Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2013, Az. 3 StR 167/13

BUNDE[X.]GERICHT[X.]HOF

BE[X.]CHLU[X.][X.]
3 [X.]
vom
17. Oktober 2013

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:

ja
[X.][X.]:

ja [nur zu [X.] 1., 2. a) und d)]
Veröffentli[X.]hung:

ja

[X.]GB §
298

1.
Der Tatbestand des § 298 Abs. 1 [X.]GB erfasst bes[X.]hränkte [X.] öffentli[X.]her Auftraggeber gemäß § 3 Nr. 3 VOB/A (2006) (heute § 3 Abs. 3 und 4 VOB/A) au[X.]h dann, wenn diesen kein öffentli[X.]her Teilnahmewettbe-werb vorausgegangen ist.

2.
Au[X.]h ein Angebot, das an so s[X.]hwerwiegenden vergabere[X.]htli[X.]hen Mängeln leidet, dass es zwingend
vom Auss[X.]hreibungsverfahren ausges[X.]hlossen werden müsste, kann den Tatbestand des §
298 Abs. 1 [X.]GB erfüllen.

[X.], Bes[X.]hluss vom 17.
Oktober 2013 -
3 [X.] -
LG [X.]ade

-
2
-

in der [X.]rafsa[X.]he
gegen

1.
2.

3.

Nebenbeteiligte
a)

K.

GmbH, vertreten dur[X.]h die Ges[X.]häftsführer

b)
N.

GmbH, vertreten dur[X.]h die Ges[X.]häftsführer

wegen
wettbewerbsbes[X.]hränkender Abspra[X.]hen bei Auss[X.]hreibungen

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3
-
Der 3. [X.]rafsenat des [X.] hat na[X.]h Anhörung der Bes[X.]hwerde-führer und des [X.] -
zu 3. auf dessen Antrag -
am 17.
Oktober 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 und 1a [X.] ein-stimmig bes[X.]hlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten D.

wird das Urteil des [X.] vom 6. Dezember 2012, soweit es ihn [X.], dahin geändert, dass dieser Angeklagte wegen wettbe-werbsbes[X.]hränkender Abspra[X.]hen bei Auss[X.]hreibungen in zwei tateinheitli[X.]hen Fällen zu einer Geldstrafe von 90 Ta-

2.
Auf die Revision der Nebenbeteiligten

K.

GmbH wird das vorbezei[X.]hnete Urteil, soweit es sie betrifft, dahin ge-ändert, dass gegen diese Nebenbeteiligte im Fall II. 2. b) der Urteilsgründe eine Geldbuße

3.
Die weitergehenden Revisionen des Angeklagten D.

und der Nebenbeteiligten

K.

GmbH, die Revisionen der Angeklagten K.

und H.

sowie die Revision der Nebenbeteiligten N.

GmbH gegen das vor-bezei[X.]hnete Urteil werden verworfen.

4.
Die Bes[X.]hwerdeführer haben die Kosten ihrer Re[X.]htsmittel zu tragen.

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4
-
Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten -
den Angeklagten H.

unter Freispru[X.]h im Übrigen -
jeweils wegen wettbewerbsbes[X.]hränkender Abspra-[X.]hen bei Auss[X.]hreibungen in zwei Fällen zu [X.]n verurteilt und gegen die Nebenbeteiligten in drei Fällen (Fälle [X.]), b)
und e)
der Urteils-gründe) Geldbußen verhängt. Hiergegen ri[X.]hten si[X.]h die Revisionen aller
[X.] und der Nebenbeteiligten, mit der sie die Verletzung materiellen Re[X.]hts rügen. Darüber hinaus beanstanden der Angeklagte K.

und die

K.

GmbH mit glei[X.]hlautenden [X.] das Verfahren. Die [X.] des Angeklagten D.

und der

K.

GmbH haben den aus der [X.] ersi[X.]htli[X.]hen Teilerfolg; im Übrigen sind sie -
ebenso wie die Revisionen der Angeklagten K.

und H.

sowie der N.

GmbH -
unbegründet.

A. Verfahrensvoraussetzungen
Ein Verfahrenshindernis besteht bezügli[X.]h der Angeklagten H.

und D.

sowie der N.

GmbH ni[X.]ht. Das [X.] ist dur[X.]h den Verbindungsbes[X.]hluss vom 11. Juli 2012 (§ 4 [X.]) au[X.]h zur [X.] des insoweit na[X.]h entspre[X.]hender Anklageerhebung zunä[X.]hst beim [X.] eröffneten Hauptverfahrens zuständig geworden. Dem steht ni[X.]ht entgegen, dass der s[X.]hriftli[X.]he Bes[X.]hluss nur von zwei [X.]n [X.] worden ist; denn er war denno[X.]h wirksam.
Wel[X.]he Folge dem Fehlen einer ri[X.]hterli[X.]hen Unters[X.]hrift unter einem Eröffnungsbes[X.]hluss zukommt -
für den Verbindungsbes[X.]hluss gemäß § 4 1
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[X.] kann ni[X.]hts anderes gelten -, wird unters[X.]hiedli[X.]h beurteilt. Na[X.]h einer Ansi[X.]ht ist in der Unterzei[X.]hnung dur[X.]h sämtli[X.]he [X.] eine wesentli[X.]he Förmli[X.]hkeit zu sehen ([X.], Bes[X.]hluss vom 28. Mai 1991 -
1 [X.]s 43/91, NJW 1991, 2849, 2850; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 203 Rn. 8; wohl au[X.]h [X.], 5. Aufl., §
207 Rn. 18), na[X.]h anderer Auffassung soll es

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unabhängig von der Unters[X.]hriftsleistung -
ents[X.]heidend darauf ankommen, ob der Bes[X.]hluss von [X.] zur Ents[X.]heidung berufenen [X.]n gefasst wurde ([X.], [X.], 56. Aufl., § 207 Rn. 11; [X.], [X.], 7. Aufl., §
207 Rn. 29; [X.]/[X.]/[X.], [X.], §
207 Rn. 14; [X.], [X.], § 207 Rn. 6 [[X.]and: Mai 2012]).
Der [X.]enat, der die Frage zuletzt offengelassen hat ([X.], Bes[X.]hluss vom 29. [X.]eptember 2011 -
3 [X.], [X.], 225), folgt der letztge-nannten Ansi[X.]ht. Insoweit gilt Folgendes:
Bes[X.]hlüsse außerhalb der Hauptverhandlung sind dur[X.]h Zustellung oder formlose Übersendung bekannt zu ma[X.]hen und deshalb s[X.]hriftli[X.]h zu fassen (vgl. §
35 Abs. 2 [X.]). Die [X.]rafprozessordnung kennt indes keine Definition der [X.][X.]hriftform. Die in § 126 Abs. 1 BGB enthaltene Begriffsbestimmung ist wegen der Eigenständigkeit des Prozessre[X.]hts auf Prozesshandlungen ni[X.]ht übertragbar ([X.], Bes[X.]hluss vom 30. April 1979 -
Gm[X.]-OGB 1/78, [X.]Z 75, 340, 348). Das allgemeine [X.]pra[X.]hverständnis setzt für [X.][X.]hriftli[X.]hkeit eine Unters[X.]hriftsleistung dur[X.]h den Urheber des Dokuments ni[X.]ht voraus (ebenso [X.], Bes[X.]hluss vom 19. Februar 1963 -
1 BvR 610/62, [X.]E 15, 288, 291 f. zu § 23 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.]G; [X.], [X.]O). Dass eine sol[X.]he na[X.]h dem Willen des Gesetzgebers ni[X.]ht notwendiger Bestandteil des [X.] ist, wird bereits daraus ersi[X.]htli[X.]h, dass die [X.]rafprozessordnung teilweise über die bloße [X.][X.]hriftform (vgl. § 314 Abs. 1, § 341 Abs. 1 [X.]) hin-4
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aus die Unterzei[X.]hnung des [X.][X.]hriftstü[X.]ks verlangt (vgl. § 172 Abs. 3 [X.]atz 2 Halbsatz 1, § 345 Abs. 2, § 366 Abs.
2, § 390 Abs. 2 [X.]). Dies gilt vorliegend umso mehr, als mit Bli[X.]k auf geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidungen nur für Urteile eine entspre[X.]hende Regelung besteht, § 275 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.]. Daraus folgt im Umkehrs[X.]hluss, dass die Unterzei[X.]hnung eines Bes[X.]hlusses dur[X.]h den oder die erlassenden [X.] keine Wirksamkeitsvoraussetzung ist ([X.], Urteil vom 3. Februar 1910 -
[X.] 1038/09, [X.], 217, 218; BayObLG, Bes[X.]hluss vom 27. Juni 1989 -
RReg 4 [X.] 34/89, [X.]V 1990, 395 ff.; [X.], [X.] vom 7. November 1997 -
1 [X.]s 220/97, N[X.]Z-RR 1998, 75, 76; ebenso [X.]u[X.]kenberg, [X.]V 2013, 133, 135; [X.] [X.]O, vor § 33 Rn. 6;
[X.], [X.],
[X.]O, § 33 Rn. 4).
Dieser Auffassung steht die
Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ni[X.]ht entgegen. [X.]oweit si[X.]h in mehreren Ents[X.]heidungen die Formulierung [X.], dass s[X.]hriftli[X.]he Abfassung und Unterzei[X.]hnung wesentli[X.]he Förmli[X.]hkei-ten darstellten ([X.], Urteil vom 1. März 1977 -
1 [X.]R 771/76; Bes[X.]hluss vom 9. Juni 1981 -
4 [X.]R 263/81, N[X.]Z 1981, 448; Bes[X.]hluss vom 3. April 2012
-
2 [X.]R 46/12), war den zugrundeliegenden Fällen gemeinsam, dass es bereits an der -
na[X.]h allgemeiner Meinung erforderli[X.]hen ([X.], Bes[X.]hluss vom 11.
Januar 2011 -
3 [X.]R 484/10, N[X.]Z-RR 2011, 150) -
s[X.]hriftli[X.]hen Abfassung des Bes[X.]hlusses fehlte. Vorliegende Konstellation ist demna[X.]h no[X.]h ni[X.]ht tra-gend ents[X.]hieden worden. Darüber hinaus haben der 1. und 4. [X.]rafsenat in späteren Ents[X.]heidungen klargestellt, dass es au[X.]h für sie ni[X.]ht auf die Zahl der Unters[X.]hriften, sondern darauf ankomme, dass der Bes[X.]hluss von [X.] zur Ents[X.]heidung berufenen [X.]n gemeinsam getroffen wurde ([X.], Urteil vom 8. Juni 1999 -
1 [X.]R 87/99, N[X.]Z-RR 2000, 34; Bes[X.]hluss vom 21. [X.] -
4 [X.]R 553/11, N[X.]Z-RR 2012, 117; so s[X.]hon [X.] [X.]O; [X.], Urteil vom 14. Mai 1957 -
5 [X.]R 145/57, [X.][X.] 10, 278, 279).
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Dass letzteres der Fall war, haben die vom [X.]enat eingeholten dienstli-[X.]hen [X.]ellungnahmen der drei an dem Bes[X.]hluss vom 11. Juli 2012 beteiligten [X.] ergeben. Diese haben mitgeteilt, dass die Ents[X.]heidung zur Verbindung Ergebnis einer mündli[X.]hen Beratung gewesen und ledigli[X.]h die Unterzei[X.]hnung der s[X.]hriftli[X.]h niedergelegten Gründe dur[X.]h einen der [X.] versehentli[X.]h un-terblieben sei. Der
Bes[X.]hluss ist demna[X.]h ni[X.]ht im sogenannten [X.] getroffen worden, bei dem es si[X.]h bis zur Unterzei[X.]hnung dur[X.]h alle [X.] ledigli[X.]h um einen Entwurf handelt ([X.], Bes[X.]hluss vom 15. Januar 1954
-
5 [X.]R 703/53, NJW 1954, 360, 361).

B. Revisionen der Angeklagten
I. Die re[X.]htsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen -
mit Ausnahme der konkurrenzre[X.]htli[X.]hen Beurteilung der Taten des Angeklagten D.

-
den jeweiligen [X.][X.]huldspru[X.]h.
1. Na[X.]h den landgeri[X.]htli[X.]hen Feststellungen stimmten si[X.]h die Ange-klagten -
der Angeklagte K.

als (damaliger) Ges[X.]häftsführer der

K.

GmbH, die Angeklagten H.

und D.

als Ges[X.]häftsführer der N.

GmbH -
jeder für si[X.]h zwis[X.]hen Ende Juli und November 2008 mit gesondert verurteilten Mitarbeitern anderer Bauunternehmen jeweils in zwei Fällen telefonis[X.]h über die Höhe der Gebote ab, bevor sie diese auf
-
überwiegend bes[X.]hränkte -
Auss[X.]hreibungen der öffentli[X.]hen Hand abgaben, der Angeklagte D.

dur[X.]h seinen insoweit gutgläubigen Kollegen H.

. Diese bilateralen Vereinbarungen zielten jeweils darauf ab, einem der beiden Unternehmen eine günstigere Position im Bietergefüge zu vers[X.]haffen, um so die Chan[X.]en für einen Zus[X.]hlag zu erhöhen.
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2. Dadur[X.]h erfüllten die Angeklagten jeweils den Tatbestand des § 298 Abs. 1 [X.]GB. Hierzu gilt:
a) Der Tatbestand des § 298 Abs. 1 [X.]GB erfasst -
unabhängig von der Frage eines vorausgegangenen öffentli[X.]hen [X.] -
be-s[X.]hränkte Auss[X.]hreibungen öffentli[X.]her Auftraggeber gemäß § 3 Nr. 3 VOB/A (2006) (heute § 3 Abs. 3 und 4 VOB/A).
Die Vergabe von öffentli[X.]hen Aufträgen ri[X.]htet si[X.]h -
je na[X.]hdem, ob der [X.][X.]hwellenwert gemäß § 2 Vergabeverordnung über-
oder unters[X.]hritten ist -
na[X.]h den Regelungen des vierten Teils des [X.] (§
100 Abs. 1 [X.]) oder § 3 VOB/A bzw. VOL/A. Im letzteren Fall werden die Aufträge na[X.]h öffentli[X.]her
oder bes[X.]hränkter Auss[X.]hreibung bzw. na[X.]h freihändigem Verfahren vergeben. Dabei wird hinsi[X.]htli[X.]h der bes[X.]hränkten Auss[X.]hreibung, bei der nur eine aus-gewählte Anzahl von Unternehmern zur Einrei[X.]hung von Angeboten [X.] wird, weiter zwis[X.]hen der ohne (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (2006)) und der na[X.]h öffentli[X.]hem Teilnahmewettbewerb (§
3 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A (2006)) un-ters[X.]hieden.
Mit Bli[X.]k auf diese Regelungen ist umstritten, ob § 298 Abs. 1 [X.]GB au[X.]h bes[X.]hränkte Auss[X.]hreibungen ohne vorangegangenen öffentli[X.]hen Teil-nahmewettbewerb im [X.]inne der VOB/A erfasst. Während na[X.]h einer Auffas-sung ein sol[X.]her zu verlangen ist (MüKo[X.]GB/[X.], 2. Aufl., § 298 Rn. 35; [X.][X.]W-[X.]GB/[X.], §
298 Rn. 3; [X.]K-[X.]GB/[X.], [X.]and: März 2012, § 298 Rn.
10; [X.]/[X.]-Heine, [X.]GB, 28. Aufl., §
298 Rn. 4), subsumiert eine andere An-si[X.]ht beide Formen der bes[X.]hränkten Auss[X.]hreibung unter den Tatbestand (NK-[X.]GB-Danne[X.]ker, 4.
Aufl., §
298 Rn. 36; [X.][X.]/
[X.], [X.]GB, § 298 Rn. 9; [X.]J/W/Böse, Wirts[X.]hafts-
und [X.]euerstrafre[X.]ht, §
298 [X.]GB Rn. 8; [X.], [X.]onderstraftatbestände gegen [X.]ubmissionsabspra-10
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[X.]hen, 2005, [X.]. 64
f.). Bei dem [X.]reit geht es letztli[X.]h
um die Frage, ob unter Auss[X.]hreibung bereits ein Verfahren verstanden werden kann, das von Beginn an darauf bes[X.]hränkt ist, Angebote von einer begrenzten Mehrzahl von Unter-nehmern einzuholen, oder ob zu verlangen ist, dass es si[X.]h jedenfalls derart an einen unbestimmten Adressatenkreis ri[X.]htet, dass diesem die Mögli[X.]hkeit ein-geräumt wird, einen Antrag auf Teilnahme an der Auss[X.]hreibung zu stellen (vgl. [X.], Die [X.]rafbarkeit gemäß §
298 [X.]GB bei der Vergabe von [X.] und die Implementierung eines [X.]raftatbestands verbotener [X.]ubmissi-onsabspra[X.]hen in ein [X.]rafgesetz der [X.], 2006, [X.]. 86; [X.]J/W/Böse [X.]O).
Der [X.]enat ents[X.]heidet die Frage dahin, dass au[X.]h bes[X.]hränkte [X.] ohne vorangegangenen öffentli[X.]hen Teilnahmewettbewerb dem Tatbestand des § 298 Abs. 1 [X.]GB unterf[X.] (ebenso [X.], Bes[X.]hluss vom 29. März 2012 -
2 Ws 81/12, [X.], 318, 321). Dafür spri[X.]ht bereits der Wortlaut des § 298 Abs. 1 [X.]GB, der eine Eins[X.]hränkung auf bestimmte Formen der Auss[X.]hreibung ni[X.]ht erkennen lässt. Es finden si[X.]h keine Anhalts-punkte dafür, dass der Begriff der Auss[X.]hreibung im [X.]inne des §
298 Abs. 1 [X.]GB eins[X.]hränkender zu verstehen wäre als in § 3 VOB/A definiert. Der Wille des Gesetzgebers zielte ausdrü[X.]kli[X.]h auf eine Einbeziehung der bes[X.]hränkten Auss[X.]hreibung in den Tatbestand (BT-Dru[X.]ks. 13/5584, [X.].
14). Da die Mögli[X.]h-keit einer sol[X.]hen mit vorges[X.]haltetem Teilnahmewettbewerb erst 2000, mithin na[X.]h Inkrafttreten des § 298 [X.]GB in die VOB/A eingeführt wurde (hierzu [X.] [X.]O), ist offensi[X.]htli[X.]h, dass er dabei ledigli[X.]h bes[X.]hränkte [X.] ohne Vorverfahren im Bli[X.]k haben konnte.
Für dieses Ergebnis streiten au[X.]h [X.]ystematik und Telos der Norm, denn in §
298 Abs. 2 [X.]GB wird sogar die freihändige Vergabe den Auss[X.]hreibungen 14
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glei[X.]hgestellt, wenn ihr ein öffentli[X.]her Teilnahmewettbewerb vorausging. [X.] wird deutli[X.]h, dass Verstöße im Vergabeverfahren nur, aber au[X.]h stets dann erfasst werden sollen, wenn das Verfahren eine bestimmte Wettbe-werbsintensität erzielt ([X.] [X.]O, [X.]. 95 f., zum [X.][X.]hutzzwe[X.]k der Norm BT-Dru[X.]ks. [X.]O, [X.]. 13). Diese ist aber in [X.] Fällen der bes[X.]hränkten [X.] wegen der eng umgrenzten Anzahl an Teilnehmern errei[X.]ht. [X.] dieser Umstand lässt diese Form der Auss[X.]hreibung für [X.] anfällig und dementspre[X.]hend besonders s[X.]hutzbedürftig ers[X.]heinen, steigt do[X.]h die Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit des Erfolgs einer Abspra[X.]he, je weniger mit-bietende Konkurrenten insgesamt am Wettbewerb beteiligt sind, die an der [X.] ni[X.]ht mitgewirkt haben.
b) [X.]oweit die Revision des Angeklagten K.

rügt, dass die [X.] Voraussetzungen für die Dur[X.]hführung einer bes[X.]hränkten Auss[X.]hrei-bung (§ 3 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A (2006)) ni[X.]ht vorgelegen hätten, kommt es darauf
ni[X.]ht an. Denn Fehler anlässli[X.]h eines Auss[X.]hreibungsverfahrens finden -
wenn überhaupt (für generelle Unbea[X.]htli[X.]hkeit MüKo[X.]GB/[X.] [X.]O, Rn. 46; [X.], [X.]GB, 12. Aufl., §
298 Rn. 19; [X.]J/W/Böse [X.]O, Rn. 11) -
[X.]-falls dann Berü[X.]ksi[X.]htigung, wenn sie so s[X.]hwerwiegend sind, dass von einer Auss[X.]hreibung insgesamt ni[X.]ht mehr gespro[X.]hen werden kann (NK-[X.]GB-Danne[X.]ker [X.]O, Rn. 44; [X.] [X.]O, [X.]. 114 f.). Ein etwaiger Fehler bei der Auswahl eines grundsätzli[X.]h von § 298 [X.]GB erfassten Vergabeverfahrens lässt demna[X.]h die [X.]rafbarkeit unberührt.
[X.]) Die Angeklagten trafen na[X.]h den re[X.]htsfehlerfrei getroffenen [X.] au[X.]h jeweils mit ihren Gesprä[X.]hspartnern kartellre[X.]htswidrige ([X.], Bes[X.]hluss vom 25. Juli 2012 -
2 [X.]R 154/12, NJW 2012, 3318) Abspra[X.]hen, die
darauf abzielten, den jeweiligen Veranstalter zur Annahme eines bestimmten 16
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Angebots zu veranlassen. Dabei dienten die Gesprä[X.]he ni[X.]ht nur der gegensei-tigen Kenntnisnahme der Angebote des anderen, stellten mithin ni[X.]ht nur einen vom Tatbestand ni[X.]ht erfassten Informationsaustaus[X.]h dar (vgl. [X.]J/W/Böse [X.]O, Rn. 22). Die für die Abspra[X.]he maßgebli[X.]he, von Koordinationserwartung (so [X.] [X.]O, [X.]. 126) bzw. einem faktis[X.]hen Bindungswillen der Ange-klagten (so [X.]K-[X.]GB/[X.] [X.]O, Rn. 22; [X.] [X.]O, Rn. 32; NK-[X.]GB-Danne[X.]ker [X.]O, Rn. 56
ff; MüKo[X.]GB/[X.] [X.]O, Rn. 66 ff.; [X.], [X.], 41) getragene Verständigung über das Verhalten im Auss[X.]hrei-bungsverfahren kommt vielmehr darin zum Ausdru[X.]k, dass in den Telefonaten zunä[X.]hst eine Gebotsreihenfolge festgelegt und sodann -
im selben oder in ei-nem weiteren Gesprä[X.]h -
die Auftragssumme dem jeweils anderen mitgeteilt wurde, damit diese gegebenenfalls der abgespro[X.]henen Reihenfolge entspre-[X.]hend angepasst werden konnte. Weder der Umstand, dass -
mit Ausnahme eines Falles -
die abgespro[X.]hene Reihenfolge von vornherein den [X.] beider Abspra[X.]hepartner entspra[X.]h, no[X.]h die Tatsa[X.]he, dass [X.] die kalkulierten Angebote bereits mit dieser Gebotsreihenfolge in [X.] stehende Auftragssummen auswiesen, lassen die entspre[X.]hende Ziel-ri[X.]htung der Gesprä[X.]he entf[X.]. Dies gilt umso mehr, als na[X.]h den [X.] ein Verzi[X.]ht des an dem Auftrag ni[X.]ht interessierten Abspra[X.]hepartners auf die Teilnahme an den bes[X.]hränkten Auss[X.]hreibungen ni[X.]ht in Betra[X.]ht kam, weil nur dur[X.]h die Angebotsabgabe si[X.]hergestellt werden konnte, dass der gewollt unterlegene Bieter au[X.]h bei der nä[X.]hsten bes[X.]hränkten Vergabe wieder Berü[X.]ksi[X.]htigung fand.
d) Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision des Angeklagten K.

steht
dem [X.][X.]huldspru[X.]h au[X.]h ni[X.]ht der Umstand entgegen, dass einem seiner Angebote Unterlagen gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.] bis e VOB/A (2006) ni[X.]ht [X.] waren, was -
so die Revision -
dazu hätte führen müssen, dass das [X.]
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bot ni[X.]ht hätte berü[X.]ksi[X.]htigt werden dürfen. Der [X.]enat muss ni[X.]ht ents[X.]hei-den, ob dieser Mangel überhaupt einen zwingenden Auss[X.]hluss des Angebots gemäß § 25 Nr.
1 Abs. 1 Bu[X.]hst. b VOB/A (2006) hätte na[X.]h si[X.]h ziehen müs-sen (dagegen: [X.], Bes[X.]hluss vom 14. Oktober 2005 -
VII-Verg 40/05, [X.], 525, 526; dafür: [X.], Urteil vom 3.
April 2012 -
X [X.], [X.], 513). Denn die [X.]rafbarkeit na[X.]h §
298 [X.]GB besteht grundsätzli[X.]h unabhängig von der Frage, ob das Angebot zu Re[X.]ht Berü[X.]ksi[X.]h-tigung fand.
Dies hat der
Bundesgeri[X.]htshof bereits in einem Fall ents[X.]hieden, in dem das Angebot des Bieters verspätet im [X.]inne des § 22 Nr. 2 VOB/[X.] bei dem Veranstalter eingegangen war und deshalb der zwingenden Auss[X.]hlie-ßung na[X.]h § 25 Nr. 1 Abs. 1 Bu[X.]hst. a VOB/[X.] unterlag
([X.], Bes[X.]hluss vom 19. Dezember 2002 -
1 [X.]R 366/02, N[X.]Z 2003, 548). Das Bundesverfas-sungsgeri[X.]ht hat die dieser Re[X.]htspre[X.]hung zugrunde liegende Auslegung für verfassungsre[X.]htli[X.]h unbedenkli[X.]h era[X.]htet ([X.], Bes[X.]hluss vom 2. April 2009 -
2 BvR 1468/08, [X.], 269 f.).
In der Literatur wird dem allerdings entgegengehalten, ein Angebot, das an so s[X.]hwerwiegenden vergabere[X.]htli[X.]hen Mängeln leide, dass es zwingend vom Auss[X.]hreibungsverfahren ausges[X.]hlossen werden müsste, könne den Tatbestand des
§
298 [X.]GB ni[X.]ht erfüllen (MüKo[X.]GB/[X.] [X.]O, Rn. 58; NK-[X.]GB-Danne[X.]ker [X.]O, Rn. 51, 53). Das [X.][X.]hutzgut der Vors[X.]hrift, das [X.] in den freien und fairen Wettbewerb, werde dur[X.]h sol[X.]he Angebote ni[X.]ht berührt (MüKo[X.]GB/[X.] [X.]O, Rn. 58, 62), weil sie si[X.]h auf die Vergabeents[X.]heidung von vornherein ni[X.]ht auswirken und deshalb eine wettbewerbsbes[X.]hränkende Wirkung ni[X.]ht entfalten könnten (NK-[X.]GB-Danne[X.]ker [X.]O). Andere Autoren stellen darauf ab, dass es si[X.]h bei § 298 19
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[X.]GB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handele: Könne eine Gefährdung des [X.][X.]hutzgutes -
dies sei bei vergabere[X.]htli[X.]h auszus[X.]hließenden Angeboten der Fall -
im Einzelfall ni[X.]ht eintreten, sei eine Bestrafung verfassungsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht mehr legitim ([X.] [X.]O, [X.]. 52, 68 ff. [X.]); insoweit wird zudem vertreten, ein wesentli[X.]hes Element der [X.]rafwürdigkeit wettbewerbsbes[X.]hrän-kender Abspra[X.]hen liege in der mögli[X.]hen [X.][X.]hädigung oder Gefährdung des Vermögens der Auss[X.]hreibenden; könne dessen Gefährdung ausges[X.]hlossen werden, müsse die [X.]rafbarkeit entf[X.] ([X.], [X.], 41, 42 f., 46).
Zu einer sol[X.]hen -
methodis[X.]h im Wege einer teleologis[X.]hen Reduktion zu errei[X.]henden ([X.] [X.]O, [X.]. 68 ff.) -
Auslegung besteht indes kein [X.]. Dabei kann offen bleiben, ob es si[X.]h bei § 298 [X.]GB -
mit Bli[X.]k auf die Beeinträ[X.]htigung des Auss[X.]hreibungswettbewerbs -
überhaupt um ein abstrak-tes Gefährdungsdelikt handelt (aA LK-[X.] [X.]O, Rn. 9; MüKo[X.]GB/[X.] [X.]O, Rn.
6
f.; NK-[X.]GB-Danne[X.]ker [X.]O, Rn. 17: [X.]) und ob gegebenenfalls eine tatbestandli[X.]he Reduktion zulässig wäre (vgl. LK-[X.] [X.]O, Rn. 11 f.). Denn es trifft s[X.]hon ni[X.]ht zu, dass dur[X.]h die Abgabe eines zwingend auszus[X.]hließenden Angebots das Re[X.]htsgut des § 298 [X.]GB ni[X.]ht verletzt und ni[X.]ht einmal
gefährdet wird:
Die Vors[X.]hrift des § 298 [X.]GB s[X.]hützt zuvorderst den freien Wettbe-werb; die Vermögensinteressen des Veranstalters (und gegebenenfalls der Mitbewerber) werden ledigli[X.]h mittelbar in den [X.][X.]hutzberei[X.]h einbezogen. In-soweit hat si[X.]h der Gesetzgeber von vorangegangenen Reformvors[X.]hlägen, die einen [X.]raftatbestand des Auss[X.]hreibungsbetrugs als abstraktes [X.] im Vorfeld des Betruges vorgesehen und den [X.][X.]hutz des Vermögens des Veranstalters in den Vordergrund gerü[X.]kt hatten, bewusst gelöst (BT-Dru[X.]ks. 13/5584, [X.]. 13). Der Zwe[X.]k von Auss[X.]hreibungen besteht darin, dem Veran-21
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-
14
-
stalter dur[X.]h Heranziehung von auf selbständiger und verantwortli[X.]her Re[X.]h-nung beruhenden Angeboten einen verlässli[X.]hen Überbli[X.]k über die tatsä[X.]hli[X.]h erforderli[X.]hen Aufwendungen und die Güte der dafür zu erwartenden Leistun-gen zu ermögli[X.]hen (BT-Dru[X.]ks. [X.]O, [X.].
12 f.). Daraus ergibt si[X.]h, dass bei einer Auss[X.]hreibung das nur vom freien Wettbewerb geprägte Verfahren die Grundlage des konkreten [X.]es darstellt. Dieser Prozess als realer Vorgang ist Angriffsobjekt der wettbewerbsbes[X.]hränkenden Abspra[X.]hen ([X.] [X.]O, Rn. 9) und wird von ihnen au[X.]h betroffen, wenn ein [X.] beruhendes Angebot wegen vergabere[X.]htli[X.]her
Mängel ni[X.]ht hätte berü[X.]k-si[X.]htigt werden dürfen. Dies zeigt si[X.]h hier s[X.]hon
daran, dass das Angebot tat-sä[X.]hli[X.]h berü[X.]ksi[X.]htigt wurde und sogar den Zus[X.]hlag erhielt. Darüber hinaus gilt Folgendes: Eine wettbewerbsbes[X.]hränkende, den [X.] betreffende Wirkung liegt bereits in der für [X.]ubmissionsabspra[X.]hen typis[X.]hen Wiederholung und allmähli[X.]hen [X.]eigerung der Angebotspreise in zukünftigen Vergabeverfahren ([X.] [X.]O, Rn. 12; [X.]J/W/Böse [X.]O, Rn. 31; NK-[X.]GB-Danne[X.]ker [X.]O, Rn. 18). Diese entsteht dur[X.]h die Abgabe der abgespro-[X.]henen Angebote unabhängig davon, ob sie hätten ausges[X.]hlossen werden müssen. Erst re[X.]ht wird der Eintritt dieser Wirkung ni[X.]ht dadur[X.]h gehindert, dass im konkreten Fall keine Vermögenss[X.]hädigung eines Einzelnen eintritt ([X.] [X.]O, Rn. 12; NK-[X.]GB-Danne[X.]ker [X.]O, Rn. 18; [X.] in Fests[X.]hrift für Lampe, 2003, 743, 751).
Da es demna[X.]h auf das Fehlen der Unterlagen ni[X.]ht ankommt, greifen die auf deren (teilweise unterlassene) Würdigung dur[X.]h die [X.]rafkammer bezo-genen Verfahrensbeanstandungen des Angeklagten K.

s[X.]hon deshalb ni[X.]ht dur[X.]h.
23
-
15
-

e) [X.]oweit die mit der Abspra[X.]he des Angeklagten D.

belasteten [X.] seitens des insoweit gutgläubigen Angeklagten H.

abgegeben wurden, ist das [X.] zu Re[X.]ht von mittelbarer Täters[X.]haft ausgegangen. Entgegen der Ansi[X.]ht der Kammer lag die strafbarkeitsbegründende Handlung des Angeklagten D.

jedo[X.]h ni[X.]ht in einem Unterlassen, sondern [X.]. Denn der [X.][X.]hwerpunkt der [X.] liegt bei ihm ni[X.]ht darin, dass er
das Angebot abgeben ließ, sondern in seiner eigenen Beteiligung an der Abspra[X.]he. Dass diese selbst ni[X.]ht die tatbestandsmäßige Handlung dar-stellt, ist für die Beurteilung der Handlung des mittelbaren Täters irrelevant.
Da die Abspra[X.]he unter Beteiligung des Angeklagten D.

jedo[X.]h in beiden ihm zur Last gelegten Fällen anlässli[X.]h desselben Telefonats vorge-nommen wurde, bedurfte die konkurrenzre[X.]htli[X.]he Beurteilung, die si[X.]h na[X.]h dem Tatbeitrag des mittelbaren Täters und ni[X.]ht na[X.]h dem des Tatmittlers be-urteilt (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 1. [X.]eptember 1998 -
1 [X.]R 410/98, [X.], 23), der Korrektur. Es lag natürli[X.]he Handlungseinheit vor. Der [X.]enat hat den [X.][X.]huldspru[X.]h entspre[X.]hend abgeändert. § 265 [X.] stand dem ni[X.]ht ent-gegen, da si[X.]h der Angeklagte ni[X.]ht anders als ges[X.]hehen hätte verteidigen können.
II. 1. Die Änderung des [X.][X.]huldspru[X.]hes gegen den Angeklagten D.

führt zum Wegfall der vom [X.] ausgespro[X.]henen Gesamtstrafe sowie der zugrunde liegenden Einzelstrafen. Glei[X.]hwohl bedurfte es vorliegend keiner Zurü[X.]kverweisung an den Tatri[X.]hter zur neuerli[X.]hen [X.]rafbemessung. Da dur[X.]h die [X.][X.]huldspru[X.]händerung der [X.][X.]huld-
und Unre[X.]htsgehalt der Tat hier unver-ändert geblieben ist und die [X.]rafzumessungserwägungen des angefo[X.]htenen Urteils
keinen Re[X.]htsfehler erkennen lassen, kann der [X.]enat auss[X.]hließen, dass ein neuer Tatri[X.]hter bei zutreffender konkurrenzre[X.]htli[X.]her Bewertung zu 24
25
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-
16
-
einem für den Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangen würde. Er setzt deshalb die vom [X.] verhängte [X.] als (Ein-zel)Geldstrafe fest.
2. Bezügli[X.]h der Angeklagten K.

und H.

weist die [X.]rafzumes-sung keinen Re[X.]htsfehler auf.

C. Revisionen der Nebenbeteiligten
I. Das [X.] war für die Ents[X.]heidung, gegen die Nebenbeteiligten Geldbußen gemäß §
30
OWiG festzusetzen, zuständig. Die gemäß § 82 [X.]atz 1 [X.] grundsätzli[X.]h auss[X.]hließli[X.]h zuständige Kartellbehörde hat vorliegend von der in §
82 [X.]atz 2 [X.] vorgesehenen Mögli[X.]hkeit der Abgabe an die [X.][X.]tsanwalts[X.]haft Gebrau[X.]h gema[X.]ht (Band [X.], A[X.] 68 f. aus 770 Js 29530/12 sowie Band [X.], A[X.] 37 f. aus 170 Js 16930/09).
II. Die Voraussetzungen für die Verhängung von Geldbußen waren ge-geben. Die Angeklagten K.

(Fälle II. 2 a) und b) der Urteilsgründe) und
D.

([X.]) der Urteilsgründe) begingen -
wie oben unter B. ausgeführt -
als jeweils vertretungsbere[X.]htigtes Organ [X.]raftaten und verletzten dadur[X.]h Pfli[X.]hten aus § 1 [X.], die die Gesells[X.]haften trafen, § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG.
Da die auf die [X.]a[X.]hrügen der Angeklagten gebotene umfassende Über-prüfung des Urteils keinen Re[X.]htsfehler zu deren Na[X.]hteil ergeben hat, können die Angriffe der Nebenbeteiligten gegen den [X.][X.]huldspru[X.]h ebenfalls ni[X.]ht dur[X.]hgreifen. Es bedarf daher keiner abs[X.]hließenden Klärung, ob der herr-s[X.]henden Lehre (vgl. [X.]/Gössel, [X.], 26. Aufl., § 444 Rn. 33; [X.] 27
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-
17
-
[X.]O, § 444 Rn. 18; KK-[X.][X.]hmidt, [X.],
[X.]O, § 444 Rn. 12) darin gefolgt wer-den kann, dass gemäß § 444 Abs. 2 [X.]atz 2, §
437 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] auf das (alleinige) Re[X.]htsmittel eines Nebenbeteiligten der [X.][X.]huldspru[X.]h gegen das Organ nur dann zu überprüfen sei, wenn dieser in der vorangegangenen In-stanz hierzu ni[X.]ht gehört wurde (zu bea[X.]htli[X.]hen Bedenken, insbesondere mit Bli[X.]k auf die fehlende Verglei[X.]hbarkeit zum Einziehungsbeteiligten und auf die -
ni[X.]ht einleu[X.]htend -
abwei[X.]hende Regelung für das selbständige Verfahren na[X.]h § 444 Abs. 3 [X.]atz 1, § 441 Abs. 2, Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] [X.], Die [X.]ellung der juristis[X.]hen Person im Ordnungswidrigkeitenre[X.]ht, 1985, 109 f.; ebenso für den Fall einer Ordnungswidrigkeit als Anknüpfungstat KK-OWi[X.][X.], 3. Aufl., §
30 Rn. 222; [X.]/[X.], OWiG, 16. Aufl., § 88 Rn.
13). Entspre[X.]hendes gilt bezügli[X.]h der dur[X.]h die

K.

GmbH er-hobenen, den [X.][X.]huldspru[X.]h berührenden Verfahrensbeanstandungen, die si[X.]h mit denen des Angeklagten K.

de[X.]ken.
[X.]. Die Überprüfung der Re[X.]htsfolgenaussprü[X.]he führt ledigli[X.]h zu der aus der Ents[X.]heidungsformel ersi[X.]htli[X.]hen geringfügigen Verringerung der ge-gen die

K.

GmbH im Fall II. 2. b) der Urteilsgründe verhängten Geldbuße; im Übrigen bleiben die Re[X.]htsmittel der Nebenbeteiligten erfolglos.

zuzügli[X.]h 10
% des Umsatzes des vorausgegangenen Ges[X.]häftsjahres
ausge-gangen. Die konkreten Geldbußen hat es derart festgesetzt, dass es einen Ahndungs-
und einen Abs[X.]höpfungsanteil bestimmt hat. Bei Bezifferung des [X.] hat es si[X.]h an den Bußgeldleitlinien des [X.] vom 15. [X.]eptember 2006 orientiert und im Fall II. 2. b) der Urteilsgründe einen Grundbetrag von 5 %, in den beiden anderen Fällen einen Grundbetrag von 10
% des tatbezogenen Umsatzes verans[X.]hlagt. Zu den insoweit maßgebli[X.]hen 31
32
-
18
-
Umsätzen hat es festgestellt, dass die

K.

GmbH im Fall [X.]) der

2. e) der Urteilsgründe die N.

GmbH den Zus[X.]hlag auf ihr Urteilsgründe kam es hingegen zu keiner Annahme dur[X.]h den Auss[X.]hreibenden, da sämtli[X.]he

Unter Abwägung der Einzelfallumstände hat die [X.]rafkammer im [X.]) der Urteilsgründe hinsi[X.]htli[X.]h des [X.] einen Abs[X.]hlag auf "gut 5 %"
vorgenommen, im Übrigen es bei den Grundbeträgen belassen. Den wirts[X.]haftli[X.]hen Vorteil hat es in den Fällen [X.]) und e) der Urteilsgründe jeweils mit 10 % bemessen, im letzteren Fall diesen Wert jedo[X.]h als bereits abges[X.]höpft era[X.]htet, da die N.

GmbH wegen des diesbe-zügli[X.]hen Wettbewerbsverstoßes an den Auftraggeber [X.][X.]hadensersatz in Höhe die

K.

2. b) der Urteilsgründe) und gegen die N.

II. 2. e) der Urteilsgründe) festgesetzt.
2. Diese Erwägungen halten der re[X.]htli[X.]hen Überprüfung im Wesentli-[X.]hen stand; soweit ni[X.]ht im Fall II. 2. b) der Urteilsgründe die Herabsetzung der Geldbuße veranlasst war, enthalten sie jedenfalls keine dur[X.]hgreifenden Re[X.]htsfehler zum Na[X.]hteil der Nebenbeteiligten. Im Einzelnen:
a) Ni[X.]ht gänzli[X.]h re[X.]htsbedenkenfrei ist allerdings die Bestimmung der Obergrenze des [X.]. Diese lag, da es si[X.]h bei den von den [X.] begangenen [X.]raftaten na[X.]h § 298 Abs. 1 [X.]GB zuglei[X.]h um Ord-nungswidrigkeiten gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 1, § 1 [X.] handelte, ni[X.]ht bei 1 Mil-33
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-

% des vorjährigen Ges[X.]häftsumsatzes, sondern bei 10
% [X.]atz 1 Nr. 1, [X.]atz 3 OWiG in der Fassung vom 22. August 2002, § 4 Abs. 3 OWiG, § 81 Abs. 4 [X.]atz 2 [X.] (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 26. Februar 2013
-
[X.], [X.], 1972, 1973 ff.). Hierauf beruht das Urteil jedo[X.]h er-si[X.]htli[X.]h ni[X.]ht. Angesi[X.]hts der moderaten, fernab der Obergrenze des § 30 Abs.
2 [X.]atz 1 Nr. 1 OWiG aF festgesetzten Geldbußen kann der [X.]enat
aus-s[X.]hließen, dass diese dur[X.]h den Fehler beeinflusst wurden.
b) Die Festsetzung des [X.] erweist si[X.]h im Ausgangspunkt als re[X.]htsfehlerfrei. [X.]ie bedarf ledigli[X.]h in Fall II. 2. b) der Urteilsgründe einer (re[X.]hneris[X.]hen) Korrektur.
Zu Re[X.]ht hat das [X.] insoweit auf § 17 Abs. 3 OWiG abgestellt, wobei dieser wegen der Eigenart des § 30 OWiG dahingehend zu verstehen ist, dass die Bedeutung der [X.]raftat des § 298 Abs. 1 [X.]GB und der Vorwurf, der das handelnde Organ trifft, zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 24. April 1991 -
KRB 5/90, wistra 1991, 268, 269).
[X.]oweit si[X.]h die Kammer in dem Bemühen, die insbesondere angesi[X.]hts des weiten [X.] für si[X.]h betra[X.]htet wenig aussagekräftige Rege-lung des §
17 Abs. 3 OWiG
handha[X.]ar zu ma[X.]hen, an der [X.]ystematik der aufgrund § 81 Abs. 7 [X.] erlassenen Bußgeldleitlinien des [X.] vom 15. [X.]eptember 2006 orientiert hat, ist dies ni[X.]ht zu beanstanden.
Da es si[X.]h, wie das [X.] erkannt hat, bei den Leitlinien um all-gemeine Verwaltungsgrundsätze handelt, die eine Bindung der Geri[X.]hte ni[X.]ht bewirken können, ist ni[X.]ht von Bedeutung, dass das [X.] mit [X.] vom 25. Juni 2013 zwis[X.]henzeitli[X.]h neue Leitlinien erlassen hat, die eine 36
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-
20
-
Reaktion auf die Ents[X.]heidung des [X.] vom 26. Februar 2013 ([X.], [X.]O) darstellen, mit der dem Verständnis des § 81 Abs. 4 [X.]atz 2 Halbsatz 2 [X.] dur[X.]h das [X.] als Kappungsgrenze des ansons-ten na[X.]h oben offenen [X.] die Grundlage entzogen wurde. Es kommt vielmehr allein darauf an, ob die Anwendung der den Leitlinien aus dem [X.] zugrundeliegenden Grundsätze im konkreten Fall mit der gesetzli-[X.]hen Bestimmung des § 17 Abs. 3 OWiG in Einklang steht. Dies ist der Fall. Die vorrangige
Orientierung am tatbezogenen Umsatz lässt einen Re[X.]htsfehler ni[X.]ht erkennen, sie wird vielmehr der Maßgebli[X.]hkeit des Unre[X.]htsgehalts der Bezugstat für die Bestimmung des [X.] ausdrü[X.]kli[X.]h gere[X.]ht (vgl. [X.] [X.]O). Der Einwand der Revision, es bestünde keine zwingende Korrelati-on zwis[X.]hen Umsatzhöhe und dem entstandenen [X.][X.]haden bzw. Gewinn, geht insofern fehl, als § 298 [X.]GB als Bezugsnorm den Eintritt eines [X.][X.]hadens oder die Realisierung eines Gewinns gerade ni[X.]ht verlangt. Ents[X.]heidend ist viel-mehr das dementspre[X.]hende Potential der Tathandlung. Dass dieses in [X.] Fällen konkret dadur[X.]h abges[X.]hwä[X.]ht war, dass die Abspra[X.]hen ledigli[X.]h bila-teral getroffen wurden, hat die Kammer im Rahmen der die Angeklagten betref-fenden [X.]rafzumessung ausdrü[X.]kli[X.]h berü[X.]ksi[X.]htigt. Dass das [X.] die-sen Gesi[X.]htspunkt im Rahmen der Geldbußenbemessung aus den Augen ver-loren haben könnte, s[X.]hließt der [X.]enat aus.
[X.]oweit das [X.] si[X.]h in diesem Zusammenhang mit der Frage der wirts[X.]haftli[X.]hen Verhältnisse der Nebenbeteiligten ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h be-fasst hat, begegnet dies angesi[X.]hts der innerhalb des eröffneten Rahmens sehr moderaten Geldbußen ebenfalls keinen dur[X.]hgreifenden Bedenken. Denn die Kammer hat festgestellt, dass zum Zeitpunkt des Urteils bei der

K.

GmbH no[X.]h 15, bei der N.

GmbH no[X.]h 60 Mitarbeiter be-s[X.]häftigt waren. Daraus lässt si[X.]h jedenfalls s[X.]hließen, dass beide Unterneh-40
-
21
-
men einen Umsatz erwirts[X.]haften, der die Leistungsfähigkeit bezügli[X.]h der ver-hängten Ahndungsanteile ni[X.]ht in Frage stellt.
Allerdings ist dem [X.] im Fall II. 2. b) der Urteilsgründe bei Be-stimmung des tatbezogenen Umsatzes insofern ein Fehler unterlaufen, als es auf den Angebotspreis des günstigsten Bieters abgestellt hat. Dies wäre nur zutreffend, wenn diesem der Zus[X.]hlag erteilt worden wäre. Da es hierzu ni[X.]ht kam, hätte das [X.] von seinem zutreffenden Ausgangspunkt aus, dass es auf den von einem Dritten erlangten [X.] ankomme, die Hö[X.]hstgrenze der Kostens[X.]hätzung als den Betrag heranziehen müssen, zu dem der Zu-
n-dung des § 354 Abs. 1 [X.] selbst festsetzen (vgl. zur Korrektur der [X.] dur[X.]h das Revisionsgeri[X.]ht BayObLG, Bes[X.]hluss vom 12. Januar 1988 -
RReg 2 [X.] 468/87, [X.]V 1988, 389).
[X.]) Bei der Bestimmung des Abs[X.]höpfungsanteils gemäß § 30 Abs. 3, §
17 Abs. 4 OWiG ist es zunä[X.]hst ni[X.]ht zu beanstanden, dass das [X.] sogenannte De[X.]kungskosten (Fixkosten in Form von Abs[X.]hreibungen auf An-lagevermögen, Miet-
und Zinskosten) bei Bestimmung des wirts[X.]haftli[X.]hen [X.] ni[X.]ht als Abzugsposten berü[X.]ksi[X.]htigt hat. Zwar gilt insoweit -
anders als bezügli[X.]h des erlangten Etwas beim Verfall gemäß § 73 Abs. 1 [X.]GB
bzw. §
29a Abs. 1 OWiG -
na[X.]h herrs[X.]hender Ansi[X.]ht das Nettoprinzip ([X.], Bes[X.]hluss vom 3. März 1971 -
2 [X.]s 90/70
OWi, NJW 1971, 1000, 1003; KK-OWi[X.][X.] [X.]O, §
30 Rn. 122; hiergegen mit bea[X.]htli[X.]hen Argumenten [X.]/[X.] [X.]O, § 17 Rn. 38 f.). Einen wirts[X.]haftli[X.]hen Vorteil stellt es aber au[X.]h dar, wenn Gemeinkosten, die selbst ohne Ausführung des infolge des abgespro[X.]henen Angebots bemakelten Auftrags angef[X.] wären, mit den Er-41
42
-
22
-
lösen aus diesem bezahlt werden können. Dies führt dazu, dass sol[X.]he Kosten als Abzugsposten unberü[X.]ksi[X.]htigt bleiben müssen (OLG [X.]uttgart, Bes[X.]hluss vom 6. [X.]eptember 1973 -
3 [X.]s 331/73, VR[X.] 46, 144, 146; FK-Kartellre[X.]ht/A[X.]henba[X.]h, [X.]and: Oktober 2006, § 81 [X.] Rn. 301; [X.] in HwWi[X.]R, Gewinnabs[X.]höpfung, [X.]. 1; aA KK-OWi[X.][X.] [X.]O, Rn. 124 [X.]). Aus den Ausführungen des [X.]s zu den De[X.]kungskosten ergibt si[X.]h im Übrigen zuglei[X.]h, dass es -
entgegen der Ansi[X.]ht der Revision der N.

GmbH -
bei der Bestimmung des abzus[X.]höpfenden wirt-s[X.]haftli[X.]hen Vorteils ni[X.]ht auss[X.]hließli[X.]h auf die Ri[X.]htsatzsammlung der [X.] abgestellt hat, sondern neben dieser au[X.]h die seitens der Angeklagten vorgelegte Übersi[X.]ht zur Umsatzrentabilität sowie das Erfordernis der Berü[X.]ksi[X.]htigung der Fixkosten in die Abwägung einbezogen hat.
Re[X.]htli[X.]h bedenkli[X.]h ist es allerdings, dass das [X.] die mit der Abs[X.]höpfung verbundenen steuerre[X.]htli[X.]hen Auswirkungen ni[X.]ht erörtert hat. Denn es wäre mit dem Glei[X.]hheitsgrundsatz na[X.]h Art. 3 Abs. 1 GG
unverein-bar, wenn für eine Abs[X.]höpfungsmaßnahme der Bruttobetrag des erlangten Gewinns zugrunde gelegt wird und zuglei[X.]h der gesamte Bruttobetrag besteu-ert würde ([X.], Bes[X.]hluss vom 23.
Januar 1990 -
1 BvL 4/87, [X.]E 81, 228, 241 f.; zu § 73 [X.]GB: [X.], Urteil vom 21. März 2002 -
5 [X.]R 138/01, [X.], 2257, 2259). Dem hat der Gesetzgeber insoweit Re[X.]hnung getragen, als § 4 Abs. 5 Nr. 8 [X.]atz 4 E[X.]G bestimmt, dass das grundsätzli[X.]he steuerre[X.]htli-[X.]he Abzugsverbot für Geldbußen ni[X.]ht gilt, soweit mit diesen der wirts[X.]haftli[X.]he Vorteil abges[X.]höpft wurde. Daraus folgt für den Tatri[X.]hter, dass er bei der Buß-geldbemessung zu überprüfen hat, ob für den Veranlagungszeitraum, in dem die abzus[X.]höpfenden Erlöse erzielt wurden, das Besteuerungsverfahren bereits dur[X.]h einen bestandskräftigen Bes[X.]heid beendet wurde. Ist dies ni[X.]ht der Fall, so bleibt die [X.]euerlast unberü[X.]ksi[X.]htigt. Der Betroffene kann vielmehr den ihm 43
-
23
-
auferlegten Bruttoabs[X.]höpfungsanteil bei den Finanzbehörden gewinnmindernd geltend ma[X.]hen. Hierzu ist es jedo[X.]h erforderli[X.]h, dass si[X.]h aus den Gründen der Ents[X.]heidung ergibt, in wel[X.]her Höhe die Geldbuße ahndender und in wel-[X.]her Höhe abs[X.]höpfender Natur ist. Ist dagegen das Besteuerungsverfahren endgültig abges[X.]hlossen, so ist der auf § 17 Abs. 4 OWiG
entf[X.]de Geld-bußenanteil um die [X.]euerlast zu mindern (vgl. zu alledem [X.], Bes[X.]hluss vom 25. April 2005 -
KRB 22/04, N[X.]Z 2006, 231, 232; KK-OWi[X.][X.] [X.]O, Rn.
124; [X.]/[X.] [X.]O, Rn. 43).
Da si[X.]h das Urteil zum [X.]and des Besteuerungsverfahrens ni[X.]ht verhält, vermag der [X.]enat ni[X.]ht zu beurteilen, ob die unterbliebene Berü[X.]ksi[X.]htigung der [X.]euerlast zu beanstanden ist. Dieser [X.] nötigt jedo[X.]h ni[X.]ht zur Aufhebung des Urteils. Denn während in [X.]) der Urteilsgründe das
Urteil auf diesem Re[X.]htsfehler ni[X.]ht beruht, erweist si[X.]h die in Fall [X.]) der Urteilsgründe verhängte Re[X.]htsfolge als angemessen, § 354 Abs. 1a [X.].
[X.]) Der [X.]enat kann auss[X.]hließen, dass das [X.] in [X.]) der Urteilsgründe eine niedrigere Geldbuße festgesetzt hätte, wenn es die [X.] der Auseinandersetzung mit der Frage der [X.]euerlast erkannt hätte. Dies ergibt si[X.]h bereits daraus, dass in diesem Fall auf einen Abs[X.]höpfungsan-teil ni[X.]ht erkannt wurde.
[X.]) Dagegen lässt si[X.]h in Fall [X.]) der Urteilsgründe, in dem das [X.] einen isolierten Abs[X.]höpfungsanteil ausgewiesen hat, ni[X.]ht aus-s[X.]hließen, dass die Höhe der verhängten Geldbuße auf dem Re[X.]htsfehler be-ruht. Diese erweist si[X.]h jedo[X.]h als angemessen, § 354 Abs. 1a [X.]. Dessen Anwendbarkeit über § 444 Abs. 2 [X.]atz 2, § 433 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] auf [X.] stehen s[X.]hon deshalb keine Bedenken entgegen, da bei der -
we-gen der Regelung des § 82 [X.]atz 1 [X.] -
originär vorgesehenen getrennten 44
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46
-
24
-
Verfahrensführung über § 79 Abs. 6 OWiG dem Re[X.]htsbes[X.]hwerdegeri[X.]ht so-gar die Mögli[X.]hkeit eingeräumt wäre, die Geldbuße selbst festzusetzen (vgl. [X.]/[X.]eitz [X.]O, § 79 Rn. 45a, 47). Dabei genügt es, die Geldbuße insgesamt auf ihre Angemessenheit hin zu beurteilen. Einer ausdrü[X.]kli[X.]hen wertmäßigen Differenzierung zwis[X.]hen Abs[X.]höpfungs-
und Ahndungsanteil dur[X.]h den [X.]enat zur Ermögli[X.]hung einer späteren gewinnmindernden Geltendma[X.]hung des ers-teren dur[X.]h die Nebenbeteiligte gegenüber dem Finanzamt bedarf es dagegen ni[X.]ht, da der aufgezeigte Re[X.]htsfehler überhaupt nur dur[X.]hgreift, wenn das Be-steuerungsverfahren bestandskräftig abges[X.]hlossen ist. § 17 Abs. 4 OWiG [X.] ledigli[X.]h, dass die Geldbuße den aus der Tat gezogenen wirts[X.]haftli[X.]hen Vorteil übers[X.]hreitet; dies ist vorliegend der Fall.
Mit dem Urteil liegt ein re[X.]htsfehlerfrei ermittelter und vollständiger [X.]a[X.]hverhalt vor, der die Aufre[X.]hterhaltung der Geldbuße gestattet. In Anbe-tra[X.]ht der Dauer des Verfahrens, des Ausmaßes der medialen Begleitung, der
Doppelbelastung des Angeklagten K.

als Angeklagter und Gesells[X.]hafter der Nebenbeteiligten, der Eintragung der Bußgeldents[X.]heidung in das [X.] gemäß § 149 Abs. 2 Nr. 3a [X.] sowie des Umstandes,

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dass es si[X.]h ledigli[X.]h um eine bilaterale Abspra[X.]he handelte, auf der einen [X.]ei-te, des Auftragsvolumens sowie der Umstände, dass es wiederholt zu [X.] kam und im konkreten Fall die Initiative vom Angeklagten K.

ausging, andererseits, erweist si[X.]h der ohnehin moderate Betrag von

[X.] Pfister [X.][X.]häfer

Geri[X.]ke [X.]paniol