Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2001, Az. VIII ZR 215/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:11. Juli 2001Mayer,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO §§ 160 Abs. 3, Nr. 4, 411 Abs. 3, 286Zur Pflicht des Berufungsgerichts, den in erster Instanz vernommenen [X.] erneut zu hören.[X.], Urteil vom 11. Juli 2001 - [X.]/00 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.]. [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des [X.] vom 10. Juli 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin begehrt von der [X.]n die Restzahlung für ein Block-heizkraftwerk. Die [X.] verlangt von der Klägerin die Herausgabe einerBürgschaftsurkunde sowie Schadensersatz.Die [X.] bestellte bei der Klägerin am 6. Februar 1996 ein Block-heizkraftwerk mit einer Leistung von 200 kVA zum Preis von 114.000 DM zu-züglich Mehrwertsteuer. Die [X.]en vereinbarten, daß 50% des [X.] Juli 1996 und weitere 50% bei Lieferung bezahlt werden sollten. [X.] zahlte am 9. August 1996 65.550 DM auf den vereinbarten Kaufpreis.Mit Schreiben vom 24. Februar 1997 verlangte die [X.] die [X.] 3 -des von ihr bereits gezahlten Betrages mit der Begründung, ein [X.] sei nicht zustande gekommen.Die Klägerin hat Klage auf Zahlung des restlichen [X.] erhoben. Die [X.] hat widerklageweise Schadensersatz inHöhe von zuletzt 124.400 DM verlangt. In der mündlichen Verhandlung [X.] 1997 vor dem [X.] verständigten sich die [X.]en darauf,daß die Anlage an die [X.] ausgeliefert werden sollte; im Gegenzug solltedie [X.] der Klägerin eine Bankbürgschaft über den restlichen Rech-nungsbetrag übergeben. Darüber hinaus waren sich die [X.]en darüber einig,daß die zweite Hälfte des Kaufpreises nach Abnahme zu bezahlen war oder,falls wegen Mängeln die Anlage nicht abgenommen würde, nach [X.] Mangelfreiheit durch einen Sachverständigen. Die [X.] übergab derKlägerin - wie am 29. Juli 1997 vereinbart - eine selbstschuldnerische Bürg-schaft der Sparkasse B.Die [X.] ist der Auffassung, die Klägerin habe den Vertrag nicht er-füllt. Das verkaufte Blockheizkraftwerk könne nicht - wie von der Klägerin [X.] - ohne Änderung des Hausanschlusses der [X.]n zum [X.] an das Stromnetz der [X.]angeschlossen werden; dieerforderliche Drosselung der Leistung reduziere die Lebensdauer der [X.]. Zudem sei der Auftrag an die Klägerin unter dem Vorbehalt der [X.] das [X.] erteilt worden, wobei die [X.] erkennbar Vertragsgrundlage für die [X.] gewesen sei. Die Förde-rung sei aber bereits bei Vertragsschluß eingestellt gewesen.Das [X.] hat ein Gutachten des Sachverständigen [X.] zu [X.] eingeholt, ob das verkaufte Blockheizkraftwerk mit dem Leitungsnetz der[X.] kompatibel sei und ob durch Reduzierung der Lei-- 4 -stung die Effektivität des Blockheizkraftwerks und seine Lebensdauer [X.] beeinträchtigt werden. Der Sachverständige [X.], der sein Gutachtenschriftlich ergänzt und im erstinstanzlichen Termin vom 22. Dezember 1998mündlich erläutert hat, ist zu dem Ergebnis gelangt, daß der Einsatz [X.] bei der [X.]n "problemlos möglich" sei.Das [X.] hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und [X.] abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens hat die [X.] Klägerin unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zur Lieferung [X.] aufgefordert. Das [X.] hat die Berufung [X.] zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die [X.] ihren [X.] sowie ihre Widerklage weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt:Die [X.] sei verpflichtet, die restliche vertraglich vereinbarte [X.] in Höhe von 66.550 DM an die Klägerin zu zahlen [X.] um [X.] gegenÜbergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Blockheizkraftwerks.Die [X.] befinde sich seit dem 26. Februar 1997 in Annahmeverzug.Der zwischen den [X.]en abgeschlossene Vertrag sei wirksam [X.] gekommen und weder durch die von der [X.]n erklärte [X.] durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung oder durch Wegfall [X.] hinfällig geworden. Die [X.]en hätten im Termin zurmündlichen Verhandlung vom 29. Juli 1997 wirksam und rechtlich verbindlichvereinbart, daß die zweite Hälfte der vereinbarten Vergütung nach Abnahme zu- 5 -zahlen sei. Obwohl eine Abnahme der von der Klägerin geschuldeten [X.] nicht erfolgt sei, sei die Klägerin berechtigt, sogleich Zahlungsklagezu erheben, da das von ihr hergestellte Werk abnahmefähig gewesen sei unddie [X.] die Abnahme grundlos verweigert habe. Die Behauptung der [X.], das Blockheizkraftwerk sei unter Belassung des vorhandenen Haus-anschlusses nicht an das Leitungsnetz der [X.]anzuschließen, seidurch das erstinstanzlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen [X.]ebenso widerlegt wie das Vorbringen, durch eine Reduzierung der Leistungwerde die Lebensdauer des Blockheizkraftwerks wesentlich beeinträchtigt. [X.] habe die gestellten [X.] umfassend und vollständigbeantwortet, so daß für die Einholung eines weiteren Sachverständigengut-achtens im zweiten Rechtszug keinerlei Veranlassung bestanden habe. [X.] um so mehr, als sich auch aus der von der [X.]n vorgelegten Stel-lungnahme des von ihr beauftragten Sachverständigen [X.] vom 16. [X.] keine Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, daß die vom gerichtlich be-auftragten Sachverständigen [X.] getroffenen Feststellungen falsch seien.Auf [X.] könne sich die [X.] gemäß § 144 Abs. 1BGB nicht mehr berufen, da sie den Vertrag durch die in der mündlichen [X.] vom 29. Juli 1997 getroffene Vereinbarung bestätigt habe. Die Kläge-rin hafte der [X.]n gegenüber auch nicht nach den Grundsätzen der culpain contrahendo. Zwar beschränke sich die Bestätigung des § 144 BGB grund-sätzlich auf die Beseitigung des Anfechtungsrechts. Allerdings könne die Aus-legung ergeben, daß die Bestätigung auch einen Verzicht auf einen [X.] enthalte. So liege der Fall hier.Die [X.] könne sich auch nicht im Hinblick auf die noch geschuldeterestliche Vergütung auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen fehlender [X.] 6 -gen und Zusatzeinrichtungen berufen. Die [X.] habe bislang nicht darzu-legen vermocht, welche Unterlagen ihr noch fehlten. Die [X.] könne [X.] daraus herleiten, daß [X.], Übergabeleistungsschalter [X.] nicht vorhanden seien. Nach den Ausführungen des Sach-verständigen [X.] in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten [X.] seien sämtliche Gerätschaften für den [X.] den vorgelegten Schaltplänen eingezeichnet. Es bestehe kein Grund für dieAnnahme, daß die tatsächliche Ausführung nicht den vorgelegten [X.].Auch die nach der ersten mündlichen Verhandlung im zweiten [X.] eingetretenen Umstände sowie das Verhalten der Klägerin in diesem Zu-sammenhang rechtfertigten keine andere Beurteilung der Sach- und Rechtsla-ge. Die [X.] sei auch insoweit nicht berechtigt, gemäß §§ 651 Abs. 1, 440Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend zu ma-chen. Die Vorleistungspflicht der Klägerin sei aufgrund des Verhaltens der [X.] entfallen, da die [X.] ihrerseits ernsthaft und endgültig die Erfül-lung des Vertrags verweigert habe. Allein der Umstand, daß die [X.] inund nach der ersten Berufungsverhandlung wiederum die Lieferung des Block-heizkraftwerks gewünscht habe, könne die Vorleistungspflicht der [X.] wieder aufleben lassen. Die Klägerin sei auch mit der von ihr geschulde-ten [X.]-um-[X.]-Leistung nicht in Verzug geraten, da die [X.] bei [X.] die Gegenleistung nicht in einer den Annahmeverzug begründendenWeise angeboten habe.I[X.] Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.1. Das Berufungsgericht stützt seine Annahme, das von der [X.] Werk sei mangelfrei im Sinne der Vereinbarung vom 29. Juli 1997- 7 -gewesen, entscheidend auf das erstinstanzlich eingeholte Gutachten desSachverständigen [X.] Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgerichtden Sachverständigen selbst anhören mußte und sich nicht der erstinstanzli-chen Würdigung des Sachverständigengutachtens allein anhand der schriftli-chen Stellungnahmen und in Unkenntnis der mündlich hierzu gegebenen [X.] anschließen [X.]) Grundsätzlich steht es zwar im pflichtgemäßen Ermessen des [X.], ob es einen Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gut-achtens laden will. Die Ermessensentscheidung unterliegt jedoch revisions-rechtlicher Überprüfung dahin, ob das Berufungsgericht sein Ermessenrechtsfehlerhaft gebraucht hat. Die mündliche Erörterung ist jedenfalls danngeboten, wenn sie zur Klärung von Zweifeln oder zur Beseitigung von [X.] unumgänglich ist ([X.], Urteil vom 27. Mai 1982 - [X.], NJW1982, 2874 unter [X.] 2.). Auf derartige Zweifel und Unklarheiten hat die [X.]unter Bezugnahme auf das von ihr vorgelegte Privatgutachten [X.] sowie eineStellungnahme der [X.]vom 10. November 1999 zu [X.] hingewiesen. Dem durfte das Berufungsgerichtohne die Darlegung eigener Sachkunde nicht mit dem bloßen Hinweis auf [X.] des erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen, dem wederdie Einwände des Privatgutachters [X.] noch diejenigen der [X.]bekannt waren, entgegentreten.b) Das Berufungsgericht mußte den Sachverständigen aber auch [X.] selbst anhören, weil die Angaben des Sachverständigen bei seiner aus-führlichen mündlichen Anhörung in erster Instanz nicht festgehalten wordenwaren. Das [X.] hat die Aussage des Sachverständigen bei seinermündlichen Anhörung nicht protokolliert. Das Protokoll vom 22. [X.] 8 -1998 enthält lediglich den Vermerk: "Der Sachverständige erläutert [X.] Gutachten". Dies entspricht nicht der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Nr. 4ZPO, wonach die Aussage des Sachverständigen im Protokoll festzustellen ist.Das [X.] hat die Erläuterungen des Sachverständigen auch weder ineinem Aktenvermerk oder im Tatbestand des Urteils festgehalten, noch hat esden Inhalt der Erläuterungen des Sachverständigen in den [X.] hinreichend deutlich erkennen lassen, wie es nach ständiger Recht-sprechung ausnahmsweise ausreichen kann ([X.], Urteil vom 24. [X.] - VI ZR 295/85, NJW-RR 1987, 1197 unter I[X.] 2.). Auf die Vorhalte [X.] im Verhandlungstermin am 22. Dezember 1998 ist das [X.]überhaupt nicht eingegangen. Das Berufungsgericht hätte sich deshalb Ge-wißheit über den Inhalt der Stellungnahme des Sachverständigen verschaffenmüssen. Ein Rechtsmittelgericht ist nur dann in der Lage zu prüfen, ob [X.] einer [X.] gegen ein Gutachten zutreffend berücksichtigt [X.] sind, wenn es die Erläuterungen des Sachverständigen im einzelnen kenntund nachvollziehen kann ([X.] aaO).2. Zu Recht rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht [X.] Sachverständigengutachtens davon ausgegangen ist, das von der [X.] Blockheizkraftwerk sei "abnahmefähig" gewesen. Das [X.]hatte den Gegenstand des Sachverständigengutachtens von vornherein auf [X.] beschränkt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungendas Blockheizkraftwerk an das Leitungsnetz der [X.] des vorhandenen Hausanschlusses der [X.]n angeschlossenwerden könne und ob aufgrund einer Reduzierung der Leistung gegebenenfallsdie Effektivität und die Lebensdauer beeinträchtigt wären. Der [X.] folgerichtig das Blockheizkraftwerk nicht selbst untersucht, sondern [X.] mit den diesbezüglichen Unterlagen und Schaltplänen befaßt. Zur [X.] 9 -freiheit des Kraftwerks im übrigen, die sich erst nach Aufstellung und Inbetrieb-nahme feststellen ließe, enthält sein Gutachten dementsprechend keine Anga-ben.3. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte dem Vorbringender [X.]n nachgehen müssen, die Klägerin habe nicht alle erforderlichenUnterlagen zur Verfügung gestellt, greift ebenfalls durch. Zu Recht verweist [X.] auf das Schreiben der [X.] vom 25. März 1998,worin die erforderlichen anlagespezifischen Unterlagen aufgeführt sind. Vondem Grundstückslageplan abgesehen, waren diese von der Klägerin als Her-stellerin des Heizkraftwerks beizubringen. Daß sie gefehlt haben, hat die [X.] vorgetragen und des weiteren durch das im Termin vom 15. November1999 übergebene Schreiben der Stadtwerke vom 10. November 1999 belegt.Zutreffend rügt die Revision in diesem Zusammenhang, daß das Berufungsge-richt der [X.]n einen Hinweis hätte geben müssen (§ 139 ZPO), wenn eswegen der Erwähnung des [X.] insgesamt Zweifel daran hatte, daß diesonstigen Unterlagen von der Klägerin zu erstellen gewesen wären.II[X.] Das Berufungsurteil beruht auf den aufgezeigten Verfahrensfehlern.Der Rechtsstreit war deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zurweiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.[X.] Dr. [X.] Dr. Leimert[X.] [X.]für den wegen Urlaubs an [X.] verhindertenRichter am [X.]. Wolst25. Juli 2001