Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.11.2010, Az. VII ZR 16/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 25. November 2010 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 401 Mit der Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des vom Auftraggeber eines [X.] als Sicherheit für seine Mängelansprüche nach Abnahme einbehaltenen Restwerklohns geht das Recht, den Einbehalt durch Bürgschaft abzulösen, in ent-sprechender Anwendung des § 401 BGB auf den Zessionar über. [X.], Urteil vom 25. November 2010 - [X.] - O[X.] [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. November 2010 durch [X.] Dr. [X.], [X.] Kuffer, die Richterin [X.], [X.] Eick und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 21. Dezember 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht die Auszahlung von [X.], den die Beklagte vereinbarungsgemäß als Gewährleistungssicherheit bei drei Bauvorhaben einbehalten hat. 1 Die Beklagte hat die [X.] im Jahre 2006 mit [X.] an einem Hotel und einem Modehaus in [X.]sowie einem Wohn- und Geschäftshaus in [X.]
beauftragt. Bei Zahlung der fälligen Schlussrechnungsbeträge behielt sie vereinbarungsgemäß jeweils 5 % der Net-toabrechnungssumme als Gewährleistungssicherheit, insgesamt 11.553,94 • (Hotel 3.382,25 •, Modehaus 3.039,05 •, Wohn- und Geschäftshaus 2 - 3 - 5.132,64 •) ein. Gemäß [X.] 17.2 und 17.5 der Beklagten kann der Auftrag-nehmer, soweit der Sicherheitseinbehalt noch nicht verwertet ist, dessen Aus-zahlung gegen Stellung einer Bürgschaft verlangen. Gemäß [X.] 8.8 der [X.] ist eine Abtretung einer dem Auftragnehmer aus dem [X.] Forderung an Dritte ohne schriftliche Zustimmung des Auftraggebers nicht gestattet. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] trat der Insolvenzverwalter die noch ausstehenden, als Gewährleistungssicherheit einbehaltenen Restvergütungsansprüche am 17. Juni 2008 an die Klägerin ab. In der [X.] vom selben Tag wies der Zedent die Beklagte unwiderruflich an, Zahlungen - auf Vorlage einer Bürgschaft einer [X.] Großbank - auch bereits vor Fälligkeit - nur noch auf das Konto der Klägerin zu leisten. Die Klägerin übersandte der Beklagten die [X.] und forderte sie mit Schreiben vom 24. Juni 2008 auf, ihr ein Bürgschaftsmuster zu übermitteln, da sie beabsichtige, die [X.] abzulösen. Nachdem ihr die Beklagte mit Schreiben vom 24. Juli 2008 [X.] hatte zukommen lassen, übersandte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 26. August 2008 drei diesem Muster entsprechende Bürgschaften der R.

Versicherung AG, in denen diese für Mängelansprüche der Beklagten gegen die [X.] je-weils eine Bürgschaft bis zur Höhe des jeweiligen [X.] für die einzelnen Bauvorhaben übernahm. Die Beklagte akzeptierte sie nicht und [X.] sie am 17. September 2008 zurück. Auch nach nochmaliger Übersendung mit Schreiben vom 19. September 2008 und 22. September 2008 verweigerte die Beklagte die im Austausch zur Gestellung der Bürgschaften geforderte Aus-zahlung der einbehaltenen Restvergütung. 3 - 4 - Mit Schreiben vom 14. Januar 2008 hatte die Beklagte gegenüber dem Insolvenzverwalter gerügt, dass bei der [X.] im [X.] des Hotels der Durchgreifschutz fehle. Der Aufforderung, diesen Mangel bis 23. Januar 2008 zu beseitigen, war der Insolvenzverwalter nicht nachgekom-men. Mit weiterem Schreiben vom 8. Oktober 2008 zeigte die Beklagte dem Insolvenzverwalter an, dass sich bei dem Modehaus die Türe der Brandmelde-anlage aufgrund zu schwach ausgebildeter Scharniere senke und forderte ihn vergeblich zur Mängelbeseitigung bis zum 17. Oktober 2008 auf. Nach Behaup-tung der Beklagten kostet die Beseitigung der Mängel bei dem Modehaus 5.000 • und bei dem Hotel 1.500 •. Die Beklagte macht insoweit Ansprüche auf Zahlung eines Vorschusses für die Mängelbeseitigungskosten geltend. Mit die-sen Ansprüchen hat sie in der Klageerwiderung hilfsweise gegen den [X.] der Klägerin aufgerechnet. 4 Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.553,94 • nebst Zinsen zu zahlen Zug um Zug gegen Aushändigung der [X.]en für die drei Bauvorhaben. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und auf einen in der Berufungsinstanz zusätzlich gestellten Antrag der Klägerin festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der drei Bürg-schaftsurkunden in Verzug befinde. Die Revision hat es zur Klärung der Abtret-barkeit des [X.] nach [X.] 17.2 i.V.m. § 17 Abs. 3 VOB/B zugelas-sen. Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihren Klageabweisungsantrag [X.]. 5 - 5 - Entscheidungsgründe: 6 Die zulässige Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. 7 Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist § 354a HGB in der bis zum 18. August 2008 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 64 [X.]. I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Klägerin könne von der [X.] die Auszahlung der [X.] um Zug gegen Übergabe der bereits mit Schreiben vom 26. August 2008 übersandten drei [X.] verlangen. Dem Feststellungsantrag der Klägerin sei stattzugeben, weil sich die Beklagte mit der Annahme der ihr mehrmals [X.] [X.] in Verzug befinde. 8 Die Ansprüche der [X.] auf Auszahlung der Gewähr-leistungseinbehalte, bei denen es sich um die originären Vergütungsansprüche der Auftragnehmerin handele, seien mit Vertrag vom 17. Juni 2008 wirksam an die Klägerin abgetreten worden. Eine schriftliche Zustimmung der Beklagten gemäß deren [X.] 8.8 sei dazu nicht erforderlich gewesen. Da die Bauverträge jeweils Handelsgeschäfte darstellten, sei die Klausel gemäß § 354a HGB un-wirksam. 9 Das Austauschrecht der Insolvenzschuldnerin nach [X.] 17.2 i.V.m. § 17 Nr. 3 VOB/B sei zusammen mit den abgetretenen Ansprüchen auf Auszahlung der Gewährleistungseinbehalte auf die Klägerin übergegangen. Das [X.] diene der restlichen Erfüllung der originären Werklohnansprüche und sei somit ein Hilfsrecht zur Durchsetzung des Anspruchs auf Auszahlung der [X.] - 6 - währleistungseinbehalte. Es handele sich um ein unselbständiges [X.], das entsprechend § 401 BGB zusammen mit der Forderung übergehe, zu deren Durchsetzung es erforderlich sei. 11 Die Beklagte könne gegenüber dem Austauschrecht der Klägerin bezüg-lich des [X.] für das Hotel nicht einwenden, dass ihr zum Zeitpunkt der Übersendung der [X.] im August 2008 nach fruchtlosem Ablauf der mit Mängelanzeige vom 14. Januar 2008 zur Mängelbe-seitigung gesetzten Frist ein Anspruch auf Vorschuss für die Mängelbeseiti-gungskosten in Höhe von 1.500 • zugestanden habe. Das Bestehen eines sol-chen Anspruchs allein reiche nicht aus, um den Austausch der Sicherheit zu verweigern. Denn gemäß [X.] 17.2 könne der Auftragnehmer den Austausch des [X.] durch Bürgschaft bis zur Verwertung der Sicherheit verlangen. Die hilfsweise Aufrechnung mit den behaupteten Ansprüchen auf [X.] in Höhe von 1.500 • und 5.000 • greife nicht durch, weil die Beklagte nach Aufforderung zum Austausch der Sicherheiten nicht unverzüglich erklärt habe, dass sie diese Ansprüche durch Zugriff auf das [X.] befriedi-gen wolle. 12 II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 13 Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung der abge-tretenen [X.] um Zug gegen Übergabe der Bürg-schaftsurkunden verurteilt und den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. 14 - 7 - 1. Entgegen der Auffassung der Revision war die Klage nicht deshalb teilweise abzuweisen, weil die Klägerin Leistungen nur an sich und nicht auch alternativ an die Insolvenzschuldnerin verlangt hat. 15 16 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Insolvenz-verwalter die Ansprüche der Insolvenzschuldnerin auf Auszahlung des von der Beklagten als Gewährleistungssicherheit einbehaltenen Restwerklohns trotz der fehlenden Zustimmung der Beklagten wirksam an die Klägerin abgetreten hat, § 354 a HGB (vgl. [X.], Urteil vom 26. Januar 2005 - [X.]I ZR 275/03, NJW-RR 2005, 624; Urteil vom 13. November 2008 - [X.] ZR 188/07, [X.] 178, 315, 317 f.). Dagegen wendet sich die Revision nicht. Die Klägerin ist damit infolge Abtretung alleinige Inhaberin der von der Beklagten einbehaltenen Restwerk-lohnforderungen der [X.] geworden. b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Klage nicht schon [X.] (teilweise) unbegründet, weil die Klägerin allein Zahlung an sich fordert. Zwar bleibt der Zedent gemäß § 354a Satz 2 HGB trotz der Abtretung weiter empfangszuständig ([X.], Urteil vom 13. November 2008 - [X.] ZR 188/07, [X.]O, [X.]) und der Schuldner kann mit befreiender Wirkung an ihn zahlen. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Zessionar die an ihn abgetretene Forderung nur in der Weise verfolgen könnte, dass er Zahlung an sich oder an den Zedenten verlangt (so aber [X.], Handelsrecht, 24. Aufl., § 26 Rn. 21; [X.]/ [X.], HGB, 33. Aufl., § 354a Rn. 2; Röhricht/[X.] von Westphalen/Wagner, HGB, 3. Aufl., § 354a Rn. 11; [X.] in[X.]/[X.]/[X.], HGB, 6. Aufl., § 354a Rn. 3; Wagner, [X.] Beilage 1, S. 19). Denn der Zessionar ist allein forde-rungsberechtigt. Eine dementsprechende Verurteilung des Schuldners zur [X.] an den Zessionar ändert nichts an der Empfangszuständigkeit des [X.]. Der Schuldner ist daher weder durch die materielle Rechtskraft des Urteils, das ihn zur Zahlung an den Zessionar verurteilt, noch durch § 767 Abs. 2 ZPO 17 - 8 - gehindert, dem § 354a S. 2 HGB entsprechende Erfüllungshandlungen gegen-über dem Zedenten vorzunehmen, die er auch bei einer alternativen Verurtei-lung zur Zahlung an den Zessionar oder den Zedenten hätte vornehmen [X.] (vgl. [X.] in Festschrift für [X.], S. 509, 515). Eine Klarstel-lung in dem Titel, den der Zessionar erwirkt, dass die Zahlung auch an den [X.] erfolgen kann, ist nicht notwendig und weder materiell-rechtlich noch prozessual vorgesehen. Gleiches gilt für einen denkbaren Vorbehalt, dass dem Schuldner nachgelassen bleibt, an den Zedenten zu zahlen ([X.], [X.]O). Eine Verkürzung des sich aus § 354a Satz 2 HGB ergebenden Schuld-nerschutzes ist mit einer derartigen Verurteilung entgegen der Auffassung von Wagner ([X.], Beilage 1, S. 18) nicht verbunden. Dieser Schutz geht le-diglich dahin, dass der Schuldner trotz wirksamer Abtretung der Forderung [X.] bleibt, mit befreiender Wirkung an den Zedenten zu leisten. Der [X.] hat bereits entschieden (Urteil vom 13. November 2008 - [X.] ZR 188/07, [X.]O, [X.]), dass mit dem Begriff "leisten" Erfüllungshandlungen im Sinne der §§ 362, 364 BGB gemeint sind, denen die Aufrechnung gleichsteht. Dagegen ist der Auffassung von Wagner ([X.] Beilage 1, S. 15) nicht zu folgen, § 354a S. 2 HGB ermögliche dem Schuldner trotz Kenntnis der Abtretung bei teleologischer Interpretation nicht nur die befreiende Leistung an den Zedenten, sondern - insoweit wie § 407 Abs. 1 BGB - auch die Berufung auf andere "Rechtsgeschäfte in Ansehung der Forderung", die er trotz offengelegter Abtre-tung mit oder gegenüber dem Zedenten vorgenommen habe, vor allem Erlass und Vergleich. Der sich aus § 354a HGB ergebende Schuldnerschutz wird [X.] dadurch, dass der Schuldner bei einer Verurteilung zur Zahlung allein an den Zessionar keine forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte mehr mit dem [X.] vornehmen kann, nicht beeinträchtigt. Die vom Schutzzweck des § 354a Satz 2 HGB erfassten Erfüllungshandlungen gegenüber dem Zedenten kann der Schuldner trotz Verurteilung zur Leistung an den Zessionar vornehmen. 18 - 9 - Berechtigte Belange des Schuldners sind entgegen der Auffassung von Wagner ([X.]O) nicht dadurch beeinträchtigt, dass der Schuldner im Prozess mit dem Zessionar aufrechnen muss, um die Wirkungen des § 767 Abs. 2 ZPO zu [X.]. Der Umstand, dass der Prozess mit dem Zessionar geführt wird, ist insoweit keine Verschlechterung der Schuldnerstellung. Auch in einem Prozess mit dem Zedenten hätte die Aufrechnung erklärt werden müssen. Darüber [X.] übersieht Wagner, dass die von ihm für notwendig erachtete Klage derart, dass die Zahlung an den Zessionar oder den Zedenten erfolgt, an der Präklusi-onswirkung nichts ändert. Soweit der [X.]I. Zivilsenat ohne nähere Begründung eine andere Auffassung vertreten hat ([X.], Urteil vom 26. Juni 2002 - [X.]I ZR 327/00, NJW 2002, 2865), sind diese Erwägungen nicht tragend ge-wesen. 2. Mit der Abtretung der jeweils als Gewährleistungssicherheit einbehal-tenen Restwerklohnforderungen ist auch das Recht, den Einbehalt durch eine [X.] abzulösen, in entsprechender Anwendung des § 401 BGB auf die Klägerin übergegangen. 19 Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des [X.] ([X.], Urteil vom 13. September 2001 - [X.] ZR 467/00, [X.] 148, 151, 154). Es dient allein dazu, dem Auftragnehmer die Möglichkeit zu eröffnen, die Auszahlung des einbehaltenen Restwerklohns vor Ablauf der Gewährleis-tungszeit zu erreichen. Dem Austauschrecht kommt daher eine wirtschaftliche Bedeutung nur in der Hand des Inhabers der einbehaltenen Restwerklohnforde-rung zu. Das Austauschrecht stellt damit, wie das Berufungsgericht zu Recht festgestellt hat, ein Hilfsrecht dar, das wie das Recht zur Fälligkeitskündigung (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2006 - [X.], NJW-RR 2006, 1091) der Verwirklichung der [X.] dient und damit dem Forderungsinhaber zusteht. Es geht deshalb in entsprechender Anwendung des § 401 BGB ohne 20 - 10 - weiteres mit der Forderung auf den Zessionar über (vgl. [X.]/[X.] [2005], BGB § 403 Rn. 35; Knerr in: [X.], 5. Aufl., § 401 Rn. 13; vgl. auch [X.], Urteil vom 1. Juni 1973 - [X.], NJW 1973, 1793). 21 3. Die Beklagte war nicht berechtigt, die ihr zum Austausch vorgelegten Bürgschaften zurückzuweisen und die [X.] zurückzubehalten. 22 a) Die Klägerin hat zur Ablösung der [X.] Bürgschaften vorgelegt, die nach Inhalt und Bürgschaftssumme die Anforderungen der [X.] erfüllen. b) Die Beklagte war nicht berechtigt, die zum Austausch vorgelegten [X.]en zurückzuweisen. Sie beruft sich zu Unrecht dar-auf, der [X.] sei bereits eingetreten gewesen oder sie müsse wegen der Insolvenz so gestellt werden als stünde er unmittelbar bevor. 23 [X.]) Enthält der Bauvertrag keine ausdrückliche Vereinbarung über den [X.], ist die Vereinbarung unter Berücksichtigung der Interessen bei-der Parteien ergänzend auszulegen ([X.], Urteil vom 28. September 2000 - [X.] ZR 460/97, [X.], 109, 111 = NZBau 2001, 136 = [X.] 2001, 31; Urteil vom 13. September 2001 - [X.] ZR 467/00, [X.] 148, 151, 154; Urteil vom 7. März 2002 - [X.] ZR 182/01, [X.], 1543, 1544). Danach liegt der [X.] erst vor, wenn dem Auftraggeber ein auf Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch zusteht ([X.], Urteil vom 28. September 2000 - [X.] ZR 460/97, [X.]O; Urteil vom 7. März 2002 - [X.] ZR 182/01, [X.]O). [X.] durfte die Beklagte die [X.] über 3.039,05 • nicht zurückweisen, da ihr bei deren Vorlage im August 2008 ein Vorschussan-spruch noch nicht zustand. Denn zum damaligen Zeitpunkt hatte die Beklagte noch nicht einmal Mängel an dem Modehaus gerügt. 24 - 11 - [X.]) Ist der [X.] im Zeitpunkt des [X.] bereits eingetreten, steht es grundsätzlich im Belieben des Aufraggebers, ob er die Bürgschaft als Austauschsicherheit annimmt oder den Sicherungseinbehalt verwertet ([X.], Urteil vom 13. September 2001 - [X.] ZR 467/00, [X.]O, [X.]). Der Auftraggeber muss sich jedoch unverzüglich darüber erklären, ob er den Bareinbehalt verwertet. Geschieht dies nicht, muss er die angebotene Bürg-schaft annehmen und den Sicherungseinbehalt auszahlen ([X.], Urteil vom 13. September 2001 - [X.] ZR 467/00, [X.]O). Zu Unrecht meint die Revision, die Beklagte habe durch Rücksendung der Bürgschaften deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Sicherungseinbehalt verwerte. Das ist nicht so, denn die Bürgschaften wurden zurückgesandt, weil die Beklagte grundsätzlich keine Bürgschaften akzeptieren wollte, die von der Klägerin zum Austausch angebo-ten werden. Die Beklagte hat sich zunächst nicht dazu erklärt, dass sie wegen der bereits gerügten Mängel den Sicherungseinbehalt in Anspruch nehme. Eine solche Erklärung war ungeachtet des Umstandes notwendig, dass über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet worden war. 25 cc) Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die Beklagte schon deshalb berechtigt gewesen sei, die Bürgschaften zurückzuweisen, weil über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet worden war. Das mag zwar Anlass zu der Vermutung geben, dass etwaige Ge-währleistungsansprüche nicht mehr erfüllt werden, bedeutet jedoch nicht, dass deshalb der Sicherungseinbehalt entgegen der getroffenen Vereinbarung behal-ten und eine Bürgschaft zurückgewiesen werden darf. Dieser Fall steht in [X.] Zusammenhang mit dem im Urteil vom 13. September 2001 - [X.] ZR 467/00, [X.] 148, 151, 155 erwähnten Fall, dass die Bürgschaft mög-licherweise auch dann zurückgewiesen werden darf, wenn der [X.] unmittelbar bevorsteht. Der Umstand, dass die Rechtsstellung des [X.] - 12 - bers wegen des Wahlrechts des Insolvenzverwalters nach § 103 [X.] ver-schlechtert ist und der Bürge einen Befreiungsanspruch unter den Vorausset-zungen des § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB hat, ist für die Entscheidung ohne Belang. 27 4. Zutreffend und von der Revision nicht mit einer besonderen Begrün-dung angegriffen hat das Berufungsgericht entschieden, dass die [X.] der Beklagten unbegründet sind. III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 28 [X.] Kuffer [X.] Eick [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.03.2009 - 42 O 39/08 KfH - O[X.], Entscheidung vom [X.]