Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2002, Az. RiZ (R) 3/01

[X.] DES VOLKESU[X.]TEIL[X.]iZ([X.]) 3/01vom13. November 2002in dem [X.]: ja[X.]Z: nein[X.][X.]: ja_____________________D[X.]iG §§ 14, 16[X.]pflAnpG § 6 [X.]) Die Berufung in ein [X.]verhältnis kraft Auftrags aufgrund des § 6 a[X.]pflAnpG setzt gemäß § 14 D[X.]iG voraus, daß der Berufene auf eine spätereVerwendung als [X.] auf Lebenszeit vorbereitet werden soll.b) Anders als § 16 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG schreibt § 6 a Abs. 1 und 4[X.]pflAnpG die Ernennung zum [X.] auf Lebenszeit nach zweijährigerTätigkeit als [X.] kraft Auftrags auch bei erfolgreicher Erprobung nichtzwingend vor, sondern stellt sie in das Ermessen des Dienstherrn.[X.] - [X.] des [X.] -, Urteil vom 13. November 2002 - [X.]iZ([X.])3/01 -DG für [X.] bei dem [X.] und [X.]evisionskläger,gegenAntragsteller und [X.]evisionsbeklagter,- Prozeßbevollmächtigte:wegen Entlassung aus dem [X.]verhältnis kraft Auftrags- 3 -Der [X.]gerichtshof - [X.] des [X.] - hat [X.] November 2002 ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzen-den [X.] am [X.]gerichtshof [X.], die [X.]in am [X.]ge-richtshof Dr. [X.] und [X.] und die [X.]in am [X.]gerichtshofMayen,für [X.]echt erkannt:Die [X.]evision des Antragsgegners gegen das Urteil [X.] für [X.] bei dem [X.] vom 6. Juni 2001 wird zurückgewiesen.Der Antragsgegner trägt die Kosten des [X.]evisions-verfahrens.Von [X.]echts [X.]:Der ... geborene Antragsteller, ein Diplomjurist, war in der ehe-maligen DD[X.] seit dem 1. September 1988 als St[X.]tsanwaltsassistentund seit dem 1. März 1989 als St[X.]tsanwalt tätig. Der Antragsgegnerernannte ihn zum 1. November 1991 unter Berufung in das Beamten-verhältnis auf Probe und zum 1. Oktober 1994 unter Berufung in [X.] auf Lebenszeit zum [X.] der Antragsteller Interesse bekundet hatte, sich vorüber-gehend in den Geschäftsbereich des Präsidenten des [X.]abordnen zu lassen, ernannte ihn der Antragsgegner mit [X.] vom 4. Januar 1999 zum [X.] kraft Auftrags. Zusammen mit [X.] wurde ihm ein Informationsblatt des Antragsgegnersüber den Einsatz eines St[X.]tsanwalts auf Lebenszeit beim Gericht([X.] unter Berufung in das [X.]verhältnis kraft Auftrags) ausge-händigt. Darin wird ausgeführt: "[X.] im Lande [X.] ist dadurch gekennzeichnet, daß bei Ausschreibungeiner [X.]planstelle der Besoldungsgruppe [X.] 1 eine Vielzahl von [X.], insbesondere auch Proberichtern, zu berücksichtigen ist. [X.] alle Bewerber Chancengleichheit zu wahren, erfolgt eine [X.] [X.]s kraft Auftrags in das [X.]amt nicht nahtlos. Vielmehr trittder [X.] kraft Auftrags nach Ablauf der Vorbereitungszeit zunächst insein ursprüngliches Amt zurück, um sich ggfs. sodann einem förmlichenBewerbungsverfahren für das angestrebte [X.]amt zu [X.] Antragsteller wurde dem [X.] zugewiesen undbearbeitete dort Strafsachen. Mit Schreiben vom 28. Juni 1999 bat [X.], ihn als [X.] kraft Auftrags bis zum 31. Dezember 2000zu verwenden. Der Antragsgegner lehnte dies mit Schreiben [X.] August 1999 ab und führte zur Begründung aus, die zeitweise Heran-ziehung des Antragstellers zu richterlichen Aufgaben im Wege seinerErnennung zum [X.] kraft Auftrags sei in Analogie zu der bei Probe-richtern des [X.] geübten Praxis erfolgt, diese sowohl bei den [X.] als auch bei den ordentlichen Gerichten einzusetzen.Seine zeitweilige Ernennung zum [X.] kraft Auftrags habe ihm die- 5 -Möglichkeit eröffnen sollen, die richterliche Tätigkeit kennenzulernen.Der Antragsteller erwiderte hierauf unter dem 21. September 1999, [X.] die Eignung und Befähigung zum [X.]amt erreichen wolle. Dies seijedoch nur durch eine zweijährige Erprobung möglich, ohne die er in ei-nigen Jahren mit einer etwaigen Bewerbung um eine [X.]stellescheitern werde.Der Präsident des [X.]führte in einer dienstli-chen Beurteilung vom 19. Oktober 1999 u.a. aus, der Antragsteller [X.] als Strafrichter durchaus bewährt. Insoweit sei er zumindest als [X.] anzusehen.In einem Schreiben vom 8. November 1999 erklärte der [X.], daß er nach Ablauf einer etwaigen zweijährigen Verwendungals [X.] kraft Auftrags nicht beabsichtige, in den [X.]dienst über-zutreten, und insoweit auf eine Ernennung zum [X.] auf Lebenszeitverzichte. Der Antragsgegner teilte ihm daraufhin am 12. November 1999mit, daß er von seiner beabsichtigten Entlassung aus dem [X.]ver-hältnis kraft Auftrags zum 31. Dezember 1999 absehe. Er mache [X.] Verbleiben des Antragstellers im [X.]verhältnis kraft [X.] den 18. Monat nach seiner Ernennung hinaus davon abhängig, daßder Präsident des [X.]in einer zum Ablauf des15. Monats zu erstellenden Beurteilung zum Ausdruck bringe, daß [X.] auch für den Einsatz im zivilrechtlichen Bereich [X.] sei.Der Präsident des [X.]beurteilte den [X.] am 10. April 2000 erneut und führte u.a. aus: "Das [X.]hat trotz Bereitschaft von [X.]keineMöglichkeit gesehen, ihm auch Zivilsachen oder Angelegenheiten derfreiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuweisen. Kenntnisse und Erfahrungen aufdiesen Gebieten hat [X.]bisher nicht gewinnen können. Ich mußdeshalb vermuten, daß er die Anforderungen, die an einen das Amt eines[X.]s auf Lebenszeit anstrebenden Bewerber zu stellen sind, zur Zeitnicht erfüllen würde. Als Strafrichter hat [X.]diese Voraussetzun-gen durchaus erfüllt. Er ist in diesem Bereich als zumindest geeignet an-zusehen."Daraufhin entließ der Antragsgegner den Antragsteller mit Verfü-gung vom 16. Mai 2000 gemäß §§ 23, 22 Abs. 1 D[X.]iG zum 4. Juli 2000,d.h. zum Ablauf des 18. Monats nach seiner Ernennung, aus dem [X.]ich-terverhältnis kraft Auftrags. Zur Begründung führte er aus, die [X.] Antragstellers für das Amt eines [X.]s könne allein für den Be-reich des Strafrechts festgestellt werden. Die notwendige [X.] für das Amt eines [X.]s auf Lebenszeit, die auch den [X.] Zivilrechts umfasse, sei nicht zu konstatieren. Angesichts derverbleibenden ernstlichen Zweifel an der Eignung des Antragstellers füreine Anstellung auf Lebenszeit bestehe zu einer Entlassung zum [X.] keine Alternative. Eine Entlassung aus dem [X.]verhältnis kraftAuftrags gemäß §§ 22, 23 Abs. 1 D[X.]iG sei letztmalig mit Ablauf des18. Monats nach der Ernennung zulässig. Ein [X.] kraft Auftrags seigemäß § 16 Abs. 1 D[X.]iG spätestens zwei Jahre nach seiner Ernennungzum [X.] auf Lebenszeit zu ernennen. Der Antragsteller berufe sichohne Erfolg darauf, daß er durch eine Entlassung vor Beendigung einerzweijährigen Erprobung bei künftigen Bewerbungen um [X.]planstel-len benachteiligt werde. Auch bezogen auf den 24. Monat der Tätigkeit- 7 -des Antragstellers als [X.] kraft Auftrags könne angesichts seinerAusbildung, seiner bisherigen, auf das Strafrecht beschränkten Tätigkeitund des Grundsatzes der Stetigkeit der Geschäftsverteilung keine gün-stigere Eignungsprognose gestellt werden. Die bedauerliche Entschei-dung des Präsidiums des [X.], dem Antragsteller keineGelegenheit zur Wahrnehmung eines zivilrechtlichen Dezernats zu ge-ben, unterliege nicht seinem, des Antragsgegners, Einfluß.Den Widerspruch des Antragstellers gegen die Entlassungsverfü-gung wies der Antragsgegner durch Bescheid vom 8. September 2000zurück.Auf die Klage des Antragstellers, der wieder als St[X.]tsanwalt tätigist, hat das [X.] für [X.] bei dem [X.] durchdas Urteil vom 6. Juni 2001 die Entlassungsverfügung vom 16. Mai 2000in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. September 2000 aufge-hoben. Zur Begründung hat das [X.] im wesentlichen ausge-führt, die Entlassung des Antragstellers sei ermessensfehlerhaft. DieAuffassung des Antragsgegners, die Entlassung des Antragstellers seiletztmalig 18 Monate nach seiner Ernennung zulässig, sei unzutreffend.Der Antragsteller habe gemäß § 6 a [X.]pflAnpG, der als spezielle [X.]ege-lung § 16 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG vorgehe, auch noch nach 24 [X.] werden können. Der Antragsteller besitze die Befähigung zumSt[X.]tsanwalt nach [X.]. I Kap. [X.] Sachgeb. A Abschn. [X.] Nr. 8 Buchst. y)[X.]), z) des [X.] vom 31. August 1990 i.V.m. Art. 1 desGesetzes vom 23. September 1990 ([X.] [X.] ff.), nicht aber dieBefähigung zum [X.]amt. Deshalb erwerbe er mit Ablauf des [X.] nach seiner Ernennung keinen Anspruch gemäß § 16 Abs. 1- 8 -Satz 1 D[X.]iG auf Ernennung zum [X.] auf Lebenszeit. § 6 a Abs. 1und 4 [X.]pflAnpG sehe lediglich vor, daß er nach einer zweijährigen Er-probung unter Berufung in das [X.]verhältnis auf Lebenszeit zum[X.] ernannt werden könne. Er erwerbe also mit Ablauf des [X.] nach seiner Ernennung zum [X.] kraft Auftrags keinen An-spruch auf Ernennung zum [X.] auf Lebenszeit, sondern lediglich ei-nen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung.Mit der [X.]evision verfolgt der Antragsgegner seinen Klageabwei-sungsantrag weiter und beantragt hilfsweise, das Verfahren an den[X.]shof für [X.] bei dem Oberlandesgericht [X.]ostock zuverweisen.Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne mündlicheVerhandlung einverstanden erklärt.Entscheidungsgründe:Die zulässige [X.]evision ist unbegründet.[X.] [X.]evision ist gemäß §§ 79 Abs. 2, 80 Abs. 2 D[X.]iG, § 45 Abs. 2[X.]iG MV zulässig. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist ge-gen erstinstanzliche Urteile des [X.]s für [X.] bei dem [X.] in Prüfungsverfahren nicht die Berufung, sondern die- 9 -[X.]evision statthaft. § 33 [X.]iG MV sieht ohne Verstoß gegen die bundes-rahmenrechtlichen Vorgaben des Deutschen [X.]gesetzes in Prü-fungsverfahren keine Berufung vor. Dies hat der [X.]gerichtshof- [X.] des [X.] - durch Urteil vom heutigen Tage in [X.] [X.]iZ([X.]) 5/01 entschieden.I[X.] [X.]evision ist unbegründet, weil das angefochtene Urteil nichtauf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer [X.]echtsnorm(§ 80 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 D[X.]iG, § 45 Abs. 2 [X.]iG MV, § 144 Abs. 2VwGO) beruht. Das [X.] für [X.] hat die Entlassungsverfü-gung des Antragsgegners vom 16. Mai 2000 in Gestalt des [X.] vom 8. September 2000 zu [X.]echt als rechtsfehlerhaftaufgehoben.1. Die Entlassungsverfügung vom 16. Mai 2000 verletzt das [X.]echtdes Antragstellers auf eine fehlerfreie Ermessensausübung bei der Ent-scheidung über seine Entlassung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG, § 114 Satz 1VwGO). Der Antragsgegner hat das ihm in §§ 22 Abs. 1, 23 D[X.]iG einge-räumte Ermessen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt, weil er davon [X.] ist, daß eine Entlassung des Antragstellers nach Ablauf [X.] Monaten nach seiner Ernennung zum [X.] kraft Auftrags nichtmehr zulässig sei und deshalb zu seiner Entlassung nach 18 Monatenkeine Alternative [X.] 10 -Diese der Entlassungsverfügung zugrunde liegende [X.]echtsauffas-sung ist unzutreffend. Der Antragsteller hätte auch nach zweijähriger Tä-tigkeit als [X.] kraft Auftrags keinen Anspruch gemäß § 16 Abs. 1Satz 1 D[X.]iG auf Ernennung zum [X.] auf Lebenszeit erlangt. § 16Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG wird, wie das [X.] für [X.] richtig erkannthat, im vorliegenden Fall durch die Sonderregelung des § 6 a [X.]pflAnpGverdrängt.a) § 16 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG geht davon aus, daß der [X.] kraftAuftrags die Befähigung zum [X.]amt besitzt (§ 9 Nr. 3 D[X.]iG, vgl.Schmidt-[X.]äntsch, D[X.]iG 5. Aufl. § 14 [X.]dn. 2). Der Antragsteller besitztdiese Befähigung nicht. Er hatte am Tage des Wirksamwerdens des Bei-tritts aufgrund seiner Tätigkeit in der ehemaligen DD[X.] nur die Befähi-gung zum St[X.]tsanwalt, nicht aber die zum Berufsrichter ([X.]. I Kap. [X.]Sachgeb. A Abschn. [X.] Nr. 8 Buchst. y) [X.]), z) cc)). Beide Laufbahnenwaren in der ehemaligen DD[X.] strikt getrennt.b) § 6 a [X.]pflAnpG, der einen Wechsel von [X.]n und St[X.]tsan-wälten der ehemaligen DD[X.] in die jeweils andere Laufbahn [X.] (BT-Drucks. 12/6415, [X.]), sieht zuvor eine Erprobung in der ande-ren Laufbahn vor. In welchem [X.]verhältnis die Erprobung erfolgt,bestimmt § 6 a [X.]pflAnpG nicht. Da der Erprobte gemäß § 6 a Abs. 3 und4 [X.]pflAnpG bei mangelnder Eignung weiter in dem ihm verliehenen Amt,d.h. als St[X.]tsanwalt, verwendet wird, und bei einer Berufung in das[X.]verhältnis auf Probe das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit alsSt[X.]tsanwalt beendet werden müßte, ist es sachgerecht, den zu erpro-benden St[X.]tsanwalt zum [X.] kraft Auftrags zu ernennen (Schmidt-[X.]äntsch [X.]O § 122 [X.]dn. 25).- 11 -Über die Eignung und Befähigung des [X.]s kraft Auftrages istgemäß § 6 a Abs. 2 [X.]pflAnpG nach zweijähriger Erprobung in einerdienstlichen Beurteilung zu befinden. Auch bei erfolgreicher Erprobungschreibt § 6 a Abs. 1 und 4 [X.]pflAnpG die Ernennung zum [X.] auf Le-benszeit nach zweijähriger Tätigkeit als [X.] kraft Auftrags anders als§ 16 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG (vgl. Schmidt-[X.]äntsch [X.]O § 16 [X.]dn. 3) nichtzwingend vor, sondern stellt sie in das Ermessen des [X.]) Über die Ernennung des Antragstellers zum [X.] auf Lebens-zeit bzw. eine Weiterverwendung in dem ihm verliehenen Amt alsSt[X.]tsanwalt war also erst nach einer zweijährigen Erprobung zu [X.]. Seine Entlassung aus dem [X.]verhältnis kraft Auftragsmangels Eignung wäre auch dann noch zulässig gewesen. Da der [X.] dies ausweislich des Inhalts seiner Entlassungsverfügungnicht erkannt hat, hat er das ihm eingeräumte Ermessen [X.] genutzt.2. Die [X.]evision macht ohne Erfolg geltend, die Ernennung des [X.]s zum [X.] kraft Auftrags sei nicht im [X.]ahmen des § 6 a[X.]pflAnpG erfolgt. Sie sei vielmehr Teil eines [X.]otationsmodells, das [X.] auf Probe bei der St[X.]tsanwaltschaft ermöglichen solle, richterli-che Erfahrungen zu sammeln. Dieser Einwand geht schon deshalb fehl,weil der Antragsteller nicht Beamter auf Probe, sondern Beamter auf Le-benszeit ist. Als solcher konnte er - wie dargelegt - nur aufgrund [X.] des § 6 a [X.]pflAnpG in ein [X.]verhältnis kraft [X.] berufen werden. Diese Berufung setzte gemäß § 14 D[X.]iG, zu dem§ 6 a [X.]pflAnpG keine abweichenden [X.]egelungen trifft, voraus, daß er- 12 -später als [X.] auf Lebenszeit verwendet werden sollte. Daß auch dieBerufung des Antragstellers in das [X.]verhältnis kraft Auftrags- gegebenenfalls nach vorübergehender [X.]ückkehr in sein Amt alsSt[X.]tsanwalt - eine spätere Verwendung als [X.] auf Lebenszeit vor-bereiten sollte, ergibt sich eindeutig aus dem Informationsblatt des [X.]s, das dem Antragsteller zusammen mit seiner Ernennungs-urkunde ausgehändigt worden ist. Dementsprechend betrifft sein am8. November 1999 erklärter Verzicht auf eine Ernennung zum [X.] aufLebenszeit ersichtlich nur die Ernennung im unmittelbaren Anschluß anseine zweijährige Erprobung, nicht aber eine spätere Ernennung nachvorübergehender [X.]ückkehr in sein Amt als St[X.]tsanwalt.3. Die Entlassung des Antragstellers beruht auf der fehlerhaftenErmessensausübung des Antragsgegners. Dieser beruft sich zu Unrechtdarauf, die Eignung des Antragstellers hätte voraussichtlich mangels Tä-tigkeit in Zivilsachen auch zwei Jahre nach seiner Ernennung zum [X.]ich-ter kraft Auftrags nicht festgestellt werden können. Diese Annahme istschon deshalb nicht gerechtfertigt, weil nicht auszuschließen ist, daß [X.] des Gerichts, an dem der Antragsteller erprobt wurde, ihm- gegebenenfalls nach Inanspruchnahme - vorläufigen - gerichtlichen[X.]echtsschutzes (vgl. hierzu [X.]/[X.], ZPO 23. Aufl. § 21 e GVG[X.]dn. 54-57 m.w.Nachw.) - ein zivilrichterliches Dezernat zugewiesenhätte. Abgesehen davon hätte es dem Antragsgegner als [X.], dem Antragsteller - gegebenenfalls durch Einsatz bei einemanderen Gericht - die Möglichkeit zu geben, seine Eignung als [X.]auch außerhalb der Strafrechtspflege [X.] 13 -[X.].Die [X.]evision des Antragsgegners war daher, auch was seinenHilfsantrag angeht, das Verfahren an den [X.]shof für [X.]zu verweisen, als unbegründet zurückzuweisen.Die Kostenentscheidung beruht auf § 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG i.V.m.§ 154 Abs. 2 VwGO.Der Wert des Streitgegenstandes wird für das [X.]evisionsverfahrenentsprechend §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 GKG a.F.auf 4.090,36 3 DM) festgesetzt.[X.] [X.] Joeres Mayen