Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2000, Az. VII ZR 460/97

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:28. September 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB §§ 633, 635, 765a) [X.] einer in einem Bauvertrag vereinbarten [X.] auf erstes Anfordern ist regelmäßig erst gegeben, wenn der Bürgschafts-gläubiger einen auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch hat.b) Wird die [X.] auf erstes Anfordern in Anspruch genom-men, obwohl der Sicherungsfall noch nicht eingetreten war, ist der Anspruch [X.] der Bürgschaftssumme sofort fällig.[X.], Urteil vom 28. September 2000 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], [X.], [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 16. Oktober 1997 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin fordert aus abgetretenem Recht 1,1 Mio. DM von der [X.] zurück. Die Zedentin hat diesen Betrag als [X.] an die Beklagte [X.] auf erstes Anfordern gezahlt und anschließend die Klä-gerin in gleicher Höhe als Rückbürgin in Anspruch genommen.Die Beklagte hat die [X.] als Generalunternehmerin mit der Er-richtung von 91 Reihen- und Doppelhäusern sowie eines Mehrfamilienhausesin drei Bauabschnitten beauftragt. Die [X.]/B ist vereinbart worden. Die [X.] sind errichtet und abgenommen [X.] 3 -Nach dem Generalunternehmervertrag hatte die [X.] (im folgenden:Hauptschuldnerin) Bürgschaften zu stellen, unter anderem zur Sicherung et-waiger Ansprüche aus Gewährleistung. § 5 Nr. 3 Abs. 2 des Vertrages be-stimmt dazu:"Für die Dauer der Gewährleistungsfrist wird ein Sicherheitsein-behalt von 5 % einbehalten, Zug um Zug ablösbar gegen [X.] einer [X.] ...; wird eine solche[X.] vom Auftragnehmer nicht gestellt, er-folgt die Auszahlung nach Ablauf der [X.] Nr. 2 lautet:"Zur Deckung etwaiger Ansprüche aus Gewährleistung übergibtder Auftragnehmer dem Auftraggeber bei der Abnahme eineBankbürgschaft als [X.] in Höhe von 5 %der vereinbarten Bruttovergütung für die Dauer der [X.].Solange eine solche [X.] vom Auftrag-nehmer nicht gestellt worden ist, kann der Auftraggeber dieletzte Rate eines Bauabschnittes in Höhe von 5 % der verein-barten Bruttovergütung einbehalten. Hinsichtlich dieses [X.] hat der Auftragnehmer Anspruch auf eine Verzinsung inHöhe von 5 %."Nach § 13 Nr. 4 sollten die Bürgschaften die Verpflichtung zur Zahlungauf erstes Anfordern [X.] -Die A.bank (Zedentin) hat im August 1993 und im April 1994 insgesamtdrei [X.]en auf erstes Anfordern im Gesamtumfang von1,1 Mio. DM übernommen. Nachdem die Hauptschuldnerin Ende Oktober 1994in Konkurs gefallen war, hat die Beklagte Anfang November 1994 den ver-bürgten Gesamtbetrag bei der Zedentin angefordert.Das [X.] hat der Klage auf Rückzahlung mit der Begründungstattgegeben, die [X.]en hätten nicht in Anspruch ge-nommen werden dürfen, weil auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprü-che mangels Aufforderungen und Fristsetzungen zur Mängelbeseitigung nichtbeständen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht das Urteildes [X.]s aufgehoben und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sichdie Revision der Klägerin.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet.[X.] Berufungsgericht hat offengelassen, ob die von der [X.] be-haupteten Mängel vorliegen. Es hält den Zahlungsanspruch davon unabhängigfür [X.] -Die Klägerin habe keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung.Die Zedentin habe nicht ohne Rechtsgrund gezahlt und der Rechtsgrund seiauch nicht nachträglich weggefallen. Die [X.] seien wirksam.Die für Bürgschaften auf erstes Anfordern nötigen Erklärungen seien abgege-ben worden. Auch die Vereinbarung im Generalunternehmervertrag über [X.] des [X.] durch Bürgschaft sei wirksam. [X.] der Rechtsgrund für die Zahlung der Zedentin nicht etwa deshalb, weilGewährleistungsansprüche der [X.] noch nicht festgestellt seien. Nachdem [X.] könne die Bürgschaftssumme unabhängig von solchenAnsprüchen angefordert werden. Deshalb liege auch kein Rechtsmißbrauchdurch die Beklagte vor.Der Anspruch der Klägerin auf Rückgabe nicht verbrauchter [X.] sei nicht fällig. Er könne gemäß § 17 Nr. 8 [X.]/B erst nach Ablauf der [X.] vereinbarten fünfjährigen Gewährleistungsfristgeltend gemacht werden. § 17 Nr. 8 [X.]/B sei maßgeblich, da die Bürgschaf-ten noch nicht verwertet worden seien. Die bloße Anforderung der [X.] sei keine Verwertung dieser Sicherheiten. Nach dem Genera-lunternehmervertrag wäre die Beklagte auch zu einem Sicherheitseinbehaltberechtigt gewesen. Dieser hätte, soweit nicht für Gewährleistung verbraucht,erst mit Ablauf der Gewährleistungsfrist herausverlangt werden können. [X.] sei so zu verstehen, daß die Bürgschaften auf er-stes Anfordern die Beklagte erkennbar ebenso wie der [X.] absichern sollen. Die [X.] hätten in gleicher Weise wieder Sicherheitseinbehalt zur Verfügung stehen sollen, ohne daß eine Rückfor-derung während der Gewährleistungsfrist habe durchsetzbar sein sollen. Eineausdrückliche Beschränkung des Rechts zum Anfordern der Bürgschaften aufden Fall bereits entstandener Zahlungsansprüche sei nicht vereinbart [X.] 6 -I[X.] hält der rechtlichen Nachprüfung im wesentlichen nicht stand.1. a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der mit [X.] geltend gemachte Rückforderungsanspruch dem [X.]nRecht unterliegt. Für das [X.] und einen etwaigen Ausgleichzwischen der Zedentin und der [X.] ist das [X.] Recht maßgeblich,weil das Rechtsverhältnis zwischen ihnen keine Verbindung zum Recht einesausländischen Staates aufweist (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Die Abtretungan die in [X.] ansässige Klägerin hat keinen Einfluß auf das für die [X.] maßgebliche Recht. Im Falle der Abtretung einer Forderung an einenim Ausland ansässigen Zessionar unterliegt das Rechtsverhältnis zwischendem Zessionar und dem Schuldner dem Recht der abgetretenen Forderung(Art. 33 Abs. 2 EGBGB).b) Entgegen der Rüge der Revision nimmt das Berufungsgericht fernerzu Recht an, daß die [X.] und die Vereinbarung im Genera-lunternehmervertrag über die [X.]en auf erstes Anfor-dern wirksam sind. Eine Inhaltskontrolle der Sicherungsvereinbarung nach § [X.] kommt nicht in Betracht. Anhaltspunkte für eine formularmäßige [X.] fehlen. Deshalb war das Berufungsgericht auch nicht verpflichtet, dieKlägerin darauf hinzuweisen, daß die Regelung nach § 9 [X.] könnte, falls es sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen handel-te.- 7 -2. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerinauf der Grundlage der bisherigen Feststellungen einen Anspruch auf Rück-zahlung der Bürgschaftssumme gegen die [X.]) Für das Revisionsverfahren ist zu unterstellen, daß die formell ord-nungsgemäße Anforderung der Bürgschaftssumme in der Sache nicht ge-rechtfertigt war. Die Hauptschuldnerin hat sich dazu verpflichtet, der [X.]Bürgschaften "zur Deckung etwaiger Ansprüche aus Gewährleistung" zu über-geben. Die Zedentin hat der Klägerin entsprechende Bürgschaften gestellt.Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte Gewährleistungsan-sprüche gegenüber der Hauptschuldnerin hat und ob überhaupt Mängel anderen Werk gegeben sind. Die Klägerin hat beides bestritten, so daß [X.] von einem mangelfreien Werk auszugehen [X.]) Soweit die Beklagte die Bürgschaftssumme angefordert und erhaltenhat, obwohl der materielle Bürgschaftsfall nicht vorlag, kann die Klägerin nachder ständigen Rechtsprechung des [X.] die [X.] Rückforderungsprozeß zurückverlangen ([X.], Urteil vom 2. Mai 1979- VIII ZR 157/78, [X.]Z 74, 244, 248; Urteil vom 24. November 1983 - [X.], [X.], 32, 34; Urteil vom 9. März 1989 - [X.], [X.]; Urteil vom 27. Februar 1992 - [X.], [X.] 1992, 164 = [X.],373, 376).c) Ihr Anspruch ist begründet, weil die Beklagte nach der [X.] nicht berechtigt war, die Bürgschaften zu verwerten.aa) Ein Gläubiger darf den [X.] grundsätzlich nur anfor-dern, wenn die gesicherte Hauptverbindlichkeit besteht und der von den Werk-vertragsparteien vereinbarte oder vorausgesetzte Sicherungsfall eingetreten ist- 8 -(vgl. [X.], Urteil vom 5. April 1984 - [X.], [X.], 406, 407 =NJW 1984, 2456, 2457 = [X.] 1984, 185, 186). Unter welchen Umständen [X.] im Verhältnis zum Auftragnehmer eines Werkvertrags alsSicherungsgeber berechtigt ist, eine [X.] geltend zumachen, richtet sich nach der ausdrücklichen oder auch stillschweigenden Si-cherungsvereinbarung im Werkvertrag (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 1993- VII ZR 127/91, [X.]Z 121, 168, 170). Fehlt im Vertrag eine [X.], dann ist sie im Wege ergänzender Auslegungunter Berücksichtigung des Zwecks der Besicherung und des Inhalts dervereinbarten Sicherheit zu ermitteln.bb) [X.] enthält nur unvollständige Regelun-gen über Sicherheiten und deren Inanspruchnahme. Die maßgeblichen §§ 5und 13 sind nicht genau aufeinander abgestimmt. Darüber hinaus fehlen be-sondere Bestimmungen darüber, unter welchen Voraussetzungen die Ge-währleistungsbürgschaften verwertet werden dürfen, also Bestimmungen [X.]. Die danach erforderliche Vertragsauslegung hat das [X.] rechtsfehlerhaft vorgenommen, so daß der Senat nicht an sie ge-bunden ist. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut und den Sinn der Vertrags-klauseln über die Sicherheiten nur unvollständig gewürdigt und es hat die [X.] ergänzende Vertragsauslegung zur Frage unterlassen, wann der Siche-rungsfall gegeben ist. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kannder Senat die Auslegung selber vornehmen. Sie führt zu dem Ergebnis, daßnach der im Generalunternehmervertrag enthaltenen Sicherungsabrede zwi-schen der [X.] und der Hauptschuldnerin die Bürgschaftssumme nur [X.] angefordert werden darf. Dieser ist erst gegeben, wenn die [X.] einen auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch hat. [X.] im Generalunternehmervertrag nichts anderes vereinbart, als ein im Siche-- 9 -rungsrecht allgemein geltender Grundsatz, der beispielsweise für das Pfand-recht klarstellend in § 1228 Abs. 2 BGB geregelt ist (vgl. [X.], [X.] 2000,165, 171 f).(1) §§ 5 und 13 des [X.] sehen zwei verschie-dene Sicherheiten vor, den Einbehalt und die Bürgschaft. Der einheitlicheZweck beider Sicherheiten ist die "Deckung etwaiger Ansprüche aus [X.]". Danach soll die [X.] dafür einstehen, daß die finanziellen Mittel fürdiese Deckung vorhanden sind. Diese Situation kann sich erst ergeben, [X.] gezeigt haben, wenn ferner die Hauptschuldnerin ihrerNachbesserungspflicht nicht nachgekommen ist und die Beklagte einen [X.] auf Zahlung, beispielsweise eines Vorschusses oder der Mängelbesei-tigungskosten hat. Erst dann kann sich die Frage stellen, ob die Hauptschuld-nerin zur Zahlung bereit und in der Lage ist, oder ob die bürgende Zedentin mitihrer Zahlung an die Stelle der an sich verpflichteten [X.]) Dieses Verständnis der Sicherungsvereinbarung wird dadurch bestä-tigt, daß eine Befugnis der [X.], die Bürgschaftssumme unabhängig voneinem auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch anzufordern, diewerkvertraglichen Rechte und Pflichten aus dem Generalunternehmervertrag inentscheidenden Punkten zum Nachteil der Hauptschuldnerin abändern würde.Die Beklagte könnte dann einseitig einen auf Geld gerichteten Anspruch [X.] nach § 13 Nr. 5 bis 7 [X.]/B erforderlichen Voraussetzungen durchsetzen.(3) Die Funktion des vereinbarten Wahl- und Austauschrechtes derHauptschuldnerin bestätigt diese Auslegung.- 10 -Das Recht zur Bestimmung, welche der beiden vorgesehenen [X.] gestellt wird, steht nicht der beklagten Gläubigerin, sondern der Haupt-schuldnerin zu. Diese kann wählen, ob sie mit dem [X.] an Liquidität hinnehmen und insoweit das Insolvenzrisiko tragen will,oder ob sie eine Bürgschaft vorzieht, wodurch auch ihrem Bedarf an Sicherheitund Liquidität Rechnung getragen wird (vgl. [X.], Urteil vom 18. Mai 2000- VII ZR 178/99, zur [X.] vorgesehen). Das [X.] derHauptschuldnerin darf bei der Auslegung der Sicherungsabrede nicht außerBetracht bleiben (zum Austauschrecht nach § 17 [X.]/B vgl. [X.], Urteil vom3. Juli 1997 - [X.], [X.]Z 136, 195, 198). Es verbietet ein Verständ-nis dahingehend, daß der ordnungsgemäß durch die Bürgschaft ersetzte [X.] im Ergebnis sogleich zurückgeholt wird.(4) Auch die Zinsvereinbarung in der Sicherungsabrede zeigt, daß [X.] zur Auffassung des Berufungsgerichts die Beklagte sich nicht mitHilfe der Bürgschaft so stellen darf, als wäre ein von Zahlungsansprüchen [X.] Sicherheitseinbehalt bei ihr verblieben. Der Einbehalt ist nach § 13Nr. 2 des [X.] mit 5 % zu verzinsen. Für den aus [X.] erlangten Betrag besteht eine solche Verpflichtung nicht. Diese [X.] würde, wenn die Beklagte die Bürgschaftssumme ebenso wie den [X.] ohne zugrundliegenden Zahlungsanspruch erlangen könnte,zu widersinnigen Ergebnissen führen. Die Hauptschuldnerin verlöre mit ihrerWahl, eine Bürgschaft zu stellen, ihren Zinsanspruch und müßte auch nochAvalzinsen aufwenden, obwohl ihre Liquidität unverändert eingeschränkt [X.]. Das widerspricht ihrem mit der [X.] anerkannten [X.]) Daß die Hauptschuldnerin sich in derselben Sicherungsvereinbarungverpflichtet hat, die Sicherung durch Bürgschaft in der besonderen Form der- 11 -Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, erlaubt kein anderes Auslegungs-ergebnis. Die Eigenart der [X.] auf erstes [X.] sich darin, daß der Bürge verspricht, von Fällen des Rechtsmiß-brauchs abgesehen, zunächst keine Einwände gegen die Anforderung [X.]ssumme zu erheben, also zu zahlen und Einwände erst später ineinem Rückforderungsprozeß geltend zu machen ([X.], Urteil vom 27. Februar1992 - [X.], [X.], 373 = [X.] 1992, 164 m.w.N.). Für die Beur-teilung, ob der Sicherungsfall eingetreten ist, ist es ohne Bedeutung, ob eineBürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart ist (vgl. [X.], Urteil vom 5. [X.] - [X.], [X.], 406, 407 = NJW 1984, 2456, 2457 =[X.] 1984, 185, 186).d) Da kein Zahlungsanspruch der [X.], nicht einmal ein Mangeldes Werks der Hauptschuldnerin feststeht, ist davon auszugehen, daß der [X.] bisher nicht gegeben ist.Die Beklagte hat die [X.] gleichwohl verwertet.Die entgegengesetzte Auffassung des Berufungsgerichts trifft nicht zu. DasBerufungsgericht verwechselt die Verwertung einer Bürgschaft mit der Verwen-dung der ausgezahlten Bürgschaftssumme. Eine Sicherheit wird verwertet,wenn der Sicherungsnehmer ihren Geldwert realisiert. Das ist mit der [X.] an die Beklagte geschehen.e) Der Anspruch auf Rückzahlung entsteht, sobald die Bürgschaft in [X.] genommen worden ist, obwohl der Sicherungsfall noch nicht eingetre-ten ist. Damit ist zugleich die Fälligkeit gegeben (§ 271 BGB). Ein Zusammen-hang mit dem Lauf der Gewährleistungsfrist besteht im Gegensatz zur [X.] -II[X.] Berufungsurteil hat somit keinen Bestand. Es ist aufzuheben. [X.] ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das [X.] nunmehr die Gewährleistungsansprüche der [X.] zu klären und fest-zustellen haben, ob durch die Bürgschaft gesicherte, auf Zahlung gerichteteGewährleistungsansprüche im Zeitpunkt der Verwertung der Bürgschaften [X.] haben oder möglicherweise später entstanden sind.[X.][X.]WiebelKufferWendt