Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2004, Az. I ZR 132/01

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 132/01Verkündet am:29. Januar 2004WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:[X.] : [X.]: [X.] einer [X.] § 3Von der Fortgeltung einer unverbindlichen Preisempfehlung des [X.] kann jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist regelmäßig nicht mehrausgegangen werden, wenn der Hersteller diese in der aktuellen Preisliste nichtmehr aufführt.[X.], [X.]. v. 29. Januar 2004 - I ZR 132/01 - OLG [X.]LG [X.]- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 29. Januar 2004 durch [X.] Dr. Ullmann [X.], Prof. [X.], [X.] undDr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 12. April 2001 im Kosten-punkt und in dem Umfang aufgehoben, der sich aus der [X.] Neufassung des Berufungsurteils ergibt:Auf die Berufung der Klägerin wird das [X.]eil der 2. Kammerfür Handelssachen des [X.]s [X.] vom31. Mai 2000 teilweise abgeändert und insgesamt wie [X.] gefaßt:1.Die Beklagte wird unter Androhung eines für jeden Fall [X.] festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu250.000 vollziehenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, [X.] auch für den Fall, daß das Ordnungsgeld nichtbeigetrieben werden kann, verurteilt, es zu unterlassen, imgeschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Marken-geräte der Unterhaltungselektronik unter Angabe einerunverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers zu [X.], die zum Zeitpunkt des Erscheinens der [X.] mehr in der angegebenen Höhe [X.] -2.Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, derKlägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch [X.] in der [X.] vom 28. Oktober1999 für ein Fernsehgerät der Marke [X.]und [X.] vom 27. April 2000 für die [X.]und [X.]entstanden ist [X.] entstehen wird.3.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über [X.] und die Auflagenhöhe der in Ziffer 2 näherbezeichneten Werbung zu [X.] übrigen wird die Klage abgewiesen.Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/3, die [X.] 2/3.Von Rechts [X.]:Die Parteien sind Wettbewerber im Einzelhandel mit Elektronikgeräten.- 4 -Die Beklagte warb in der "[X.]" am 28. Oktober 1999für ein Fernsehgerät der Marke [X.]([X.]). In einer weite-ren Anzeige vom 27. April 2000 bot die Beklagte sechs Autoradios der [X.] ( und ), [X.]( und ), [X.] ( ) und [X.]( ) an. Dabei [X.] ihren eigenen Preisen höhere unverbindliche Preisempfehlungen der [X.] gegenüber.Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat [X.], als die Anzeigen erschienen seien, hätten für die von der [X.]angebotenen Geräte keine unverbindlichen Preisempfehlungen der Herstellermehr bestanden.Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung -beantragt,1.die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittelzu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr [X.] Markengeräte unter Angabe einer unver-bindlichen Preisempfehlung des Herstellers zu bewerben, diezum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung nicht mehr in derangegebenen Höhe besteht,2.festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allenSchaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer 1 geschil-derte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder noch [X.] Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zuerteilen, in welchem Umfang sie [X.] gemäßZiffer 1 begangen hat, wobei die Werbung nach Werbeträgern,Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüs-seln ist.Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht,im Zeitpunkt der Werbung hätten die von ihr angegebenen unverbindlichenPreisempfehlungen der Hersteller nach wie vor Gültigkeit gehabt. Sie habe sichvor Schaltung der Anzeigen von den Herstellern die Fortgeltung der [X.] bestätigen lassen.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin istohne Erfolg geblieben.Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, die ihre Anträge in dermündlichen Verhandlung auf Markengeräte der Unterhaltungselektronik be-schränkt und das weitergehende Rechtsmittel zurückgenommen hat. Die [X.] beantragt, die Revision zurückzuweisen.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat Ansprüche wegen irreführender Werbung [X.] verneint. Zur Begründung hat es [X.] -Für das Fernsehgerät [X.]habe im Oktober 1999 die von der [X.]n in der Werbung angegebene unverbindliche Preisempfehlung des [X.] nach wie vor bestanden. Zwar sei das Gerät in der Preisliste der Firma[X.]vom 23. August 1999 nicht mehr aufgeführt gewesen. Der [X.] die Preisempfehlung jedoch auch nicht ausdrücklich aufgehoben oder ge-ändert und das Gerät noch bis Oktober 1999 verkauft. Auch im Handel sei [X.] nach Erscheinen der Preisliste vom 23. August 1999 fortgesetzt [X.]. Eine konkludente Aufhebung der Preisempfehlung sei ebenfalls nicht er-folgt. Dazu reiche nicht ohne weiteres aus, daß eine Preisempfehlung aufgege-ben werde, ohne daß eine Folgeempfehlung an deren Stelle trete. Wenn [X.] die entsprechenden Gegenstände weiterhin verkaufe, sei [X.] Aufhebung der Preisempfehlung erforderlich. Ansonsten sei imallgemeinen von der Fortgeltung der alten unverbindlichen Preisempfehlungauszugehen. Die fortbestehende unverbindliche Preisempfehlung sei auch nichtdurch die tatsächliche Entwicklung überholt und der Preis auf dem Markt nichtmehr ernsthaft gefordert worden. Zwar spreche vieles dafür, daß es sich beidem Gerät zum Zeitpunkt der Werbung der [X.] um ein Auslaufmodellgehandelt habe. Die Klägerin habe jedoch nicht konkret dargelegt und [X.] gestellt, daß das Gerät vom Handel zu gegenüber der unverbindlichenPreisempfehlung günstigeren Preisen abgegeben worden sei.Die beanstandete Anzeige vom 27. April 2000 sei ebenfalls keine irrefüh-rende Werbung der [X.]. Zwar sei die ursprüngliche unverbindliche Preis-empfehlung für die Autoradiogeräte von [X.] und [X.]durch die [X.] Preislisten ausdrücklich außer [X.] gesetzt worden. Diese hätten [X.] enthalten, frühere Preislisten würden ungültig. Für die beworbenenAutoradios könnten jedoch von den Herstellern die unverbindlichen [X.] gleichwohl weitergeführt worden sein, auch wenn nichts dafür er-- 7 -sichtlich sei, daß sie in den den Abnehmern zugänglichen Unterlagen zum Zeit-punkt der Werbung der [X.] noch genannt worden seien. Darauf, daß [X.] der Geräte in kartellrechtlich problematischer Weise an den [X.] festhielten, komme es für die Beurteilung des Verhaltens [X.] nicht an. Die Klägerin habe auch bei den in der Anzeige vom27. April 2000 angebotenen Geräten nicht dargelegt und nachgewiesen, daßdie Voraussetzungen für das Vorliegen unverbindlicher Preisempfehlungen [X.] nicht mehr gegeben gewesen seien. Vielmehr habe die Beweisauf-nahme ergeben, daß die unverbindlichen Preisempfehlungen der [X.] ihre Gültigkeit behalten hätten.I[X.] Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Verurteilung nach dem in der Revisionsinstanz auf Markenartikel [X.] beschränkten Unterlassungsantrag. Die Anträge [X.] und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind nachder Einschränkung im Revisionsverfahren nur auf die konkreten [X.] (Werbung vom 28. Oktober 1999 für das Fernsehgerät der Marke[X.]und vom 27. April 2000 für die [X.] und[X.] ) bezogen. In diesem Umfang sind sie begründet.1. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch nach § 3 UWG zu, weildie Beklagte irreführend mit unverbindlichen Preisempfehlungen der [X.]) Die Bezugnahme auf eine unverbindliche Preisempfehlung des [X.] ist unter anderem als irreführend anzusehen, wenn diese im [X.] nicht mehr gültig ist, weil sie keinen Bestand mehr hat und [X.] auf diesen Umstand nicht hinweist (vgl. zur Werbung mit einer ehe-- 8 -maligen unverbindlichen Preisempfehlung: [X.], [X.]. v. 15.9.1999- I ZR 131/97, [X.], 436, 437 f. = [X.], 383 - Ehemalige Herstel-lerpreisempfehlung; Großkomm.UWG/[X.], § 3 Rdn. 896). Davon ist [X.] auszugehen.Für das Fernsehgerät der Marke [X.]bestand zum Zeitpunkt [X.] der [X.] am 28. Oktober 1999 keine unverbindliche Preisemp-fehlung des Herstellers mehr. Gleiches gilt für die am 27. April 2000 von [X.] beworbenen Autoradiogeräte der Marken [X.] und [X.].aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Fernsehgerät von[X.]sei in der im Oktober 1999 gültigen Preisliste des Herstellers vom23. August 1999 nicht mehr aufgeführt gewesen, weil es sich offensichtlich umein Auslaufmodell gehandelt habe. Das Gerät sei jedoch von [X.]nochim Oktober 1999 veräußert worden. Die zuvor gültige Preisempfehlung sei [X.] nicht geändert worden und habe weitergegolten. Dem kann nicht zu-gestimmt werden.Nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 [X.] setzt eine zulässige unverbindliche Preis-empfehlung voraus, daß sie in der Erwartung ausgesprochen wird, der [X.] entspreche dem von der Mehrheit der Empfehlungsempfängervoraussichtlich geforderten Preis. Einer Preisempfehlung wohnt im Unterschiedzu einer bloßen Meinungsäußerung oder tatsächlichen Mitteilung das [X.] inne, den Willen derjenigen, an die sie gerichtet ist, in einem [X.] zu beeinflussen ([X.]Z 39, 370, 373 - Osco-Parat; Immenga/Mestmäcker/[X.], [X.], 3. Aufl., § 23 Rdn. 14; Bunte in [X.]/Bunte, Kartellrecht,9. Aufl., § 22 [X.] Rdn. 4). Von der Fortgeltung einer Preisempfehlung kanndaher - jedenfalls nach einer kurzen Übergangsfrist - regelmäßig nicht mehr- 9 -ausgegangen werden, wenn der Hersteller diese nicht mehr allgemein, etwa inseinen aktuellen Preislisten, anführt (vgl. [X.], 359, 360; Revisionnicht angenommen: Beschl. v. 4.2.1999 - [X.]; einschränkend Kloster-felde in [X.]/Bunte aaO § 23 [X.] Rdn. 67). Denn es fehlt danach an demWillen des Herstellers, noch Einfluß auf die Preisbildung des Handels zu [X.].Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Fernsehgerätvon [X.]in der aktuellen Preisliste vom 23. August 1999 nicht mehr [X.] war, war die bis dahin ausgesprochene unverbindliche Preisempfehlungjedenfalls nach Verstreichen einer kurzen Übergangsfrist von einem Monatüberholt. Sie hatte daher im Oktober 1999 keinen Bestand mehr. Daran ändertauch die vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Ansicht herangezogeneAussage des Zeugen H. nichts. Denn daraus, daß das Fernsehgerätvon der Firma [X.]noch im Oktober 1999 verkauft wurde, ergibt [X.] für eine Fortgeltung der unverbindlichen Preisempfehlung. Die anderslautende Einschätzung des Zeugen stellt ohne Wiedergabe konkreter Tatsa-chen, aus denen sich die Fortdauer der unverbindlichen Preisempfehlung er-gibt, nur seine persönliche Meinungsäußerung dar.bb) Dem Berufungsgericht kann auch insoweit nicht gefolgt werden, alses angenommen hat, für die Autoradiogeräte von [X.] und [X.]habe [X.] April 2000 die von der [X.] in der Werbung angegebene unverbindli-che Preisempfehlung der Hersteller noch bestanden. In den neuen [X.] 1. April 2000 waren die am 27. April 2000 angebotenen Autoradiogerätevon [X.] und [X.]nicht aufgeführt. Die früheren Preislisten, die die von [X.] angegebenen unverbindlichen Preisempfehlungen der [X.], galten nach Herausgabe der Preislisten vom 1. April 2000 nicht- 10 -mehr. Denn die neuen Preislisten enthielten den Hinweis, daß frühere [X.] ihre Gültigkeit verlieren. Daraus ergibt sich, daß die Hersteller die [X.] für diese Geräte mit Erscheinen der neuenPreislisten aufgehoben hatten. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß [X.] sich von den Herstellern durch Einzelabfragen die unverbindlichenPreisempfehlungen für den Zeitpunkt der Werbung hatte bestätigen lassen.Denn in diesen Einzelbestätigungen, die vor dem Erscheinen der neuen [X.] erstellt wurden, nahmen die Hersteller auf die zum Zeitpunkt der [X.] mehr gültigen Preislisten vom 1. September 1999 Bezug.Die Irreführung ist auch wettbewerbsrechtlich relevant, weil sie geeignetist, die wirtschaftliche Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise [X.] (vgl. [X.] [X.], 436, 438 - Ehemalige [X.]) Die Werbung der [X.] mit unzutreffenden unverbindlichen [X.] für ein Fernsehgerät und zwei Autoradios begründet die Annah-me der Wiederholungsgefahr für Markenartikel der Unterhaltungselektronik (vgl.[X.], [X.]. v. 14.11.2002 - I ZR 137/00, [X.], 446, 447 = [X.], 509- Preisempfehlung für Sondermodelle). Auf diese hat die Klägerin nach Teil-rücknahme der Revision den Unterlassungsantrag beschränkt.2. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und derAuskunftsantrag, die sich auf die beanstandete Werbung am 28. Oktober 1999für das Fernsehgerät der Marke [X.]und am 27. April 2000 für die Auto-radiogeräte von [X.] und [X.]beziehen, sind [X.] 11 -Der Schadensersatzanspruch folgt aus §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG. [X.] hätte wissen müssen, daß die unverbindlichen Preisempfehlungen fürdie Geräte im Zeitpunkt der Werbung keine Gültigkeit mehr hatten. [X.] Fernsehgerät von [X.]in der aktuellen Preisliste vom [X.] nicht mehr aufgeführt war, mußte der [X.] klar gewesen sein, daßdie unverbindliche Preisempfehlung im Oktober 1999 keinen Bestand mehrhatte. Entsprechendes gilt ungeachtet der Einzelbestätigungen der [X.] 29. März 2000 auch für die Autoradiogeräte. Diese Einzelbestätigungenwaren nach Erscheinen der neuen Preislisten vom 1. April 2000, die [X.] ausdrücklich aufhoben, erkennbar überholt.Auch der Auskunftsanspruch ist auf die konkret angeführten Wettbe-werbsverstöße zu beschränken.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2ZPO, §§ 566, 515 Abs. 3 Satz 1 ZPO a.[X.]. [X.]