Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2000, Az. X ZR 222/98

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILX ZR 222/98Verkündet am:1. Februar [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 1. Februar 2000 durch [X.], [X.], Scharen, [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] [X.] vom 16. [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin die [X.] in Höhe von 194.212,94 DM nebst Zinsen abgewiesen wordenist.Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweitenVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin bestellte Ende 1981 bei der [X.] eine Laseranlage fürdie von ihr betriebene Diskothek. Nach der Installation jedenfalls eines [X.] Anlage haben die Parteien eine Reihe von Zusatzvereinbarungen getrof-fen, die Um- und Ausbauten der Anlage sowie den Austausch einzelner Teile- 3 -zum Gegenstand hatten. Zwischen ihnen ist streitig, ob es sich dabei ganzoder teilweise um Arbeiten zur Beseitigung von Fehlern der Anlage handelteoder ob die Absprachen auf Zusatzwünsche des damaligen [X.] der Klägerin zurückgingen.Hiervon abgeleitete wechselseitige Ansprüche haben die Parteien [X.] Rechtsstreit mit Klage, Aufrechnung und Widerklage geltend ge-macht. Darüber ist durch Urteil des Berufungsgerichts vom 16. Dezember 1997entschieden worden. Dieses Urteil ist weitgehend rechtskräftig, nachdem dievon der Klägerin eingelegte Revision durch Beschluß des erkennenden [X.]atsteilweise nicht angenommen und die Revision der [X.] in dem gleichenBeschluß als unzulässig verworfen worden ist.In der Revisionsinstanz im Streit ist nur noch eine Teilforderung der Klä-gerin in Höhe von 194.212,94 DM, die unter dem rechtlichen Gesichtspunktdes Schadensersatzes daraus abgeleitet wird, daß die Beklagte ihre im Vertragvom 23. Juli 1982 übernommene Verpflichtung nicht erfüllt habe, den geliefer-ten Laser ... gegen einen Laser ... auszutauschen und die beidengelieferten Laser ... in einen der Type ... umzubauen. Bei der Be-sprechung ihres [X.] hat die Klägerin den in der Preisliste der [X.] für ein Neugerät des Typs ... genannten Preis zugrundegelegt.Das [X.] hat die Beklagte insoweit antragsgemäß zur [X.] verlangten Betrages Zug um Zug gegen Herausgabe der tatsächlich [X.] Laser verurteilt. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] diesen Teil der Entscheidung abgeändert und die Klage insoweit abge-wiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, die nunmehr beantragt,- 4 -die angefochtene Entscheidung im Umfang der Annahme der Revision aufzu-heben und die Beklagte entsprechend der erstinstanzlichen Entscheidung [X.] zu verurteilen.Die Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Revi-sion nicht vertreten.Entscheidungsgründe:Da die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung über die [X.] nicht vertreten war, ist über das Rechtsmittel antragsgemäß sachlich durchVersäumnisurteil, jedoch aufgrund einer umfassenden Sachprüfung zu ent-scheiden ([X.], 79, 81). Danach hat das Rechtsmittel in dem angenom-menen Umfang Erfolg. Insoweit führt es zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht der Klägerin wegen derunterbliebenen Lieferung der zwei Laser, auf die sich ihr Verlangen nach [X.] in Höhe von 194.212,94 DM stützt, zwar dem Grunde nach ein Ersatzan-spruch zu. Die auf die Lieferung dieser Geräte gerichtete Vereinbarung hat [X.] mit den Absprachen vom 23. Juli 1987 als zustande gekommen an-gesehen. Danach sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den ursprünglich [X.] Laser ..., den sie aus im einzelnen zwischen den Parteien strei-tigen Gründen zurückgenommen habe, gegen einen neuen Laser ...auszutauschen sowie zwei weitere, bereits vorhandene Laser auf diese Typeumzurüsten. Diese Vereinbarung sei wirksam; sie sei insbesondere nicht aufeine anfänglich unmögliche Leistung gerichtet gewesen (§ 306 BGB). Zwar- 5 -habe die Beklagte weder den neuen Laser liefern noch die vorhandenen ent-sprechend umrüsten können. Geräte wie die geschuldeten seien jedoch an-derweitig unter der Bezeichnung [X.] erhältlich gewesen. [X.] ihr behauptete und von der Klägerin bestrittene spätere Aufhebung [X.] ihrer Absprachen habe die Beklagte nicht bewiesen.Auch die weiteren Voraussetzungen des [X.] (Verzug,Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung) seien gegeben. Seine [X.] jedoch daran, daß insoweit ein erstattungsfähiger Schaden in keinerHöhe festgestellt werden könne. Für seine Berechnung könnten die in [X.] der [X.] für derartige Geräte enthaltenen Preise nicht herange-zogen werden, weil die Beklagte diese in ihre Preisliste aufgenommen habe,als sie noch der - sich später als unzutreffend herausstellenden - Ansicht ge-wesen sei, entsprechende Geräte selbst herstellen zu können. Welchen Auf-wand sie hätte treiben müssen, um anderweitig entsprechende Geräte zu er-werben, habe die Klägerin nicht dargetan. Hinzu komme, daß die Beklagte nurdie Lieferung eines [X.] geschuldet habe, während das andere [X.] bereits vorhandener Laser habe hergestellt werden sollen. [X.] sich der Anspruch der Klägerin daher auf die [X.], dievon ihr ebenfalls nicht beziffert worden seien. Schließlich könne in diesem Zu-sammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Parteien bei der Umrü-stung von einem Aufwand von 50.000,-- DM ausgegangen seien, der zudemneben dem Austausch und dem Umbau der Laser noch weitere Leistungen ha-be abdecken sollen. Auch das schließe einen Ersatzanspruch jedenfalls in dergeltend gemachten Höhe aus und begründe die Notwendigkeit, dessen Höheauf der gegebenen Grundlage eingehend darzulegen. Dem sei die [X.] 6 -trotz eines ausdrücklichen Hinweises durch das Gericht nicht ausreichendnachgekommen.2. Diese Würdigung greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an.a) Zutreffend und von dem Rechtsmittel - auch weil ihm günstig - nichtbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Klägerindem Grunde nach der auf den Ersatz des [X.] nach § 326 BGB zusteht. Nach den tatrichterlichen Feststellungen,denen gegenüber im Revisionsverfahren erhebliche Beanstandungen nichterhoben und die daher in diesem Verfahren zugrunde zu legen sind, war [X.] aufgrund der Vereinbarung vom 23. Juli 1987 verpflichtet, den ur-sprünglich gelieferten Laser ..., den sie wieder an sich genommen hatte, durchein Neugerät ... und ein weiteres entsprechendes Gerät, das aus zweianderen hergestellt werden sollte, zu ersetzen. Dieser Verpflichtung ist sie trotzdringender Aufforderung durch die Klägerin nicht nachgekommen; sie hat [X.] hinaus erklärt, sowohl zur Lieferung des [X.] als auch zum Umbauder vorhandenen Geräte außerstande zu sein, und damit die Erfüllung dieserLeistungen endgültig und ernsthaft verweigert. Somit liegen, auch ohne daß eseiner ausdrücklichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte, die Vor-aussetzungen des § 326 BGB vor.b) Nicht frei von [X.] ist jedoch die daran anschließende Wür-digung des Berufungsgerichts, der Klägerin habe gleichwohl mangels hinrei-chender Anhaltspunkte zur Höhe des Schadens insoweit ein Ersatz nicht zuge-sprochen werden [X.] 7 -Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet allerdings der dieser [X.] zugrundeliegende rechtliche Ansatz, daß die von der [X.] in ih-rer Preisliste genannten Preise nicht unmittelbar zur Berechnung dieses An-spruchs herangezogen werden können. Der Schadensersatz wegen Nichter-füllung soll den Geschädigten so stellen, wie er bei gehöriger Erbringung dergeschuldeten Leistung gestanden hätte. Beruht der Schaden auf dem Ausblei-ben einer Leistung, kann er unter anderem nach den Kosten berechnet wer-den, die der Rechtsinhaber bei der anderweitigen Deckung des in der Leistungverkörperten Bedarfs hätte aufwenden müssen oder sogar aufgewendet hat.Für die Berechnung dieses Schadens sind danach in erster Linie die auf demMarkt üblichen Preise zugrunde zu legen, nicht jedoch die, die der Leistungs-pflichtige als Vergütung für seine Leistung vorgesehen hatte. Bestätigt [X.] dadurch, daß er umgekehrt den Gläubiger, der anderweitig ein Deckungs-geschäft zu marktgerechten Preisen abgeschlossen hat, nicht darauf verweisenkann, er habe die Leistung zu einem geringeren Preis versprochen und erbrin-gen wollen.Mit Recht hat der Tatrichter auch weiter angenommen, daß der [X.] Schadens und seine Höhe im Streitfall durch den Gläubiger so [X.] darzulegen sind, daß der Schuldner zu diesem Vorbringen sachlich Stel-lung nehmen kann. Nicht hinreichend beachtet hat das Berufungsgericht indiesem Zusammenhang jedoch den Grundsatz, daß - wenn wie hier Haftungs-grund und mit dem Ausbleiben der geschuldeten Leistung auch der Eintritt ei-nes Schadens als solcher feststehen - eine auf den Ausgleich dieses Scha-dens gerichtete Klage nicht schon deshalb abgewiesen werden kann, weil [X.] der Klägerin zur Substantiierung der Forderung in der geltendgemachten Höhe nicht genügen (vgl. [X.].Urt. v. 12.10.1993 - [X.]/[X.] 8 -MDR 1994, 250 = NJW 1994, 663; s.a. [X.], Urt. v. 28.2.1996 - XII ZR 186/94,NJW-RR 1996, 1077). In einem solchen Fall hat das Gericht vielmehr zu prü-fen, ob und gegebenenfalls im welchem Umfang ein in jedem Fall entstandenerMindestschaden aufgrund des festgestellten Sachverhalts im Wege der Schät-zung (§ 287 Abs. 1 ZPO) festgestellt werden kann, wobei es [X.] Klärung der Schätzungsgrundlagen auch konkret von seinem [X.] zu machen hat. Als Anhaltspunkt für eine solche Schätzung bot [X.] zum einen der Preis für das nach den Feststellungen des Berufungsge-richts auf dem Markt erhältliche Vergleichsgerät an, auf dessen Verfügbarkeites seine Erwägungen zum Fehlen einer objektiven Unmöglichkeit der von der[X.] versprochenen Leistung gestützt hat. Als eine mögliche Grundlageeiner solchen Schätzung kam daneben mittelbar auch der von der [X.] inihrer Preisliste für solche Geräte ausgeworfene Preis in Betracht. [X.] zunächst eine tatsächliche Vermutung dafür, daß sich die Beklagte [X.] Preisgestaltung zum einen an dem auf dem Markt üblichen Entgelt fürsolche Geräte orientiert hat, da sie nur unter diesen Voraussetzungen über-haupt mit Bestellungen rechnen konnte, andererseits aus ihrer Sicht aber [X.] Anlaß bestand, die dort genannten Preise wesentlich zu unterschreiten.Anhaltspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, hat das Be-rufungsgericht nicht festgestellt; insoweit sind im Revisionsverfahren erhebli-che [X.] auch nicht erhoben worden.Daß der [X.] tatsächlich überhaupt oder jedenfalls zu den in ihrerPreisliste genannten Vergütungen die Herstellung und Lieferung entsprechen-der Laser nicht möglich gewesen ist, berührt deren Eignung als Grundlage [X.] nicht. Aus einer solchen Unmöglichkeit läßt sich [X.] herleiten, daß es auf seiten der [X.] eines weitergehenden Auf-- 9 -wandes bedurft hätte, um die Geräte, deren Produktion und Vertrieb nach [X.] des Berufungsgerichts jedenfalls objektiv möglich war, herzu-stellen und zu liefern. Das stellt eine hierauf gestützte Schätzung des in [X.] eingetretenen Mindestschadens nicht in Frage. Ein in diesem Sinne [X.] Aufwand könnte allenfalls dazu führen, daß die von der [X.] kal-kulierte Vergütung nicht ausreicht und deshalb höher zu bemessen wäre, nichtjedoch, daß dieser von der Klägerin für die Ersatzbeschaffung zu treibendeAufwand hinter diesem Betrag zurückbleiben muß.Soweit das Berufungsgericht sich an der Feststellung eines Schadensauf dieser Grundlage auch deshalb gehindert gesehen hat, weil die Parteienfür die Leistung der [X.] eine deutlich niedrigere Vergütung vereinbarthatten, mit der zudem noch weitere Leistungen abgegolten werden sollten,übersieht es zum einen, daß die Leistung der Klägerin sich nicht auf dieseVergütung beschränkte, sondern die Rückgabe eines - auch nach [X.] [X.] - wertvollen Lasers einschloß, über dessen Zeit- und [X.] Parteien unterschiedliche Angaben gemacht haben, der aber in jedem Fallbereits der [X.] vorlag und von dieser nicht mehr herausgegeben werdensollte. Unbeschadet dessen könnte zudem die Beklagte dem auf Ersatz [X.] gerichteten Anspruch der Klägerin nicht mit Erfolgentgegenhalten, daß die von ihr für ihre Leistung geforderte Vergütung zu nied-rig bemessen war. Soweit sie - wie hier nach den Feststellungen des [X.] - Schadensersatz wegen Nichterfüllung schuldet, hat sie die Klä-gerin unabhängig von der Höhe der von ihr geforderten Gegenleistung so zustellen, daß der vertraglich vereinbarte Erfolg erreicht wird. Ob sich das mit [X.] Unternehmer kalkulierten Mitteln und Kosten erreichen läßt, ist [X.] eine Frage des vom Unternehmer zu tragenden Kalkulationsrisikos. [X.] -weit gilt nichts anderes als bei der Erbringung der geschuldeten Leistungselbst, die sie ebenfalls nicht unter Hinweis auf die Vereinbarung einer nur [X.] Vergütung hätte verweigern können.Daß die Beklagte lediglich einen neuen Laser ... schuldete [X.] zweite aus vorhandenen Geräten durch Zusammenbau hergestellt werdensollte, schließt eine Schätzung auf der Grundlage der von der [X.] in ih-rer Preisliste ausgeworfenen Neupreise ebenfalls nicht schlechthin aus. Fürden Ersatzanspruch der Klägerin ist entscheidend allein, daß diese im [X.] über zwei Laser dieser Kategorie verfügen sollte. Ihr [X.] besteht darin, daß sie nicht in deren Besitz gelangt ist. Um diesen auszu-gleichen, hätte sie sich entsprechende Geräte anderweitig beschaffen müssen;dieser Aufwand bestimmt die Höhe des [X.]. Bei dessenAusgleich hätte es allenfalls darum gehen können, ob durch den Erwerb eines[X.] eine Verbesserung gegenüber dem geschuldeten Leistungsgegen-stand eingetreten ist, die sie sich auf ihren Ersatzanspruch hätte [X.] müssen. Einen solchen Vorteil darzulegen, war jedoch allein Sache der[X.]; er mußte von der Klägerin in ihrem Vorbringen nicht ausgeschlos-sen werden. Diese hat - im Hinblick auf die zu schätzende Schadenshöhe -ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast dadurch genügt, daß sie das [X.] von der [X.] geschuldeten Leistung und den von dieser inihrer Preisliste geforderten Preis als einer möglichen Grundlage der gerichtli-chen Schätzung vorgetragen hatte.3. Eine abschließende Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits istdem [X.]at nicht möglich. Abgesehen davon, daß die Schätzung des [X.] § 287 ZPO in erster Linie Gegenstand einer tatrichterlichen Würdigung- 11 -und dem Revisionsgericht daher grundsätzlich verwehrt ist, scheidet eine eige-ne Schätzung des [X.]ats hier auch deshalb aus, weil es an hinreichendtatrichterlichen Feststellungen zu den tatsächlichen Grundlagen einer solchenSchätzung fehlt. Diese werden ebenso wie die darauf zu stützende Schätzungnachzuholen sein.[X.] Melullis Scharen [X.] Mühlens