hoch