Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2004, Az. KZR 5/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 13. Juli 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 13. Juli 2004 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] Dr. Goette, [X.], Prof. [X.] und Dr. Raum für Recht erkannt: Die Revision der [X.]n gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 12. Februar 2003 wird [X.]. Die [X.] hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.]en streiten über Ansprüche aus einem inzwischen beendeten Franchiseverhältnis. Die [X.] betreibt bundesweit eine Kette von [X.] mit - im Jahre 1999 - rund 150 eigenen Filialbetrieben und 90 weite-ren Einzelhandelsgeschäften, die von Franchisenehmern betrieben werden. Der Kläger war vom 8. Januar 1991 bis zum 8. Januar 2001 als Franchisenehmer der [X.]n Inhaber eines [X.].. Der nach einem von der [X.]n vorformulierten und bundesweit im wesentlichen gleichlautend verwendeten Vertragsmuster abgeschlossene Franchisevertrag sieht, soweit hier von Interesse, folgende Regelungen vor: - 3 - 1. Gegenstand und Geltungsbereich des [X.] wird während der Laufzeit dieses [X.] weder ein eigenes [X.] eröffnen noch dazu einem Dritten ein Recht erteilen. 6. Weitere Leistungen von [X.] berät den Partner regelmäßig in Fragen des Einkaufs und Verkaufs, des [X.]-optik-Studio-Angebotes und in [X.]. Während der Vertragsdauer werden Vertreter von [X.] den Partner von [X.], spätestens vierteljährlich, besuchen und ihn dabei in geschäftlichen Angelegenheiten beraten und unterstützen. 6.2 [X.] berät den Partner auf Wunsch bei der Beschaffung von Mitar-beitern anhand der erforderlichen Qualifikationsmerkmale. 6.3 [X.] betreut den Partner hinsichtlich der Geschäftsentwicklung und des systemgerechten Betriebsablaufes und gibt Vorteile, Ideen und Ver-besserungen zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Partner weiter. ... 7. Lizenzgebühren, Werbekosten 7.2 Als Kostenbeitrag für die aus diesem Vertrag abzuleitenden laufen-den Rechte und Dienstleistungen von [X.] entrichtet der Partner ... während der Vertragsdauer eine laufende monatliche Lizenz-/ Servicegebühr in Höhe von 4 % ... vom [X.] bis 800.000,-- DM seines [X.]-Studio-Betriebes, jedoch mindestens mo-natlich 2.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden Nettoumsatz beträgt die [X.] % ... vom Nettoumsatz. 7.3 Der Partner erklärt sich bereit, für die einheitliche überregionale Wer-bung sowie für die zur Verfügung gestellten Werbe- und Dekorationsma-terialien einen laufenden pauschalen monatlichen Werbebeitrag in Höhe von 2 % seines [X.]es an [X.] zu zahlen. Die monatliche Mindestwerbefondgebühr ... beträgt 1.000,-- DM. Für den 800.000,-- DM übersteigenden [X.] beträgt die Werbe-fondgebühr 1 % vom [X.]. ... - 4 - 12. Dauer und Beendigung des [X.] wird für eine Laufzeit von 5 Jahren ab Unterzeich-nung geschlossen. Der Partner erhält ein einseitiges Optionsrecht für weitere 5 Jahre. Der Vertrag verlängert sich dann jeweils um 2 weitere Jahre, wenn er nicht von einer der [X.]en mit einer Frist von 12 Mona-ten vor seinem jeweiligen Ablauf gekündigt wird. ... 12.4 Jede der Vertragsparteien ist berechtigt, diesen Vertrag, dessen Durchführung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den [X.] voraussetzt, aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer [X.] zu kündigen. Ein wichtiger Grund ist insbesondere die grobe Verletzung des Vertra-ges. ... Ohne, daß ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt, kann im übrigen jede [X.] diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende dann kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört ist ...

Die für die Franchisebetriebe benötigten Waren wurden von den Fran-chisenehmern im eigenen Namen bei Lieferanten eingekauft. Hierfür überließ die [X.] ihren Franchisenehmern sogenannte [X.], in denen nach Abnahmemenge gestaffelte Preisnachlässe auf die jeweiligen Listenpreise der bei [X.] gelisteten Lieferanten von Brillengläsern und anderem optischen [X.] aufgeführt waren. Grundlage dieser [X.] waren Rabattvereinba-rungen, die die [X.] sowohl für ihre eigenen Filialen als auch für die Fran-chisenehmer mit den einzelnen Lieferanten getroffen hatte. Die dabei ausge-handelten Rabatte wurden auf Veranlassung der [X.]n jedoch nicht in [X.] Höhe in die [X.] aufgenommen und an die Franchisenehmer wei-tergegeben; vielmehr ließ sich die [X.] von den Lieferanten für Warenein-käufe ihrer Franchisenehmer sogenannte Differenzrabatte in Höhe des [X.] zwischen dem für die eigenen Filialen ausgehandelten Rabatt-satz (im Höchstfall: 52 % der Listenpreise) und den niedrigeren [X.], - 5 - die die Lieferanten den Franchisenehmern der [X.]n einzuräumen hatten (im Höchstfall: 38 % des Listenpreises), auszahlen. Die Franchisenehmer [X.] nicht darüber unterrichtet, daß die [X.] für die eigenen Filialen mit den Lieferanten höhere Rabattsätze vereinbart hatte und daß sie sich für Einkäufe ihrer Franchisenehmer bei den gelisteten Lieferanten von diesen Differenz-rabatte auszahlen ließ. Sichere Kenntnis hiervon erlangten der Kläger und an-dere Franchisenehmer der [X.]n erst im Frühjahr 1999. Im zweiten Halbjahr 1998 entwickelte die [X.] ein neues [X.]. Zur Abdeckung der damit verbundenen höheren Werbeausgaben forderte sie von ihren Franchisenehmern eine Aufstockung des [X.] auf 6 % des [X.]. Der Kläger und die überwiegende Zahl der übrigen Franchisenehmer lehnten den Abschluß einer entsprechenden Zusatzvereinba-rung ab. Die [X.] reagierte darauf mit der Ankündigung, diesen [X.] bestimmte Werbematerialien, die auf eine ab September 1998 [X.] abgestimmt waren, nur noch gegen Bezahlung zu überlas-sen. Ab Februar 1999 warb die [X.] in mehreren bundesweiten Kampag-nen für verschiedene "günstige [X.]" (z.[X.] das "[X.]) unter Angabe von Verkaufspreisen (z.[X.] "jetzt 299 statt 899 DM"). Der Kläger und andere Franchisenehmer der [X.]n, von denen sich 57 zwischenzeitlich in der "Interessengemeinschaft der Franchise-Nehmer der [X.]-Optik e.V." zusammengeschlossen hatten, sahen darin eine unzu-lässige Preis- und Konditionenempfehlung und forderten die [X.] zur Un-terlassung auf. Nach weiteren, zum Teil gerichtlich ausgetragenen [X.] ließen der Kläger sowie weitere Franchisenehmer mit Anwalts-schreiben vom 17. November 1999 Minderungs- und Schadensersatzansprü-che sowie ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Der Kläger widerrief die - 6 - der [X.]n erteilte Bankeinzugsermächtigung und kündigte an, in der [X.] keine Zahlungen mehr leisten zu wollen. Die [X.] kündigte daraufhin den Franchisevertrag mit Schreiben vom 24. November 1999 unter Hinweis auf die Regelung in Nr. 12 Abs. 4 des Vertrages fristlos, hilfsweise zum 29. Februar 2000. Im Juni 2000 eröffnete die [X.] in [X.] eine Filiale. Der Kläger hat die [X.] im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Rechnungslegung über die von ihr vereinnahmten Differenzrabatte in Anspruch genommen sowie die Feststellung begehrt, daß die [X.] zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihm, dem Kläger, aus der wirtschaftlichen [X.] an Verkaufspreise und -bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der [X.]n sowie aus der Aufnahme und Führung des Geschäftsbetriebes eines [X.]-Optik Fachgeschäfts der [X.]n in [X.] entstanden sei und in Zukunft noch entstehe. Ferner hat er die Unterlassung der Führung des [X.]-Optik Fachgeschäfts in [X.] durch die [X.] bis zur wirksamen [X.] gung des Vertragsverhältnisses der [X.]en und die Feststellung begehrt, daß der Franchisevertrag der [X.]en fortbestehe und nicht durch die Kündigung der [X.]n beendet sei. Weitere ursprünglich angekündigte Unterlassungs- und Feststellungsanträge haben die [X.]en im Hinblick auf die faktische Be-endigung des Franchiseverhältnisses in erster Instanz übereinstimmend für er-ledigt erklärt. Das [X.] hat der Klage auf Auskunft stattgegeben. Es hat ferner die Verpflichtung der [X.]n zum Ersatz des Schadens festgestellt, der dem Kläger aus der wirtschaftlichen Bindung an Verkaufspreise und -bedingungen aufgrund von Werbeaktionen der [X.]n sowie aus der Aufnahme und Füh-rung des Geschäftsbetriebes eines [X.]-Optik Fachgeschäfts der [X.]n in [X.] in der [X.] vom 1. Juni 2000 bis 7. Januar 2001 entstanden ist und in Zukunft noch entstehen wird. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. - 7 - Die hiergegen gerichtete Berufung der [X.]n hat das Berufungsge-richt zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die [X.] ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Der Kläger beantragt die Zurück-weisung der Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.]n hat keinen Erfolg. A. Die [X.] ist verpflichtet, dem Kläger Auskunft über die Differenzra-batte und sonstige Einkaufsvorteile zu erteilen, die ihr aufgrund von Einkäufen des [X.] bei [X.]-Lieferanten zugeflossen sind. [X.] Das Berufungsgericht hat der Auskunftsklage mit der Begründung statt-gegeben, dem Kläger stehe dem Grunde nach ein vertraglicher Anspruch auf Herausgabe der von der [X.]n vereinnahmten Differenzrabatte und folglich auch ein vorbereitender Anspruch auf Auskunft zu. Die in Abschnitt 6.3 des [X.] getroffene Regelung sei jedenfalls gemäß § 5 [X.] dahin auszulegen, daß die [X.] sämtliche Preisnachlässe und sonstige Einkaufs-vorteile, die sie mit Warenlieferanten ihrer Franchisenehmer ausgehandelt ha-be, an ihre Franchisenehmer weiterzugeben habe. Vertragliche Ansprüche scheiterten nicht am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. Die Vorschrift finde keine Anwendung, weil die dem [X.] nur als Anlage beige-fügten [X.] keine rechtsgeschäftlichen Abreden der [X.]en enthiel-ten. Jedenfalls sei es der [X.]n nach [X.] (§ 242 BGB) ver-- 8 - sagt, sich auf eine etwaige Formnichtigkeit des [X.] zu berufen, weil der Vertrag über viele Jahre zwischen den [X.]en praktiziert und zahlrei-che Leistungen und Gegenleistungen zwischen den [X.]en ausgetauscht worden seien. Zur Erfüllung des sonach bestehenden vertraglichen Anspruchs, alle mit den Lieferanten ausgehandelten Einkaufsvorteile an die [X.] weiterzugeben, habe die [X.] den Kläger über den gesamten Umfang der mit den Lieferanten ausgehandelten Preisnachlässe informieren und dafür Sorge tragen müssen, daß die Lieferanten die vereinbarten Rabatte auch [X.]. Da der Kläger seinen vertraglichen Anspruch nicht beziffern könne, weil ihm die Höhe der von der [X.]n vereinnahmten Differenzrabatte nicht bekannt sei, schulde die [X.] ihm gemäß § 242 BGB Auskunft. I[X.] Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 1. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daß vertragliche Ansprüche nicht bereits am Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. scheitern. Denn der [X.]n ist es jedenfalls nach § 242 BGB verwehrt, sich auf einen etwaigen Mangel der Schriftform zu berufen (Senatsurt. v. 20.5.2003 - [X.], [X.]/[X.] 1170, 1171 f. - Preisbindung durch [X.]). 2. Die Regelung in Nr. 6.3 der Franchiseverträge hat das Berufungsge-richt zutreffend dahin ausgelegt, daß der Kläger Anspruch auf Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile und damit auch der Teile der [X.] hat, die der [X.]n als "Differenzrabatte" aus [X.] des [X.] bei den [X.]-Lieferanten zugeflossen sind (BGH [X.]/[X.] 1170, 1172 f.). 3. Zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile an die [X.] wäre es erforderlich gewesen, diese über die mit den Lieferanten tat-sächlich ausgehandelten Rabatte für [X.] der Franchisenehmer in Kenntnis zu setzen und es zugleich zu unterlassen, die Lieferanten zu [X.] 9 - lassen, den [X.]-Franchisenehmern jeweils nur geringere als die ausgehan-delten Preisnachlässe einzuräumen und die Differenz zu den ausgehandelten Rabatten an die [X.] abzuführen. Diese Vertragspflicht hat die [X.] vorsätzlich dadurch verletzt, daß sie die gelisteten Lieferanten veranlaßte, in den [X.] für ihre Franchisenehmer jeweils nur geringere als die tat-sächlich vereinbarten Rabattsätze anzugeben, und daß sie sich ohne Wissen ihrer Franchisenehmer die jeweilige Differenz von den Lieferanten selbst [X.] ließ. Dieses Verhalten stellt eine schuldhafte positive Vertragsverletzung dar, durch die die [X.] sich ihren Franchisenehmern gegenüber [X.] gemacht hat. Diese können daher im Wege des Schadensersat-zes verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die [X.] ihrer Pflicht zur vollständigen Weitergabe der Einkaufsvorteile genügt hätte. Soweit die Beklag-te für [X.] des [X.] bei den gelisteten Lieferanten [X.] vereinnahmt hat, steht dem Kläger mithin ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu. Da dem Kläger die Höhe der von der [X.]n jeweils vereinnahm-ten Differenzrabatte und etwaiger sonstiger Einkaufsvorteile nicht bekannt ist, hat ihm die [X.] nach § 242 BGB hierüber Auskunft zu erteilen (BGH [X.]/[X.] 1170, 1173). Für einen Wirtschaftsprüfervorbehalt, um dessen Einräumung die [X.] hilfsweise gebeten hat, besteht keine Veranlassung (BGH [X.]/[X.] 1170, 1173 f.). [X.] Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht ferner die Verpflichtung der [X.]n zum Ersatz des Schadens festgestellt, den der Kläger dadurch erlit-ten hat, daß die [X.] durch eine nicht nach Filial- und Franchisebetrieben differenzierende Werbung mit [X.] wirtschaftlichen Druck auf - 10 - ihre Franchisenehmer ausübte, der einer vertraglichen Preisbindung gleich-kommt (BGH [X.]/[X.] 1170, 1174). C. Vergeblich wendet sich die Revision schließlich gegen die Feststellung der Ersatzpflicht der [X.]n für den Schaden, der dem Kläger daraus ent-standen ist und noch entstehen wird, daß die [X.] ihm in der [X.] von Juni 2000 bis zum 7. Januar 2001 durch den Betrieb einer eigenen Filiale in [X.] vertragswidrig Konkurrenz gemacht hat. Die Revision zieht nicht in Zweifel, daß es der [X.]n nach Nr. 1.5 des [X.] verboten war, wäh-rend der Laufzeit des [X.] eine eigene Filiale zu betreiben. Sie wendet sich vielmehr allein gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Franchisevertrag der [X.]en sei durch die Kündigung der [X.]n vom 24. November 1999 weder mit sofortiger Wirkung noch zum 29. Februar 2000, sondern erst mit dem Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung (Nr. 12.1 des [X.]) zum 8. Januar 2001 beendet worden. Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der von der Revision angeführte wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung - Verzug des [X.] mit der Zahlung fälliger Franchisegebühren, Widerruf der der [X.]n erteilten Bankeinzugsermächtigung, Weigerung des [X.], weitere Zahlungen an die [X.] zu leisten - war im [X.]punkt der Kündigung aus Rechtsgründen nicht gegeben, weil dem Kläger wegen der ver-tragswidrig nicht an ihn weitergeleiteten Einkaufsvorteile ein Zurückbehaltungs-recht zustand (Senatsurt. v. 20.5.2003 - [X.], [X.] 2003, 2254 - [X.]-Optik, unter [X.]). Die in Nr. 12.4 des [X.] getroffene Regelung kommt als Grundlage einer wirksamen Kündigung nicht in Betracht, weil die Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers ge-- 11 - mäß § 9 [X.] (jetzt § 307 BGB) unwirksam ist (BGH [X.] 2003, 2254 unter [X.]). Soweit die Revision darüber hinaus in der Beteiligung des [X.] an gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen der [X.]n und einem Teil ihrer Franchisenehmer über die Zulässigkeit der [X.] der [X.]n abweichend von den Vorinstanzen einen wichtigen Grund zur außerordentli-chen Kündigung sehen will, begibt sie sich auf das ihr verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung. [X.] Goette [X.]
Bornkamm Raum