Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2004, Az. KZR 6/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 13. Juli 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13. Juli 2004 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] und Dr. Raum für Recht erkannt: Die Revision der [X.]n gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 12. Februar 2003 wird [X.]. Die [X.] hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Franchiseverhältnis. Die [X.] betreibt bundesweit eine Kette von [X.] mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der Kläger ist seit November 1993 und Juni 1996 als Franchisenehmer der [X.] Inhaber zweier [X.]-Optik-Fachgeschäfte in S. und K.. Die nach einem von der [X.]n vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossenen Franchiseverträge sehen, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor: - 3 - 4. Leistungen von [X.] bezüglich Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit 4.1 [X.] erarbeitet die einheitliche [X.], [X.] die Werbe-, Verkaufsförderungs- und [X.]-Maßnahmen für [X.]-optik-Fachgeschäfte. 4.2 Überregionale und regionale Werbung und Verkaufsförderung sowie [X.] sind Ermessenssache von [X.]; die Partner sind ver-pflichtet, sich dieser Werbung anzuschließen. 4.3 Der Partner übernimmt die von [X.] erarbeitete [X.] für sein Einzugsgebiet und führt in diesem alle vorgegebe-nen einheitlichen Werbe- und Promotion-Aktionen des [X.]-Systems auf eigene Kosten durch. ... 4.4 [X.] erarbeitet für den Partner Pläne für die laufende Werbung und Dekoration. [X.] stattet - nach eigenem Ermessen kostenlos - oder nach Beauftragung durch den Partner zum Selbstkostenpreis diesen mit einheitlichen Werbe- und Dekorationsmitteln, z.B. Plakaten, Preisschildern, Displays, Handzetteln u.ä. aus; ferner mit Anzeigen, Fil-men, Text- und Layout-Standards und sonstigen Druckvorlagen für loka-le Anzeigen und Verkaufsaktionen in ausreichender Zahl gemäß [X.]. Der Partner verpflichtet sich, diese Werbe- und Dekomittel nach den Vorgaben von [X.] für seinen Betrieb einzusetzen. ... 6. Weitere Leistungen von [X.] 6.1 [X.] berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des [X.]-optik-Studio-Angebotes und in [X.]. Während der Vertragsdauer werden Vertreter von [X.] den Partner von [X.], spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen. 6.2 [X.] berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar-beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale. 6.3 [X.] betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver-- 4 - besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ... 7. Lizenzgebühren, Werbekosten 7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen-den Rechte und Dienstleistungen von [X.] entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ([X.]) ... vom [X.] bis 800.000,-- DM seines [X.]-Studio-Betriebes, jedoch mindestens monatlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die Lizenz-/ Servicegebühr 2 % ... vom Nettoumsatz. 7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Wer-bung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorationsma-terialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines [X.]es an [X.] zu zahlen. Die monatliche Mindestwerbefondgebühr ... beträgt 1.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden [X.] beträgt die Werbe-fondgebühr 1 % vom [X.]. ...

Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ die [X.] ihren Franchisenehmern sogenannte [X.], in denen nach Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der bei [X.] gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen [X.] aufgeführt waren. Grundlage dieser [X.] waren Rabattvereinba-rungen, die die [X.] sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der [X.]n jedoch nicht in [X.] Höhe in die [X.] aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-tergegeben; vielmehr ließ sich die [X.] von den Lieferanten für Warenein-käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des [X.] - schiedsbetrages zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren Rabattsätzen, die die Lieferanten den Franchisenehmern der [X.]n einzuräumen hatten (im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer [X.] nicht darüber unterrichtet, daß die [X.] für die eigenen Filialen mit den Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenz-rabatte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten der Kläger und an-dere Franchisenehmer der [X.]n erst im Frühjahr 1999. Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die [X.] ein neues [X.]. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des [X.] auf 6 % des [X.]. Der Kläger und die überwiegende Zahl der übrigen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinba-rung ab. Die [X.] reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen [X.] bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 [X.] abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlas-sen. Ab Februar 1999 warb die [X.] in mehreren bundesweiten Kampag-nen für verschiedene "günstige [X.]" (z.B. das "[X.]) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.B. "jetzt 299 statt 899 DM"). Der Kläger und andere Franchisenehmer der [X.]n, von denen sich 57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der [X.]-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzulässige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die [X.] zur Unterlassung auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen Auseinandersetzungen ließen der Kläger sowie weitere Franchisenehmer mit Anwaltsschreiben vom - 6 - 17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprüche sowie ein Zu-rückbehaltungsrecht geltend machen. Der Kläger widerrief die der [X.]n erteilte Bankeinzugsermächtigung und kündigte an, in der Folgezeit keine [X.] mehr leisten zu wollen. Nach Abmahnung durch die [X.] erklärte der Kläger, er werde seine Pflichten aus dem Franchisevertrag auch in Zukunft erfüllen. Im Hinblick auf dieses Zugeständnis des [X.] sah die [X.] von einer Kündigung der Verträge ab, die sie gegenüber anderen [X.]n, die sich nicht von der Ankündigung im Schreiben vom 17. November 1999 distanziert hatten, aussprach. Der Kläger hat die [X.] im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Rechnungslegung über die vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch ge-nommen und beantragt, die [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, mit [X.]-Lieferanten Vereinbarungen dahin zu treffen, ihm keine höheren als die von der [X.]n festgelegten Rabatte zu gewähren und die Differenz zu den für eigene Einkäufe der [X.]n geltenden höheren Rabatten an sie, die [X.], abzuführen. Ferner hat er beantragt, die [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, die Erbringung von [X.] von Zahlungen abhängig zu machen, die über die vereinbarte zweiprozentige [X.] hinausgehen, und ihm den Schaden aus der Verletzung dieser Unterlassungs-pflicht zu ersetzen. Schließlich hat er die Feststellung begehrt, daß die [X.] ihm auch den Schaden zu ersetzen habe, der ihm daraus entstanden sei, daß die [X.] ihn durch undifferenzierte [X.] wirtschaftlich an ihre Ver-kaufspreise und -bedingungen gebunden habe. Landgericht und [X.] haben der Klage im wesentlichen stattgegeben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die [X.] ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision. - 7 - Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.]n hat keinen Erfolg. A. Die [X.] ist verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Differenzra-batte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen des [X.] bei [X.]-Lieferanten zugeflossen sind. [X.] Das Berufungsgericht hat der Auskunftsklage mit der Begründung statt-gegeben, dem Kläger stehe dem Grunde nach ein vertraglicher Anspruch auf Herausgabe der von der [X.]n vereinnahmten Differenzrabatte und folglich auch ein vorbereitender Anspruch auf Auskunft zu. Die in Abschnitt 6.3 des [X.] getroffene Regelung sei jedenfalls gemäß § 5 [X.] dahin auszulegen, daß die [X.] sämtliche Preisnachlässe und sonstige Einkaufs-vorteile, die sie mit Warenlieferanten ihrer Franchisenehmer ausgehandelt ha-be, an ihre Franchisenehmer weiterzugeben habe. Vertragliche Ansprüche scheiterten nicht am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. Die Vorschrift finde keine Anwendung, weil die dem [X.] nur als Anlage beige-fügten [X.] keine rechtsgeschäftlichen Abreden der Parteien enthiel-ten. Jedenfalls sei es der [X.]n nach [X.] (§ 242 BGB) ver-sagt, sich auf eine etwaige Formnichtigkeit des [X.] zu berufen, weil der [X.] praktiziert und zahlrei-che Leistungen und Gegenleistungen zwischen den Parteien ausgetauscht worden seien. Zur Erfüllung des sonach bestehenden vertraglichen Anspruchs, alle mit den Lieferanten ausgehandelten Einkaufsvorteile an die [X.] weiterzugeben, habe die [X.] den Kläger über den gesamten Umfang der mit den Lieferanten ausgehandelten Preisnachlässe informieren und dafür Sorge tragen müssen, daß die Lieferanten die vereinbarten Rabatte auch ge-- 8 - [X.]. Da der Kläger seinen vertraglichen Anspruch nicht beziffern könne, weil ihm die Höhe der von der [X.]n vereinnahmten Differenzrabatte nicht bekannt sei, schulde die [X.] ihm gemäß § 242 BGB Auskunft. I[X.] Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß vertragliche Ansprüche nicht bereits am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. scheitern. Denn der [X.]n ist es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - [X.], [X.]/[X.] 1170, 1171 f. - Preisbindung durch [X.]). 2. Die Regelung in Nr. 6.3 der Franchiseverträge hat das Berufungsge-richt zutreffend dahin ausgelegt, daß der Kläger Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der [X.] hat, die der [X.]n als "Differenzrabatte" aus [X.] des [X.] bei den [X.]-Lieferanten zugeflossen sind (BGH [X.]/[X.] 1170, 1172 f.). 3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die [X.] wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-sächlich ausgehandelten Rabatte für [X.] der Franchisenehmer in Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu veran-lassen, den [X.]-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten Rabatten an die [X.] abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die [X.] vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in den [X.] für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst [X.] ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung - 9 - dar, durch die die [X.] sich ihren Franchisenehmern gegenüber [X.] gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersat-zes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die [X.] ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklag-te für [X.] des [X.] bei den gelisteten Lieferanten [X.] vereinnahmt hat, steht dem Kläger mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da dem Kläger die Höhe der von der [X.]n jeweils vereinnahm-ten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihm die [X.] nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH [X.]/[X.] 1170, 1173). Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die [X.] hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH [X.]/[X.] 1170, 1173 f.). B. [X.] Das Berufungsgericht hat die [X.] ferner verurteilt, es zu [X.], in Großabnehmerabkommen mit [X.]-Lieferanten die Einkaufspreise des [X.] dadurch zu binden, daß die Lieferanten verpflichtet werden, die [X.] zwischen den niedrigen Rabatten des [X.] und den höheren, für die eigenen Einkäufe der [X.]n vereinbarten Rabatten an die [X.] abzu-führen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die [X.] dürfe Vereinbarungen über die (heimliche) Gewährung von [X.] nicht schließen, weil sie vertraglich verpflichtet sei, alle Rabatte der Lieferanten an den Kläger weiter-zugeben. - 10 - I[X.] Auch diese Beurteilung greift die Revision ohne Erfolg an. Aus der in Nr. 6.3 des [X.] geregelten Verpflichtung zur vollständigen Weitergabe der mit den [X.]-Lieferanten ausgehandelten Ra-batte an die Franchisenehmer folgt unmittelbar, daß es der [X.]n vertrag-lich verboten ist, die Lieferanten dazu zu veranlassen, einen Teil der [X.] nicht den Franchisenehmern zu gewähren, sondern an sie, die [X.] selbst, abzuführen. Denn auch wenn die [X.] verpflichtet ist, alle ihr aus Einkäufen ihrer Franchisenehmer zufließenden Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer weiterzuleiten, kann durch derartige Absprachen der vertrag-liche Anspruch der Franchisenehmer gefährdet werden, alsbald in den unge-schmälerten Genuß der Einkaufsvorteile zu gelangen, die die [X.] mit dem jeweiligen Lieferanten ausgehandelt hat. Da es der [X.]n schon nach dem Inhalt des [X.] verboten ist, sich von den Lieferanten [X.] oder sonstige Vorteile auf Einkäufe ihrer Franchisenehmer gewähren zu lassen, bedarf es keiner Entscheidung, ob die mit dem Unterlas-sungsbegehren beanstandeten Vereinbarungen, wie der Kläger meint, zugleich als unzulässige Preisbindungsabsprachen im Sinne des § 14 GWB anzusehen sind. C. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht weiter an, daß die [X.] nicht berechtigt ist oder war, die Überlassung von Werbematerial an den Kläger von Zahlungen abhängig zu machen, die über den in Nr. 7.3 des [X.] vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % des [X.] hinausgehen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - [X.], [X.] 2003, 2254 - [X.]-Optik, unter [X.]). Auch insoweit kann dahinstehen, ob die schon aus dem Franchisevertrag folgende Unterlassungspflicht der [X.]n sich - 11 - auch aus kartellrechtlichen Gesichtspunkten (§§ 20, 33 GWB) herleiten ließe, wie dies die Vorinstanzen angenommen haben. Die vom Berufungsgericht be-stätigte Verurteilung der [X.]n, es zu unterlassen, die Überlassung von Werbematerial an den Kläger von Zahlungen abhängig zu machen, die über den vereinbarten pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % des [X.] hinausgehen, ist daher ebensowenig zu beanstanden wie die Feststellung der Ersatzpflicht der [X.]n für den Schaden, den der Kläger durch die vertragswidrige Vorenthaltung von Werbematerial erlitten hat und künftig erleiden wird. D. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht schließlich die Verpflichtung der [X.]n zum Ersatz des Schadens festgestellt, den der Kläger dadurch erlitten hat, daß die [X.] durch eine nicht nach Filial- und Franchisebetrie-ben differenzierende Werbung mit [X.] wirtschaftlichen Druck auf ihre Franchisenehmer ausübte, der einer vertraglichen Preisbindung gleich-kommt (BGH [X.]/[X.] 1170, 1174). [X.] Goette [X.]
Bornkamm Raum