Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2017, Az. 4 StR 259/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:261017U4STR259.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
4
StR
259/17

vom
26. Oktober 2017
in der Strafsache
gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 26. Oktober
2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende [X.]in
am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,

[X.] am Bundesgerichtshof
Bender,
[X.],
[X.],
Dr. Paul

als beisitzende [X.],

[X.]in am Amtsgericht

als Vertreterin
des
[X.]s,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 27.
Oktober 2016 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben.
2.
Auf die Revision des Angeklagten wird das vorgenannte Urteil im Ausspruch über den Verfall
von Wertersatz
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3.
Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen.
4.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird [X.].
Von Rechts wegen
Gründe:
Das [X.]
hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen unter Auflö-sung der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 24.
Februar 2016 und Einbeziehung der dort verhängten
[X.] zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 30.000
Euro angeordnet. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Rüge der 1
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4
-
Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom [X.] vertreten wird. Mit ihrem ausdrücklich auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsmittel beanstandet die Beschwer-deführerin die Strafzumessung, insbesondere
die Bemessung der Einzelstrafen und die Einbeziehung der für die Tat
II. Anklagepunkt
13 der Urteilsgründe ver-hängten [X.] in die nach §
55 StGB gebildete Gesamtfreiheits-strafe. Der Angeklagte wendet sich mit seiner Revision, die mit der Sachrüge begründet
ist, gegen seine Verurteilung.
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet; das Rechtsmittel des Angeklagten führt lediglich zu einer Aufhebung der Verfallsentscheidung.
I.
Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte im Juli oder August 2014
an einem nicht mehr näher feststellbaren Tag
nach dem 7.
Juli 2014 zum gewinnbringenden Weiterverkauf 150
Gramm Kokainzubereitung mit einem Wirkstoffgehalt von 90
% [X.], die er anschließend zu einem Grammpreis von 60
Euro im
Straßenverkauf absetzte. In den folgenden vier Wochen bezog er von demselben Lieferanten in weiteren zehn Fällen Kokain-zubereitungen zum Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung. In sechs Fällen erwarb er jeweils 50
Gramm, in drei Fällen jeweils 100
Gramm und in einem Fall 150
Gramm Kokainzubereitung. Die erworbenen Mengen, die zu denselben Konditionen im Straßenverkauf abgesetzt wurden, hatten jeweils eine Wirkstoffkonzentration von 90
% [X.] (Taten
II. Anklage-punkte
1 bis 11 der Urteilsgründe).
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3
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-
Anfang des Jahres 2016 vor dem 24.
Februar 2016 bezog der Ange-klagte von einem unbekannt gebliebenen Verkäufer 580
Gramm Kokainzube-reitung mit einem Wirkstoffgehalt von 97,6
% [X.] zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs. Er bunkerte die Menge in einem Ver-steck im [X.] des von ihm bewohnten Hauses und verkaufte hieraus bis zum 24.
Februar 2016 ca. 100
Gramm im Straßenverkauf zu einem Verkaufspreis von 60
Euro je Gramm. Am 24.
Februar 2016 verurteilte das Amtsgericht Dort-mund den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren (Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten) und setzte die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus. Aufgrund des Eindrucks der Hauptverhandlung und des Drängens seiner Lebensgefährtin fasste der Angeklagte anlässlich der Hauptverhandlung den Entschluss, seine Tätigkeiten im Betäubungsmittelgeschäft endgültig einzustellen. Dies versprach er seiner Lebensgefährtin und stellte mit dem 24.
Februar 2016 jedwede auf ein [X.] gerichtete Tätigkeit ein. Eine Restmenge von 477,96
Gramm Kokainzu-bereitung verblieb in dem [X.]versteck, wo es am 6.
April 2016 bei einer Durchsuchung aufgefunden und sichergestellt wurde. Zum Zeitpunkt der Durch-suchung wurde die Wohnung im zweiten Obergeschoss des Anwesens nach wie vor vom Angeklagten genutzt (Fall
II. Anklagepunkt
13 der Urteilsgründe).
Das [X.] hat sowohl bei der [X.] als auch bei der konkreten Bemessung der Einzelstrafen strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte infolge der Verurteilung mit ausländerrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat. Es hat jeweils aus dem Normalstrafrahmen
des §
29a Abs.
1 BtMG für die ersten elf Fälle [X.] zwischen einem Jahr und drei Monaten sowie einem Jahr und neun Monaten verhängt und im Fall
II. An-klagepunkt
13 der Urteilsgründe auf die [X.] von drei Jahren 4
5
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6
-
und drei Monaten erkannt. Die Einbeziehung der [X.] für die Tat
II. Anklagepunkt
13 der Urteilsgründe in die nach §
55 StGB unter Einbe-ziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des [X.] vom 24.
Februar 2016 und Auflösung der dortigen Gesamtstrafe gebildete
Gesamt-freiheitsstrafe hat die [X.] damit begründet, dass an den über die end-gültige Aufgabe des [X.] hinaus fortdauernden Besitz des [X.] Konsequenzen geknüpft werd

II.
Revision der Staatsanwaltschaft
Das Rechtsmittel, das ausweislich der Ausführungen in der Begrün-dungsschrift
der Staatsanwaltschaft über die ausdrückliche Beschränkungs-erklärung hinaus (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Mai 2009

3
StR
122/09 Rn.
3
ff.) wirksam auf den Strafausspruch des angefochtenen Urteils beschränkt ist, hat vollen Erfolg.
Der Strafausspruch begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1.
a)
Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des [X.] gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. In die [X.] kann das Revisionsgericht nur eingreifen, 6
7
8
9
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7
-
wenn diese Rechtsfehler aufweist, weil die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte [X.] hat oder
sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Be-stimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann eine Verletzung des Gesetzes im Sinne des §
337 Abs.
1 StPO vorliegen (st.
Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 10.
April 1987

GSSt
1/86, [X.]St 34, 345, 349).
b)
Von diesem revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab ausgehend kann der Strafausspruch des angefochtenen Urteils keinen Bestand haben, weil die [X.] sowohl bei der [X.] als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne mögliche ausländerrechtliche Konsequenzen der Verurteilung strafmildernd berücksichtigt hat, ohne hierfür eine auf die Umstände des Einzel-falls bezogene Begründung zu geben.
[X.] Folgen einer Verurteilung sind nach der Rechtspre-chung des [X.] grundsätzlich keine bestimmenden Strafmilde-rungsgründe. Dies war bereits zur früheren ausländerrechtlichen Rechtslage auch für die damals
vorgesehene zwingende Ausweisung anerkannt und gilt nunmehr vor dem Hintergrund der seit 17.
März 2016 geltenden Regelung des §
53 Abs.
1 und 2 [X.], nach der bei einer
Ausweisungsentscheidung ge-nerell eine Abwägung zwischen [X.] (§
54 [X.]) und [X.] (§
55 [X.]) vorzunehmen ist, umso mehr.
Eine andere strafzumessungsrechtliche Bewertung ist nur gerechtfertigt, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, welche die Beendigung des Aufenthalts im Inland als besondere Härte erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 5.
Dezember
2001

2
StR
273/01, [X.], 196; Beschlüsse vom 12.
Janu-ar 2016

5
StR
502/15; vom 13.
Oktober 2011

1
StR
407/11, [X.], 10
11
-
8
-
147; vom 31.
August 2007

2
StR
304/07, [X.], 298; vom 27.
Novem-ber
1998

3
StR
436/98, [X.], 240; vom 11.
September 1996

3
StR 351/96, [X.], 77; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 29.
Aufl., §
46 Rn.
55 mwN). Solche einzelfallbezogenen
Umstände hat das [X.] we-der
dargetan, noch sind sie angesichts des Umstands, dass gegen den Ange-klagten
bereits seit dem 23. Mai 2013 eine Ausweisungsverfügung vorliegt und die dagegen eingereichte Klage am 20.
Februar 2015 abgewiesen worden ist, sonst ersichtlich.
Die Bemessung der gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Verhandlung und Entscheidung.
2.
Die Erwägungen, mit denen das [X.] die für die Tat
II. Ankla-gepunkt
13 der Urteilsgründe verhängte [X.] von drei Jahren und drei Monaten in die unter Berücksichtigung des Urteils des
Amtsgerichts
Dortmund vom 24.
Februar 2016 gebildete Gesamtstrafe einbezogen hat, [X.] ebenfalls einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
a)
Die Einbeziehung einer Strafe in eine nachträglich zu bildende Ge-samtstrafe setzt nach §
55 Abs.
1 Satz
1 StGB voraus, dass die Tat, für welche die Strafe verhängt worden ist, vor der früheren Verurteilung begangen wurde. Für die Frage, ob dies der Fall ist, kommt es auf die Beendigung der materiell-rechtlichen Tat an. Denn erst zu diesem Zeitpunkt
kann die Tat abschließend beurteilt werden (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschlüsse vom 18.
August 2015

1
StR 305/15, [X.], 305; vom 16.
September 2014

3
StR
423/14 Rn.
4; vom 1.
Juli 2009

2
StR
116/09, [X.], 37; vom 4.
April 2000

5
StR 105/00; [X.] in [X.], 12.
Aufl., §
55 Rn.
9 mwN).
12
13
14
-
9
-
b)
Die im Fall
II. Anklagepunkt
13 der Urteilsgründe abgeurteilte Tat im materiell-rechtlichen Sinne umfasst auch den vom [X.] angenommenen Besitz des Angeklagten an der nach Aufgabe des [X.] im [X.]ver-steck verbliebenen Restmenge der Kokainzubereitung, der

was die [X.] ebenfalls erkannt hat

im Zeitpunkt der Verurteilung am 24.
Februar 2016 nicht beendet war.
Der als [X.] ausgestaltete Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in §
29 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 BtMG erfasst das von einem Besitzwillen getragene tatsächliche Herrschaftsverhältnis über eine [X.] bis zu deren Aufhebung. Dient der Besitz an den [X.] dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das unerlaubte Handeltreiben mit [X.] zurück (vgl. [X.], Beschluss vom 3.
Dezember 2015

4
StR 430/15, [X.], 82 mwN;
vom 17.
Mai 1996

3
StR
631/95, [X.]St 42, 162, 165
f.). Dies gilt indes
nur, soweit der einheitliche Besitz von [X.] in dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln aufgeht (vgl. [X.], [X.] vom 6.
September 1988

1
StR
466/88, [X.]R BtMG §
29 Abs.
1 Nr.
3 Konkurrenzen
3; [X.], BtMG, 4.
Aufl., §
29 Rn.
1370). Besitzt der Täter [X.] teils zu [X.]en und teils aus anderen Gründen, geht lediglich der Besitz an der zum Handel bestimmten [X.] im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf, während es für die anderen Zwecken dienende Menge bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von [X.] verbleibt. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen [X.] besteht Tateinheit (vgl. [X.], Beschlüsse vom 3.
Dezember 2015

4
StR 430/15 aaO; vom 25.
Februar 2015

4
StR
516/14, [X.], 174
jeweils mwN; [X.] in MüKoStGB, 2.
Aufl., §
29 BtMG Rn.
1209). Nicht anders zu be-15
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-
10
-
werten ist der Fall, in dem der Täter

wie hier

bei unverändert fortbestehen-der Sachherrschaft über die [X.] den ursprünglich verfolg-ten [X.] aufgibt. Auch in diesem Fall verbleibt es für den
nach der Aufgabe des [X.]s nicht mehr im Handeltreiben mit [X.] aufgehenden Besitz bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln, die angesichts der durchgehend unverändert gebliebenen Besitzlage zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Verhältnis der Tatein-heit steht (vgl. [X.], Urteil
vom 18.
Juni 1974

1
StR
119/74; Beschluss vom 1.
Oktober 1980

2
StR
497/80; [X.] aaO Rn.
1375). Allein die Veränderung der mit den besessenen Betäubungsmitteln verfolgten Zwecksetzung, die vom tatbestandlich erforderlichen Besitzwillen zu unterscheiden ist (vgl. [X.] aaO Rn.
1339), ist nicht geeignet, einen einheitlichen Betäubungsmittelbesitz in ver-schiedene materiell-rechtliche Taten aufzuspalten.
Dass das [X.] den tateinheitlich zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begangenen unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht ausgeurteilt hat, steht dessen Berücksichtigung bei der für die Gesamtstrafenbildung relevanten Frage der Beendigung nicht entgegen.
c)
Die Ansicht des [X.]s, an den über die Verurteilung
durch das Amtsgericht Dortmund
am 24.
Februar 2016 hinaus andauernden [X.] der gesetzlichen Regelung des §
55 Abs.
1 StGB, die an die Beendigung der mate-riell-rechtlichen Tat anknüpft, und entbehrt damit jeglicher rechtlicher Grundla-ge. Die von der [X.] in diesem Zusammenhang angestellten Überle-gungen zum Strafklageverbrauch, wonach ein Täter nach rechtskräftiger Verur-17
18
-
11
-
teilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln einen unentdeckt geblie-benen Rest der zur abgeurteilten Bewertungseinheit gehörenden [X.] verkaufen könne, ohne strafrechtliche Konsequenzen befürchten zu müssen, sind zudem rechtsirrig. Denn das [X.] verkennt die einer rechtskräftigen Verurteilung zukommende Zäsurwirkung, welche eine Aufspal-tung eines einheitlichen Geschehens in verschiedene Taten zur Folge hat (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juli 1956

6
StR 28/56, [X.]St 9, 324, 326; [X.], [X.], 22, 29
f.; [X.], [X.], 102).
III.
Revision des Angeklagten
1.
Die Revision des Angeklagten bleibt zum Schuld-
und Strafausspruch ohne Erfolg. Insoweit hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der [X.] aus den in der Antragsschrift des Generalbundes-anwalts ausgeführten Gründen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-klagten ergeben.
Durch die fehlerhafte Gesamtstrafenbildung ist der Angeklagte nicht be-schwert. Der Senat schließt aus, dass neben der nicht in die Gesamtstrafe ein-zubeziehenden [X.] von drei Jahren und drei Monaten für die Tat
II. Anklagepunkt
13 der Urteilsgründe aus den elf [X.] für die übrigen Taten zwischen einem Jahr und drei Monaten sowie einem Jahr und neun Monaten und den zwei einzubeziehenden [X.] aus dem Urteil des [X.] vom 24.
Februar 2016 von jeweils
einem Jahr und sechs Monaten eine Gesamtfreiheitsstrafe in noch bewäh-rungsfähiger Höhe gebildet worden wäre.
19
20
21
-
12
-
2.
Demgegenüber hält die Verfallsentscheidung einer rechtlichen Prüfung nicht stand, weil die [X.] im Rahmen der Anwendung der Härtevor-schrift des §
73c StGB
aF die gebotene vorrangige Prüfung des §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB
aF nicht vorgenommen hat.
a)
Da das [X.] in dem angefochtenen Urteil eine Entscheidung über den Verfall von Wertersatz getroffen hat, findet §
73c StGB
aF unbescha-det des Inkrafttretens des [X.] vom 13.
April 2017 ([X.]
I 872) am 1.
Juli 2017 weiterhin Anwendung (Art.
316h
Satz 2
EGStGB).
b)
Nach der Rechtsprechung des [X.] ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwisczum Ausschluss der Verfallserklärung führenden Regelung in §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB
aF einerseits und der [X.] in §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB
aF andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztge-nannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anwendung des Verfalls oder des [X.] abgesehen werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 26.
März 2015

4
StR
463/14, [X.], 270; Beschlüsse vom 15.
November 2016

3
StR
385/16, [X.], 74
f.; vom 16.
Juli 2015

4
StR
265/15, [X.], 307). Eine Ermessensentscheidung nach §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB
aF scheidet nur aus, soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallsbetrag zurückbleibt (vgl. [X.], [X.] vom 15.
November 2016

3
StR
385/16 aaO mwN).
c)
Das [X.], das lediglich das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB
aF unter Hinweis auf großzügige Abschlä-ge bei der Schätzung des Erlangten
nach §
73 Abs.
1 Satz
1 StGB
aF verneint 22
23
24
25
-
13
-
hat, hat ein (teilweises) Absehen von der Verfallsanordnung gemäß §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB
aF nicht geprüft, obwohl die tatbestandlichen Vorausset-zungen dieser Vorschrift nach den getroffenen Feststellungen zur Person des Angeklagten jedenfalls nicht fernliegen. So ging der Angeklagte in der Vergan-genheit bis zur Hauptverhandlung keiner Beschäftigung nach und bezog auch keine staatlichen Leistungen. Legale Einkommensquellen sind nicht bekannt geworden. Dass der Angeklagte über den bei der Durchsuchung sichergestell-ten Geldbetrag in Höhe von insgesamt 8.907,50
Euro hinaus, auf dessen Rück-gabe er in der Hauptverhandlung verzichtet und den die [X.] bei der Verfallsanordnung in Abzug gebracht hat, über weiteres Vermögen verfügt, hat die [X.] nicht festgestellt.
Sost-Scheible
Bender
Quentin

Feilcke
Paul