Bundessozialgericht, Urteil vom 03.07.2012, Az. B 1 KR 6/11 R

Die Beteiligten streiten über die Erstattung der Kosten für ambulante transarterielle Chemoperfusionen und eine Laserinduzierte Interstitielle Thermotherapie ([X.]).

Der Kläger war Ehemann und ist Erbe der 1927 geborenen und am 24.3.2008 verstorbenen Dr. K. M. (im Folgenden: Versicherte). Er lebte zur [X.] mit ihr in einem gemeinsamen Haushalt. Die Versicherte, eine ehemalige Zahnärztin, war als Bezieherin einer Regelaltersrente bei der beklagten Krankenkasse ([X.]) freiwillig versichert. Die Versicherte litt an einem Sigmakarzinom, das sie im Juli 2003 operieren ließ. Kontrolluntersuchungen im Mai und Juni 2005 zeigten einen hepatischen und lymphatischen Progress der Erkrankung. Daraufhin leitete das Krankenhaus N. in [X.] eine Chemotherapie ein (16.6.2005). Die Versicherte setzte die Behandlung nicht fort. Vertragsarzt [X.] überwies sie zur "[X.]" in das [X.] [X.] zur [X.] "Leber NPL" (17.6.2005). Chefarzt Prof. [X.] war dort mit Einschränkungen ua zur [X.] ermächtigt ([X.] 34286 [X.] plus), nicht aber zur Chemoperfusion (kein Gegenstand des [X.] plus), die er als "lokale Chemotherapie " bezeichnet. Er klärte die Versicherte nach seinen Angaben anlässlich der Untersuchung darüber auf, dass sie die Kosten der beabsichtigten Chemoperfusion selbst tragen müsse, da "derzeit keine Kostenübernahme durch Kassenzulassung" stattfinde. Weiter vereinbarte er mit ihr bei jeder Behandlungseinheit schriftlich private persönliche Beratung und Behandlung. Die Versicherte beantragte bei der [X.], die bei Prof. [X.]/[X.] [X.] anfallenden Kosten zu übernehmen. Prof. [X.] werde bereits am 21.6.2005 mit "einer lokalen Chemotherapie beginnen". Diese werde im Abstand von einem Monat noch zweimal wiederholt, damit der Tumor schrumpfe, um ihn dann "mit [X.] zu vernichten" (18./20.6.2005). Die Beklagte antwortete ua, wenn sie eine Privatbehandlungsvereinbarung treffe, habe sie die Mehrkosten zu tragen. Es sei nicht zu erkennen, ob sie eine Privatbehandlung gewählt habe. Der behandelnde Arzt kläre sie vor Behandlungsbeginn hierüber auf. Die Versicherte erhielt ab 21.6.2005 transarterielle Chemoperfusionen sowie später eine [X.]. Sie beantragte, die bereits für den 21.6.2005 gezahlten Behandlungs- und Fahrkosten zu übernehmen (17./19.8.2005). Prof. [X.] rechne "prinzipiell nur mit den Patienten direkt ab". Die Rechnungen für den 21.6.2005 wie für die beiden Folgetermine umfassen ua neben Positionen für bildgebende Verfahren die [X.] 5357 - "Embolisation". Die Beklagte lehnte den Antrag ab, da die Chemoperfusion keine vertragsärztliche Leistung sei, nur privat abgerechnet werden könne, die Versicherte hierüber aufgeklärt worden sei und [X.] - auch für die folgenden Perfusionen - unterschrieben habe (Bescheid vom 22.9.2005). Mit ihrem Widerspruch trug die Versicherte vor, sie benötige dringend die lebensnotwendigen, als Methode etablierten Chemoperfusionen, die keine Wahlleistung seien, mit anschließender Laser-Therapie. Die Beklagte wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid vom 16.3.2006). Die Versicherte hat Zahlungsklage erhoben und ihre Erstattungsforderung an den Kläger abgetreten. Das [X.] hat die Klage abgewiesen: Ambulante Chemoperfusionen seien umstritten und nicht vom Gemeinsamen Bundesausschuss ([X.]) empfohlen. Als Alternative sei eine systemische Chemotherapie möglich gewesen (Urteil vom 17.11.2008).

Mit seiner auf Zahlung von 77 700,92 Euro für die Behandlung bis 8.11.2007 nebst Fahrkosten gerichteten Berufung hat der Kläger vorgetragen, Prof. [X.] habe nicht darüber aufgeklärt, dass die Chemoperfusion eine Privatleistung sei, "die meine Frau dann unterschrieben habe". Das L[X.] hat die Beklagte - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - verurteilt, 18 708,87 Euro zu zahlen, Kosten für die vom 21.6. bis 13.9.2005 durchgeführten transarteriellen Chemoperfusionen und für die Fahrten zum [X.]. Die Art der Rechtsnachfolge des [X.] sei unerheblich. Die Versicherte habe sich trotz der ihr abgerungenen Unterzeichnung privatärztlicher Behandlungsverträge bis zum Erlass des Bescheides vom [X.] befunden, sie erhalte eine [X.]. Darin liege ein Systemversagen, das zur Kostenerstattung zwinge. Es sei nicht gewährleistet, dass die Zivilgerichte der Beurteilung der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit folgten. Nach [X.] habe die Versicherte nicht mehr geirrt. Auf die weitere erbrachte Behandlung bei Prof. [X.] habe sie keinen Naturalleistungsanspruch gehabt, da die Leistungen nicht zur ambulanten Behandlung zugelassen gewesen seien und eine systemische Chemotherapie als zugelassene Alternative zur Verfügung gestanden habe (Urteil vom 28.4.2011).

Der Kläger rügt zur Begründung seiner Revision sinngemäß die Verletzung des § 13 Abs 3 S 1 [X.]B V und ausdrücklich mangelnde Sachaufklärung. Das L[X.] hätte Vertrauensschutz gewähren und klären müssen, dass nach Zugang des Bescheides vom 22.9.2005 ein Wechsel zu einer systemischen Chemotherapie noch zumutbar gewesen sei.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.] vom 28. April 2011 zu ändern, das Urteil des [X.] vom 17. November 2008 sowie den Bescheid vom 22. September 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. März 2006 in vollem Umfang aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm über die zuerkannten 18 708,87 Euro hinaus weitere 58 992,05 Euro zu zahlen,
hilfsweise,
das Urteil des [X.] vom 28. April 2011 zu ändern, soweit es die Berufung des [X.] zurückgewiesen hat, und insoweit die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des [X.] zurückzuweisen,
sowie
das Urteil des [X.] vom 28. April 2011 zu ändern und die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 17. November 2008 in vollem Umfang zurückzuweisen.

Sie rügt zur Begründung ihrer Revision die Verletzung des § 13 Abs 3 S 1 [X.]B V und sinngemäß, das L[X.] habe das Gesamtergebnis des Verfahrens nicht hinreichend beachtet. Mangels Naturalleistungsanspruchs im Zeitpunkt der Behandlung bestehe kein Anspruch auf Kostenerstattung.

Der Kläger beantragt,
die Revision der [X.] zurückzuweisen.

Die zulässige Revision der beklagten [X.] ist begründet; die zulässige Revision des [X.] ist dagegen unbegründet. Das L[X.] ist zu ändern und die Berufung des [X.] gegen das [X.] ist in vollem Umfang zurückzuweisen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Behandlung der Versicherten vom 21.6.2005 bis 8.11.2007 aus § 13 Abs 3 [X.] (idF des Art 5 [X.] Buchst b [X.]X, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen vom 19.6.2001, [X.] 1046). Obwohl die Versicherte ihren Anspruch auf Kostenerstattung nach § 13 Abs 3 [X.] während des Klageverfahrens an den Kläger abgetreten hat, blieb sie zunächst allein berechtigt, prozessual die Feststellung dieses Anspruchs zu betreiben (vgl entsprechend [X.], 6 = [X.]-2500 § 13 [X.], Rd[X.] 11 ff und [X.] mwN). Der Kläger handelte sinngemäß zunächst für die Versicherte. Er ist seit dem Tod der Versicherten als ihr Sonderrechtsnachfolger, nicht aber als Erbe prozessführungsbefugt (zum Begriff vgl [X.], 18 = [X.]-7837 § 2 [X.], Rd[X.] 15 mwN), den Kostenerstattungsanspruch der Versicherten gerichtlich geltend zu machen (dazu 1.). Der Versicherten stand aber kein Zahlungsanspruch zu, da die Voraussetzungen des [X.] nicht erfüllt sind. Die Versicherte hatte nämlich gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die durchgeführte Krankenbehandlung (dazu 2.). Der abweichenden [X.]-Auffassung ist nicht zu folgen (dazu 3.).

1. Der Kläger ist prozessführungsbefugt, weil er Sonderrechtsnachfolger der Versicherten hinsichtlich des geltend gemachten [X.] aus § 13 Abs 3 [X.] ist. Das folgt aus § 56 Abs 1 [X.] [X.] 1 [X.] Danach stehen beim Tode des Berechtigten fällige Ansprüche auf laufende Geldleistungen an erster Stelle dem Ehegatten zu, wenn dieser mit der Berechtigten zur [X.] in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat. So lag es beim Kläger. Bei dem geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch handelt es sich auch um einen fälligen Anspruch auf laufende Geldleistungen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Kostenerstattungsanspruch auf Geldleistungen gerichtet (vgl [X.], 6 = [X.]-2500 § 13 [X.], Rd[X.] 13 mwN). Bestand ein Kostenerstattungsanspruch, war er mit seinem Entstehen fällig (§ 41 [X.]).

Der Kostenerstattungsanspruch ist im Rechtssinne auf "laufende" Geldleistungen jedenfalls dann gerichtet, wenn er - wie vorliegend - über mehrere [X.]abschnitte selbst beschaffte Leistungen betrifft. § 56 [X.] ist in diesem Sinne bei Todesfällen in der [X.] ab dem [X.] auszulegen. Die Regelung ist einer weiten Auslegung zugänglich. Sie kann sogar als Basis einer Analogie dienen (vgl dazu [X.] § 75 [X.]). Den Begriff der laufenden Geldleistungen, dem der Begriff der "einmaligen" Geldleistung gegenübersteht, definiert das Gesetz nicht. Nach den Gesetzesmaterialien (Entwurf der Bundesregierung zum [X.], BT-Drucks 7/868 S 31 zu § 48) handelt es sich um Leistungen, die regelmäßig wiederkehrend für bestimmte [X.]abschnitte gezahlt werden; sie verlieren ihren Charakter nicht dadurch, dass sie verspätet oder als zusammenfassende Zahlung für mehrere [X.]abschnitte geleistet werden. Das kommt auch für die [X.] nach dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung ([X.]) bei [X.] in Betracht (§ 13 Abs 3 [X.]; § 15 Abs 1 [X.]X). Sie knüpfen daran an, dass der Berechtigte regelmäßig zu einer Vorfinanzierung für mehrere [X.]abschnitte gezwungen ist (vgl [X.], 6 = [X.]-2500 § 13 [X.], Rd[X.] 13 mwN). Dem Zweck der Sonderrechtsnachfolge in § 56 [X.] wird es in besonderem Maße gerecht, solche [X.] als Ansprüche auf laufende Geldleistungen anzusehen. Es beschränkt in aller Regel die Lebensführung nicht nur des Leistungsberechtigten, sondern aller Familienangehörigen, die mit ihm in einem gemeinsamen Haushalt leben, wenn Ansprüche auf laufende Geldleistung nicht rechtzeitig erfüllt werden (vgl Entwurf der Bundesregierung, BT-Drucks 7/868 [X.] zu den §§ 56 bis 59). Das gilt in gleicher Weise regelmäßig für die Fälle, in denen die [X.] ihre Pflicht zur Naturalleistungsgewährung (§ 2 Abs 2 und § 13 Abs 1 [X.]) nicht erfüllt, der Versicherte sich deshalb die zu beanspruchenden Leistungen selbst beschafft, vorfinanziert und später die Kostenerstattung von der [X.] erstreitet. Um die dadurch entstandene Benachteiligung auszugleichen, sieht § 56 [X.] in Abweichung vom Erbrecht, aber in Übereinstimmung mit Vorschriften des bis zum Inkrafttreten des [X.] geltenden Rechts und mit der Funktion solcher Leistungen eine Sonderrechtsnachfolge vor. Der Schutzbedarf der durch die Vorschriften der Sonderrechtsnachfolge erfassten Personen hat zwischenzeitlich noch dadurch zugenommen, dass § 183 [X.] [X.] (hier idF durch Art 1 [X.]1 des Sechsten [X.]-Änderungsgesetzes <[X.]> vom 17.8.2001, [X.] 2144) seit dem [X.] allein Sonderrechtsnachfolger hinsichtlich der Gerichtskosten privilegiert, während sonstige Rechtsnachfolger nach § 183 S 2 [X.] Kostenfreiheit nur in dem Rechtszug haben können, indem sie das Verfahren aufnehmen (vgl zum Ganzen [X.], 112 = [X.]-2500 § 31 [X.], Rd[X.] 11 - [X.]).

Der Vorbehalt abweichender Regelungen (§ 37 [X.]; vgl [X.], 6 = [X.]-2500 § 13 [X.], Rd[X.] 17) steht dem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Allerdings hatte das vor Inkrafttreten des [X.] geltende Recht der [X.] für die [X.] - anders als für das Recht der gesetzlichen Unfall- und Rentenversicherung (vgl hierzu § 630 und § 1288 [X.], dementsprechend § 65 Angestelltenversicherungsgesetz und § 88 [X.]) - keine Regelung zur Sonderrechtsnachfolge enthalten. Deshalb nahm auch die Rechtsprechung des [X.] zum alten Rechtszustand an, der galt, wenn ein Sozialleistungsberechtigter vor dem Inkrafttreten des [X.] (1.1.1976) gestorben war (vgl [X.] § 19 [X.] idF vom 11.12.1975, [X.] 3015), dass ein Erstattungsanspruch im Wege der Rechtsnachfolge auf die Erben übergeht (vgl [X.] Urteil vom 10.10.1978 - 3 RK 11/78 - [X.] 78126). Die bewusst umfassend getroffene Regelung des § 56 [X.] erfasst dagegen auch das Recht der [X.]. Die Besonderheiten dieses Rechtsgebiets erfordern es nicht, [X.] von der Sonderrechtsnachfolge nach dem [X.] auszuschließen. Besondere Überlegungen, die im Recht der Sozialhilfe für den Ausschluss der Sonderrechtsnachfolge oder Modifikationen in Betracht kommen (vgl dazu [X.], 18, 22 ff = [X.] 435.11 § 58 [X.] [X.] 2; [X.] [X.]-3500 § 19 [X.], Rd[X.] 16 ff mwN, auch zur Veröffentlichung in [X.]E vorgesehen), greifen insoweit für den Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Abs 3 [X.] und § 15 Abs 1 [X.]X nicht durch.

Der vorliegende Fall unterscheidet sich durch den Tod der Versicherten in der [X.] ab dem [X.], dem [X.], auch wesentlich von jenem, der dem Urteil des 9. Senats des [X.] vom 10.12.2003 (vgl [X.]E 92, 42 = [X.]-3100 § 35 [X.]) zugrunde lag. Jener Rechtsstreit betraf die Erstattung von bis zum Tode des [X.] verauslagten Aufwendungen entsprechend § 18 Abs 3 und 4 [X.] ([X.]) mit Blick auf Heimpflege nach § 35 Abs 6 [X.]. Er war schon vor Inkrafttreten des [X.] rechtshängig geworden, sodass nach dem Übergangsrecht (Art 17 Abs 1 S 2 [X.]) noch altes Kostenrecht anzuwenden war.

Der erkennende Senat kann diese Rechtsprechung fortführen (vgl grundlegend [X.], 112 = [X.]-2500 § 31 [X.] - [X.]), ohne den [X.] anrufen zu müssen. Denn der 3. Senat des [X.] hat seine entgegenstehende, abweichende Rechtsauffassung aus den Urteilen vom [X.] und vom [X.] (vgl [X.] [X.]-2500 § 13 [X.] 10, Rd[X.] 15; [X.] [X.]-2500 § 37 [X.] 10 Rd[X.] 11) auf Anfrage des erkennenden Senats ([X.] Beschluss vom 8.11.2011 - B 1 KR 6/11 R) aufgegeben ([X.] Beschluss vom 15.3.2012 - B 3 KR 2/11 S).

2. Die Voraussetzungen des geltend gemachten - hier allein in Betracht kommenden - [X.] nach § 13 Abs 3 [X.] sind nicht erfüllt. Die Rechtsnorm bestimmt: "Konnte die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen oder hat sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt und sind dadurch Versicherten für die selbstbeschaffte Leistung Kosten entstanden, sind diese von der Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit die Leistung notwendig war". Der Anspruch aus § 13 Abs 3 [X.] Fall 1 und 2 [X.] reicht nicht weiter als ein entsprechender Naturalleistungsanspruch des Versicherten gegen seine [X.]. Er setzt daher voraus, dass die selbst beschaffte Behandlung zu den Leistungen gehört, welche die [X.]n allgemein in Natur als Sach- oder Dienstleistung zu erbringen haben ([X.], vgl zB [X.] Urteil vom 8.11.2011 - B 1 KR 20/10 R - juris Rd[X.] 8 - Leucinose, zur Veröffentlichung in [X.]E und [X.] vorgesehen; [X.]E 100, 103 = [X.]-2500 § 31 [X.], Rd[X.] 13 - [X.] Öl; [X.], 190 = [X.]-2500 § 27 [X.] 12, Rd[X.] 11 mwN - [X.]). Daran fehlt es.

Nach den insoweit unangegriffenen und damit den erkennenden Senat bindenden Feststellungen des [X.] (§ 163 [X.]) hatte die Versicherte keinen Anspruch auf eine ambulante Behandlung mit Chemoperfusionen und [X.] gegen die Beklagte. Die Beklagte war zwar nach § 27 Abs 1 S 2 [X.] 1 [X.] zur Gewährung ärztlicher Behandlung der Versicherten verpflichtet. Der Behandlungs- und Versorgungsanspruch eines Versicherten unterliegt allerdings den sich aus § 2 Abs 1 und § 12 Abs 1 [X.] ergebenden Einschränkungen. Er umfasst folglich nur solche Leistungen, die zweckmäßig und wirtschaftlich sind und deren Qualität und Wirksamkeit dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechen. Die [X.]n sind nicht bereits dann leistungspflichtig, wenn die streitige Therapie - wie im vorliegenden Fall - nach eigener Einschätzung der Versicherten oder des behandelnden Arztes positiv verlaufen ist oder einzelne Ärzte die Therapie befürwortet haben. Vielmehr muss die betreffende Therapie rechtlich von der Leistungspflicht der [X.] umfasst sein. Dies ist bei - wie hier - neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden in der vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 135 Abs 1 [X.] nur dann der Fall, wenn der [X.] in Richtlinien nach § 92 Abs 1 S 2 [X.] [X.] eine positive Empfehlung über den diagnostischen und therapeutischen Nutzen der Methode abgegeben hat. Durch Richtlinien nach § 92 Abs 1 S 2 [X.] iVm § 135 Abs 1 [X.] wird nämlich nicht nur geregelt, unter welchen Voraussetzungen die zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringer (Ärzte, Zahnärzte usw) neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu Lasten der [X.]n erbringen und abrechnen dürfen. Vielmehr wird durch diese Richtlinien auch der Umfang der den Versicherten von den [X.]n geschuldeten ambulanten Leistungen verbindlich festgelegt (vgl [X.], 190 = [X.]-2500 § 27 [X.] 12, Rd[X.] 12 - [X.], [X.]). Es fehlte zur [X.] der Behandlung der Versicherten an einer Empfehlung des [X.] für eine ambulante Behandlung mit Chemoperfusionen und [X.].

Ein Ausnahmefall, in dem es keiner positiven Empfehlung des [X.] bedarf, liegt nicht vor (vgl hierzu zB [X.] [X.]-2500 § 27 [X.] 16 Rd[X.] 12 - [X.]). Für ein Systemversagen wegen verzögerter Bearbeitung eines Antrags auf Empfehlung einer neuen Methode ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich (vgl dazu [X.], 190 = [X.]-2500 § 27 [X.] 12, Rd[X.] 17 ff mwN - [X.]; § 135 Abs 1 S 4 und 5 [X.] idF des Art 1 [X.] 105 Buchst b des [X.] des [X.] in der gesetzlichen Krankenversicherung - [X.]-[X.]stärkungsgesetz - vom [X.], [X.] 378). Auch die Voraussetzungen für eine grundrechtsorientierte Auslegung sind nicht erfüllt (vgl hierzu zB [X.] 115, 25 = [X.]-2500 § 27 [X.]; [X.]E 96, 170 = [X.]-2500 § 31 [X.] 4, Rd[X.] 21 und 29 ff mwN - Tomudex; [X.]E 96, 153 = [X.]-2500 § 27 [X.], Rd[X.]1 - 32 - D-Ribose; [X.], 190 = [X.]-2500 § 27 [X.] 12, Rd[X.] 20 ff mwN - [X.]; [X.]E 100, 103 = [X.]-2500 § 31 [X.], Rd[X.]2 - [X.] Öl; ab 1.1.2012 § 2 Abs 1a [X.]). Es stand nämlich für die Versicherte im maßgeblichen [X.]punkt Juni 2005 zu Beginn der Behandlung (vgl hierzu zB [X.], 190 = [X.]-2500 § 27 [X.] 12, Rd[X.] 28, 33 - [X.]) mit der systemischen Chemotherapie eine allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Behandlung zur Verfügung (vgl hierzu zB [X.], 190 = [X.]-2500 § 27 [X.] 12, Rd[X.] 21 - [X.]; [X.]E 96, 170 = [X.]-2500 § 31 [X.] 4, Rd[X.]1 - Tomudex). Entgegen der Auffassung des [X.] stellt sich die Frage nach einem zumutbaren Wechsel von der transarteriellen Chemoperfusion zur systemischen Chemotherapie zu einem späteren [X.]punkt nicht.

3. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es für den Erstattungsanspruch aus § 13 Abs 3 [X.] unerheblich, dass - wovon das [X.] ausgeht, was aber die Beklagte angegriffen hat - Prof. [X.] angeblich die Versicherte nicht über die Verabreichung von Chemoperfusionen aufgeklärt hat, sodass sie von einer [X.] ausging. Es bedarf deshalb keiner Vertiefung, ob die Beklagte mit ihrem Vorbringen noch hinreichend sinngemäß als [X.] gerügt hat, dass das [X.] bei seiner Annahme das Gesamtergebnis des Verfahrens nicht ausreichend und umfassend berücksichtigt hat (vgl dazu [X.] [X.] [X.]6 zu § 128 [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl 2012 § 128 Rd[X.] 13 mwN) und dass das [X.] mit diesem [X.] die Grenzen der freien Beweiswürdigung überschritten hat. Hierfür spricht allerdings, dass es nicht darauf eingegangen ist, dass nach den vom [X.] in Bezug genommenen Akteninhalt die Versicherte durch ihren Ehegatten schon am 18.6.2005, nach der Erstuntersuchung bei Prof. [X.] am 17.6.2005, Kostenerstattung für eine "lokale Chemotherapie" beantragte - so bezeichnet Prof. [X.] die Chemoperfusion; dass die Nachfrage der Beklagten im Sekretariat von Prof. [X.] ergab, dass die Versicherte über die nur privat abzurechnende Chemoperfusionen aufgeklärt wurde und entsprechende [X.] unterschrieb; dass die Versicherte auf die Wiedergabe dieses Sachverhalts in ihrem Widerspruch nicht etwa überrascht reagierte, sondern ausführte, sie benötige dringend "die lebensnotwendige Chemoperfusion mit anschließender Laser-Therapie. Zu dieser Therapie gibt es keine Alternative"; dass Prof. [X.] selbst gegenüber dem [X.] angab, die Chemoperfusion habe er der Versicherten privat in Rechnung gestellt, weil "derzeit keine Kostenübernahme durch Kassenzulassung" erfolge, er habe mit der Versicherten eine private Kostenvereinbarung getroffen und ihr vor der Behandlung mit Chemoperfusion die Auskunft erteilt, dass die Kosten selbst getragen werden müssten; schließlich dass der Kläger dem bei Kenntnisnahme während des Klageverfahrens nicht etwa sofort widersprach, sondern die unmittelbar daneben aufgeführte Angabe von Prof. [X.] im gleichen Schreiben als entscheidend ansah, die [X.] wäre zu gefährlich gewesen.

Auch wenn man in Widerspruch zum Akteninhalt zugunsten des [X.] unterstellt, der hierzu nicht vom [X.] persönlich angehörte Prof. [X.] habe die Versicherte nicht darüber aufgeklärt, Chemoperfusionen zu verabreichen, begründet dies entgegen der Auffassung des [X.] kein "Systemversagen", welches das Erfordernis des Bestehens eines Primäranspruchs entfallen lässt und zur Kostenerstattung nach § 13 Abs 3 [X.] führt. Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Regelungssystem und -zweck des § 13 Abs 3 [X.] geben für die Rechtsauffassung des [X.] nichts her, Versicherten seien bei unterlassener ärztlicher Aufklärung über eine durchgeführte, nicht zu Lasten der [X.] zu beanspruchende Behandlung Kosten zu erstatten. Schon der Wortlaut der abschließenden Regelung (vgl dazu [X.]E 99, 180 = [X.]-2500 § 13 [X.] 15, Rd[X.] 19 mwN) des § 13 Abs 3 [X.] knüpft an die Voraussetzung an, dass die [X.] "eine … Leistung" nicht rechtzeitig erbringen konnte oder zu Unrecht ablehnte, sie zu erbringen. Dreh- und Angelpunkt des Anspruchs ist die dem Versicherten geschuldete Leistung, hier also die Krankenbehandlung. Die Gesetzesmaterialien belegen Gleiches. Danach ersetzt die Vorschrift den Sachleistungsanspruch durch einen Kostenerstattungsanspruch, wenn die [X.] eine Leistung wegen ihrer Dringlichkeit … nicht mehr rechtzeitig erbringen konnte oder zu Unrecht abgelehnt hat. In anderen Fällen selbstbeschaffter Leistungen besteht keine Leistungspflicht der [X.] (vgl insgesamt Entwurf der Fraktionen der [X.] und [X.] eines Gesetzes zur Strukturreform im Gesundheitswesen , BT-Drucks 11/2237 [X.]64, zu § 13 Abs 2). Sowohl § 13 Abs 3 [X.] Fall 1 [X.] als auch § 13 Abs 3 [X.] Fall 2 [X.] knüpfen zwingend an die von der [X.] geschuldete, aber rechtswidrig nicht erbrachte Leistung an (vgl zum Ganzen zB [X.] [X.]-2500 § 13 [X.] 20 Rd[X.] 25; [X.] in [X.] Komm, Stand April 2012, § 13 [X.] Rd[X.]2 ff; [X.] in [X.], Handbuch der Krankenversicherung, [X.], [X.], Stand September 2011, § 13 [X.] Rd[X.] 233 ff mwN). Das Regelungssystem des [X.] begründet Ansprüche auf Krankenbehandlung (§ 27 Abs 1 [X.]) unter Beachtung des Qualitätsgebots (§ 2 Abs 1 S 3 [X.]) grundsätzlich nach objektiven Kriterien (vgl beispielhaft für den Anspruch auf Krankenhausbehandlung [X.]E 99, 111 = [X.]-2500 § 39 [X.] 10, Rd[X.]0 f; [X.] [X.]-2500 § 13 [X.] 20 Rd[X.] 19 ff mwN; [X.], [X.] 2007, 461 ff). Besteht die Möglichkeit, verschiedene Wege zu gehen, sind diese krankenversicherungsrechtlich auf ihre Eignung, Erforderlichkeit und Wirtschaftlichkeit hin zu überprüfen (§ 12 Abs 1 [X.]). Nur wenn mehrere verschiedene in Betracht kommende Maßnahmen ärztlichen Handelns diesen Anforderungen genügen, hat der versicherte Patient auch hierüber aufgeklärt zu werden und die Auswahl zu treffen (vgl [X.] Beschluss vom 7.11.2006 - B 1 KR 32/04 R - [X.] 2007, 276 Rd[X.]4). Dieses Regelungssystem sichert die Gleichbehandlung der Versicherten (Art 3 Abs 1 GG) und richtet die Leistungen am Gesichtspunkt der Qualität und Wirtschaftlichkeit aus. Es vermeidet, den Anspruch Versicherter von dem in dieser Hinsicht ungeeigneten Maßstab ärztlicher Pflichtverletzungen abhängig zu machen, wie es bei der Rechtsauffassung des [X.] der Fall wäre.

Entgegen der Ansicht des [X.] entstehen infolge der Regelung des Gesetzgebers keine [X.] zu Lasten der Versicherten. Erhalten Versicherte eine [X.]-Leistung, müssen sie grundsätzlich hierfür abgesehen von der Zuzahlung nicht zahlen. Zahlen sie dennoch, können sie das [X.] zurückfordern. Ihre Leistung erfolgte ohne Rechtsgrund, die Versicherten können zudem vom Leistungserbringer, etwa vom Arzt, Schadensersatz fordern (§ 76 Abs 4 [X.]). Deutet sich ein solcher Sachverhalt erst im Rechtsstreit der Sozialgerichtsbarkeit über Kostenerstattung an, kann der Versicherte nach dem [X.] zwar nicht dem betroffenen Arzt den Streit verkünden. Das Gericht kann ihn aber - funktional gleichwertig - beiladen, um eine Bindungswirkung seiner Entscheidung zu erreichen (vgl dazu [X.]E 40, 130, 132 = [X.] 1750 § 41 [X.] 1; zur rechtswegübergreifenden [X.] vgl auch [X.]E 109, 133 = [X.]-1750 § 68 [X.] 1).

§ 13 Abs 3 [X.] ist für einen solchen Fall nicht gedacht. Kosten im Sinne des § 13 Abs 3 [X.] sind dem Versicherten in einem solchen Fall nicht dadurch "entstanden", dass seine [X.] eine Leistung rechtswidrig abgelehnt hat oder eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte. Seine [X.] kann ihn bei der Rückforderung unterstützen (vgl § 66 [X.]), hat aber nicht die Aufgabe, für solche ärztlichen Pflichtverletzungen nach § 13 Abs 3 [X.] einzustehen.

Die Regelung des § 13 Abs 3 [X.] will vielmehr Versicherten einerseits die Möglichkeit eröffnen, sich eine von der [X.] geschuldete, aber als Naturalleistung nicht erhältliche Behandlung selbst zu beschaffen, andererseits jedoch die Befolgung des Naturalleistungsgrundsatzes dadurch absichern, dass eine Kostenerstattung nur erfolgt, wenn tatsächlich eine Versorgungslücke besteht (vgl [X.]E 99, 180 = [X.]-2500 § 13 [X.] 15, Rd[X.] 25). Eine Versorgungslücke besteht nicht, wenn der Versicherte eine [X.]-Leistung in Anspruch nehmen kann, aber nicht will. So lag es nach den [X.]-Feststellungen hinsichtlich der Chemotherapie für die Versicherte. [X.] ein Versicherter dagegen eine [X.]-Leistung in Anspruch nehmen, weiß er, dass er diese - abgesehen von den gesetzlichen Zuzahlungen - frei von Honorar beanspruchen kann.

§ 13 Abs 3 [X.] garantiert - wie dargelegt - lediglich, dass Versicherte tatsächlich bestehende Versorgungslücken des [X.] in den gesetzlich bestimmten Fällen zu Lasten der [X.]n beseitigen können, indem sie sich die geschuldete Leistung selbst verschaffen. Auch die irrige Annahme eines Versicherten, ihm werde eine [X.]-Leistung erbracht, obwohl dies nicht der Fall ist, schafft keine Versorgungslücke. Denn die Fehlvorstellung ändert nicht den Umfang des [X.]-Leistungskatalogs: Der Versicherte erhält eine Leistung, die er gerade nicht von der [X.] beanspruchen kann. Hat der Leistungserbringer die Fehlvorstellung des Versicherten erzeugt, kann der Versicherte erst recht das [X.] nach den oben dargelegten Grundsätzen zurückverlangen. Schließt der zutreffend umfassend aufgeklärte Versicherte dagegen über die Leistung von vornherein eine private Honorarvereinbarung ab, begibt er sich des Schutzes des [X.]. Er ist in diesem Fall nicht schutzwürdig.

Verletzt der behandelnde Arzt seine Aufklärungspflichten, kann dies zum Ausschluss eines Vergütungsanspruchs des Arztes führen (vgl [X.], 190 = [X.]-2500 § 27 [X.] 12, Rd[X.]5 - [X.]; [X.] [X.]-2500 § 116b [X.] 1 Rd[X.] 18). Sollte der behandelnde Arzt mit Hilfe einer Honorarvereinbarung versuchen, ihn selbst treffende Risiken auf den Versicherten abzuwälzen, kommt nach der Rechtsprechung des Senats auch eine Nichtigkeit der Vereinbarung nach § 32 [X.] in Betracht (vgl [X.], 6 = [X.]-2500 § 13 [X.], Rd[X.] 26; [X.]E 99, 180 = [X.]-2500 § 13 [X.] 15, Rd[X.] 16 f; [X.] Urteil vom 18.7.2006 - B 1 KR 9/05 R - [X.] 2006-79 - juris Rd[X.] 13; vgl auch die Auflistung der verschiedenen Fallgruppen fehlender Zahlungsverpflichtungen bei [X.] in [X.], Handbuch der Krankenversicherung, [X.], [X.], Stand September 2011, § 13 [X.], Rd[X.] 267 ff).