Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2004, Az. KZR 22/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 22/02 Verkündet am: 13. Juli 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 30. März 2004 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] und Dr. Raum für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des [X.] vom 6. Juni 2002 im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 8. Februar 2001 teilweise geändert. Die [X.] wird weiter verurteilt, der Klägerin in Gestalt einer geordneten Darstellung Auskunft über alle Einkaufs-vorteile aus Einkäufen der Klägerin bei [X.] zu erteilen, die der [X.] in dem [X.]raum vom 30. November 1992 bis zum 28. Februar 2000 insbeson-dere in Gestalt von Differenzrabatten, Boni, Provisionen und sonstigen Vergütungen von [X.] ge-währt und nicht an die Klägerin weitergeleitet worden sind. Die [X.] ist verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unbegründeten Kündigungen des [X.] vom 26. November 1999 und vom 3. August 2000 entstanden ist. - 3 - Im weitergehenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.]en streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten Franchiseverhältnis. Die [X.] betreibt bundesweit eine Kette von [X.] mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Die Klägerin war von Juli 1985 bis Februar 2000 als Franchisenehmerin der [X.] Inhaberin eines [X.] Die nach einem von der [X.] vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlau-tend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossenen Franchiseverträge sehen, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor: 1. Gegenstand und Geltungsbereich des [X.] Der Partner ist berechtigt und verpflichtet, die von [X.] gehandel-ten Waren und die [X.]-Dienstleistungen ausschließlich in seinem Be-trieb an oben genannter Adresse Endverbrauchern anzubieten / zu ver-kaufen und die gewerblichen Schutzrechte von [X.] bei allen Tätigkei-ten im Rahmen dieses Vertrages zu benutzen. ... 1.3 [X.] verpflichtet sich, dem Partner alle gemäß der jeweils gültigen [X.]-Sortiments-Preisliste von ihm bestellten Waren zu liefern bzw. lie-fern zu lassen und auf Wunsch des Partners, von Fall zu Fall, für diesen Dienstleistungen in der zentralen Werkstatt gegen Entgelt zu erbringen. ... - 4 - 4. Leistungen von [X.] bezüglich Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit 4.1 [X.] erarbeitet die einheitliche [X.], [X.] die Werbe-, Verkaufsförderungs- und [X.]-Maßnahmen für [X.]-optik-Fachgeschäfte. 4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie [X.] sind Ermessenssache von [X.]; die Partner sind ver-pflichtet, sich dieser Werbung anzuschließen. 4.3 Der Partner übernimmt die von [X.] erarbeitete [X.] für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebe-nen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des [X.]-Systems auf eigene Kosten durch. ... 4.4 [X.] erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und Dekoration. [X.] stattet - nach eigenem Ermessen kostenlos - oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten, Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Fil-men, Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für loka-le Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß [X.]. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach den Vorgaben von [X.] für seinen Betrieb einzusetzen. ... 6. Weitere Leistungen von [X.] 6.1 [X.] berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des [X.]-optik-Fachgeschäft-Angebotes und in Organisati-onsfragen. Während der Vertragsdauer werden Vertreter von [X.] den Partner von [X.], spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen. 6.2 [X.] berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar-beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale. 6.3 [X.] betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver-besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ... - 5 - 7. Lizenzgebühren, Werbekosten 7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen-den Rechte und Dienstleistungen von [X.] entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom [X.] bis 800.000,-- DM seines [X.]-Fachgeschäft-Betriebes, jedoch minde-stens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die [X.] % ... vom [X.]. 7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Werbung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorati-onsmaterialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines [X.]es an [X.] zu zahlen. Der monatliche Mindestwerbebeitrag ... beträgt 1.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden [X.] beträgt die Werbefondge-bühr 1 % vom [X.]. ... 12. Dauer und Beendigung des Vertrages 12.1 Dieser Vertrag wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeich-nung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere Jahre, wenn er nicht von einer der [X.]en mit einer Frist von 12 Mona-ten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ... 12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den [X.] voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer [X.] zu kündigen. Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertra-ges. ... Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im übrigen jede [X.] diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist ...

Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ - 6 - die [X.] ihren Franchisenehmern sogenannte [X.], in denen nach Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der bei [X.] gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen [X.] aufgeführt waren. Grundlage dieser [X.] waren Rabattvereinba-rungen, die die [X.] sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der [X.] jedoch nicht in [X.] Höhe in die [X.] aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-tergegeben; vielmehr ließ sich die [X.] von den Lieferanten für Warenein-käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des [X.] zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen, die die Lieferanten den Franchisenehmern der [X.] einzuräumen hatten (im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer [X.] nicht darüber unterrichtet, daß die [X.] für die eigenen Filialen mit den Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenzra-batte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten die Klägerin und [X.] Franchisenehmer der [X.] erst im Frühjahr 1999. Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die [X.] ein neues [X.]. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des [X.] auf 6 % des [X.]. Die Klägerin und die überwiegende Zahl der übri-gen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzver-einbarung ab. Die [X.] reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen Fran-chisenehmern bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 laufende Fernsehwerbung abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlassen. - 7 - Ab Februar 1999 warb die [X.] in mehreren bundesweiten Kampag-nen für verschiedene "günstige [X.]" (z.B. das "[X.]) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899 DM"). Die Klägerin und andere Franchisenehmer der [X.], von denen sich 57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der [X.]-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die [X.] zur Unterlassung auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen ließen die Klägerin sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom 17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zu-rückbehaltungsrecht geltend machen. Die Klägerin widerrief die der [X.] erteilte [X.], machte die bereits erfolgten Abbuchungen der Lizenzgebühren und Werbebeiträge für die Monate September und Oktober 1999 in Höhe von insgesamt ca. 10.000 DM rückgängig und leistete auch in der Folgezeit keine Zahlungen mehr. Zugleich stellte sie die monatlichen Umsatz-meldungen an die [X.] (Nr. 8.1 des [X.]) ein. Die [X.] sprach daraufhin mit Schreiben vom 26. November 1999 unter Hinweis auf die Regelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages die fristlose Kündigung, hilfsweise die Kündigung des [X.] zum 29. Februar 2000 aus. Eine weitere fristlose Kündigung vom 3. August 2000 stützte sie auf die Weigerung der Klä-gerin, eine Werbegebühr in Höhe von 6 % zu bezahlen. Die Klägerin hat die [X.] im Wege der Stufenklage auf Auskunft über die in der [X.] vom 30. November 1992 bis zum 28. Februar 2000 für das Franchisegeschäft in [X.] vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Feststellung begehrt, daß die [X.] zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihr aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufs-preise und -bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der [X.] sowie aus den unbegründeten Kündigungen des [X.] entstanden sei. Die - 8 - auf die Feststellung der Pflicht der [X.] gerichtete Klage, ihr, der Klägerin, den Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erlitten habe, daß die Überlassung von Werbematerial ab dem 25. August 1999 von der Zahlung einer zusätzli-chen, die vertraglich vereinbarte Werbegebühr in Höhe von 3 % (richtig: 2 %) des [X.] übersteigenden Vergütung abhängig gemacht worden war, sowie die diesbezügliche Unterlassungsklage hat die Klägerin zurückgenom-men. Einen weiteren ursprünglich angekündigten Unterlassungsantrag hat sie im Hinblick auf die faktische Beendigung des Franchiseverhältnisses einseitig für erledigt erklärt. Das [X.] hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die [X.] für verpflichtet gehalten, der Klägerin den aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise seit dem 1. März 1999 entstandenen Schaden zu ersetzen. Hinsichtlich des ursprünglichen Antrags auf Unterlassung von Vereinbarungen mit Lieferanten, durch die diesen verboten werde, der Klägerin höhere als die von der [X.] festgelegten Rabatte zu gewähren, hat das [X.] die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Im übrigen hat es die Klage abgewie-sen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] unter Zurück-weisung des weitergehenden Rechtsmittels die Erledigung der Hauptsache auch insoweit festgestellt, als der [X.] nach dem ursprünglichen Unterlas-sungsbegehren der Klägerin Absprachen mit [X.] über die Abfüh-rung von Differenzrabatten verboten werden sollten. Nach teilweiser Klagerück-nahme hat es die Verpflichtung der [X.] zum Ersatz des Schadens, der der Klägerin durch die wirtschaftliche Bindung an die Verkaufspreise der [X.] entstanden ist, auf die [X.] ab 1. November 1999 begrenzt. Die weiter-gehende Klage hat es abgewiesen und die Anschlußberufung der [X.] zurückgewiesen. - 9 - Mit der Revision verfolgt die Klägerin die in zweiter Instanz erfolglos ge-bliebenen Anträge weiter. Die [X.] beantragt, die Revision [X.]. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. A. Die [X.] ist verpflichtet, der Klägerin Auskunft über die Differenz-rabatte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen der Klägerin bei [X.] zugeflossen sind. [X.] Das Berufungsgericht hat die Stufenklage mit der Begründung abge-wiesen, der Klägerin stehe aus dem Vertrag weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher Anspruch auf Herausgabe der von der [X.] vereinnahmten Differenzrabatte und folglich auch kein vorbereitender Auskunfts- und [X.] zu. Vertragliche Ansprüche scheiterten am [X.] des § 34 GWB a.F., da die Rabattstaffel Gläser, ferner die Gebüh-ren und Konditionen sowie die Preisliste für Einschleifarbeiten Gegenstand ver-traglicher Absprachen der [X.]en gewesen, aber nicht in [X.] worden seien. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) stehe einer Berufung der [X.] auf die Formnichtigkeit des Vertrages nicht ent-gegen. Daß die Vertragsurkunde von der [X.] vorgegeben wurde, sei kein maßgeblicher Umstand. Auch vermöge die Klägerin keine Umstände aufzuzei-gen, wonach die [X.] von seiten der [X.] deshalb gewählt [X.] sei, um sich gegebenenfalls auf die Formnichtigkeit des Vertrages berufen zu können. Ein dahingehender Grundsatz, daß die [X.] vorrangig für die - 10 - Einhaltung der Schriftform als verantwortlich anzusehen wäre, weil sie im [X.] zu der nicht anwaltlich beratenen Klägerin über die überlegene Sach-kunde verfüge, sei nicht anzuerkennen. Es verbleibe daher bei dem Grundsatz, daß es Sache jeder Vertragspartei sei, für den formwirksamen Abschluß des [X.] zu tragen. Auskunfts- und Zahlungsansprüche hinsichtlich der Differenzrabatte stünden der Klägerin auch nicht aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auf-trag, aus Kommissionsrecht, aus unterlassener Aufklärung über die Differenz-rabatte vor Vertragsschluß, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder unter Schadensersatzgesichtspunkten zu. I[X.] Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an. 1. Vertragliche Ansprüche der Klägerin scheitern nicht bereits am Schrift-formerfordernis des § 34 GWB a.F. Das gilt unabhängig davon, ob die Verfah-rensrügen, die die Revisionserwiderung zur Verteidigung der insoweit vom Be-rufungsgericht getroffenen Feststellungen erhebt, berechtigt sind. Denn der [X.] wäre es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - [X.], [X.]/[X.] 1170, 1171 f. - Preisbindung durch [X.]). 2. Nach Abschnitt 6.3 der Franchiseverträge hat die Klägerin Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der Liefe-rantenrabatte, die der [X.] als "Differenzrabatte" aus [X.] der Klägerin bei den [X.] zugeflossen sind. Die Regelung in Nr. 6.3 des [X.] ist dahin auszulegen, daß die [X.] Einkaufsvorteile in Gestalt von Preisnachlässen der gelisteten Lieferanten in vollem Umfang an ihre Franchisenehmer weiterzugeben hat (BGH [X.]/[X.] 1170, 1172 f.). - 11 - 3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die [X.] wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-sächlich ausgehandelten Rabatte für [X.] der Franchisenehmer in Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-lassen, den [X.]-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten Rabatten an die [X.] abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die [X.] vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in den [X.] für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst [X.] ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung dar, durch die die [X.] sich ihren Franchisenehmern gegenüber [X.] gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersat-zes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die [X.] ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die [X.] für [X.] der Klägerin bei den gelisteten Lieferanten [X.] vereinnahmt hat, steht der Klägerin mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da der Klägerin die Höhe der von der [X.] jeweils [X.] Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihr die [X.] nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH [X.]/[X.] 1170, 1173). Dem von der Klägerin darüber hinaus geltend gemachten Anspruch auf "Rechenschaft" über die von der [X.] vereinnahmten Differenzrabatte kommt neben dem Auskunftsanspruch keine eigenständige Bedeutung zu (BGH [X.]/[X.] 1170, 1173). - 12 - Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die [X.] hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH [X.]/[X.] 1170, 1173 f.). B. [X.] Die Klägerin hat die Klage Ende August 2000 um den Antrag erweitert, die Verpflichtung der [X.] festzustellen, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unbegründete Kündigung des [X.] entstanden sei. Das [X.] hat die Klage insoweit mit der Begründung abgewiesen, die Kündigung der [X.] sei berechtigt gewesen. Das Berufungsgericht hat das [X.] schon wegen Formnichtigkeit des [X.] für unbegründet gehalten. I[X.] Diese Beurteilung ist nicht frei von [X.]. 1. Auf die eventuelle Formnichtigkeit der Franchiseverträge kann die [X.] sich, wie dargelegt (oben [X.]), nicht berufen. An ihr kann folglich auch das [X.] nicht scheitern. 2. Der vom [X.] angenommene wichtige Grund zur außerordent-lichen Kündigung - Verzug der Klägerin mit der Zahlung der Franchisegebühren für die Monate September und Oktober 1999, Widerruf der der [X.] erteil-ten [X.], Weigerung der Klägerin weitere Zahlungen an die [X.] zu leisten - war im [X.]punkt der Kündigung aus Rechtsgründen nicht gegeben, weil der Klägerin wegen der vertragswidrig nicht an sie weiterge-leiteten Einkaufsvorteile ein Zurückbehaltungsrecht zustand (Senatsurt. v. 20.5.2003 - [X.], [X.] 2003, 2254 - [X.]-Optik unter [X.]). Die in Nr. 12.4 des [X.] getroffene Regelung kommt als Grundlage einer wirksamen Kündigung nicht in Betracht, weil die Klausel wegen unange-- 13 - messener Benachteiligung des Franchisenehmers gemäß § 9 [X.] (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist (BGH [X.] 2003, 2254 unter [X.]). 3. Auch die von der [X.] ausgesprochene außerordentliche Kündi-gung des [X.] vom 3. August 2000, gestützt auf die Weigerung der Klägerin, eine Werbegebühr in Höhe von 6 % zu zahlen, war in Ermange-lung eines wichtigen Grundes unbegründet. Die Weigerung der Klägerin war berechtigt, da die [X.] sich ihrerseits nicht vertragsgemäß verhielt. Die [X.] war nicht berechtigt, die Überlassung von Werbematerial an die Klägerin von Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des [X.] vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag hinausgehen (BGH [X.] 2003, 2254 unter [X.]). [X.] Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit die Stufenklage und die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der [X.] für den Kündigungsscha-den in den Vorinstanzen erfolglos geblieben sind (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist hinsichtlich des auf der ersten Stufe der Leistungsklage geltend ge-machten Auskunftsanspruchs und bezüglich der Feststellungsklage zur End-entscheidung reif, da weitere Feststellungen insoweit nicht in Betracht kommen. Über den Auskunfts- und den Feststellungsantrag ist daher im Sinne der Kläge-rin zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im übrigen ist die Entscheidung über die - 14 - Stufenklage dem Berufungsgericht zu überlassen, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben wird (§ 563 Abs. 1 ZPO). [X.] Goette [X.]
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