Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2003, Az. X ZR 131/01

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 131/01Verkündet am:11. November 2003MayerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 11. November 2003 durch [X.] [X.] [X.], Scharen, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] in [X.] vom 23. Mai 2001 auf-gehoben.Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Mit Schreiben vom 23. Februar 1993 beauftragte die Beklagte den Klä-ger mit dem Umbau ihrer Fernwärmeheizzentrale in [X.]. Der Kläger solltehierzu die Ausrüstung, insbesondere zwei Heizkessel vom Typ [X.], zu ei-nem Pauschalpreis liefern und montieren. Wegen Lieferschwierigkeiten änder-- 3 -ten die Parteien den Auftrag dahin, daß statt der [X.]-Kessel zwei Kesselvom Typ [X.]einzubauen waren, die eine maximale Rauchgas-temperatur von 150°C nicht überschreiten sollten. Der Kläger bestätigte die Än-derung des Kesseltyps und die Rauchgastemperatur in einem Protokoll vom12. März 1993.Da nach Einbau der beiden Kessel die Wärmeerzeugungsanlage dievereinbarte Rauchgastemperatur überschritt, rügte die Beklagte mit [X.] 15. November 1993 Mängel der Heizungsanlage und verweigerte derenAbnahme sowie die Bezahlung der Schlußrechnung in Höhe von122.647,50 DM. Im Februar 1998 ließ sie eine Regelungstechnik nachrüsten,die den zweiten kleineren Kessel nunmehr ordnungsgemäß zuschaltete.Der Kläger hat Mängel bestritten. Mit seiner Klage hat er Zahlung [X.] nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte ist der Klage entgegen-getreten. Sie hat geltend gemacht, die Schlußrechnung des [X.] sei nichtprüfbar und jedenfalls nicht fällig. Hilfsweise hat sie sich auf ein [X.] wegen der Mängel berufen und Schadensersatz in Höhe von236.000,-- DM wegen Mehrverbrauchs an Brennstoffen infolge der Mängel [X.]. Hiermit hat sie hilfsweise aufgerechnet.Das [X.] hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. [X.] hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die [X.]. Der Kläger bittet um Zurückweisung des [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht auf Grund seinerbisherigen Feststellungen den Schadensersatzanspruch der Beklagten der Hö-he nach als nicht gerechtfertigt angesehen hat. Das angefochtene Urteil istdeshalb aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen.1. [X.] hat einen Anspruch des [X.] aus Werkver-trag auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 122.647,50 DM bejaht (§ 631Abs. 1 BGB a.[X.]). Es hat festgestellt, die verlangte Vergütung sei der Höhenach zutreffend berechnet und fällig.Die Revision kann demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen, eineprüfbare Schlußrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung liege nicht vor. Zwarhaben die Parteien gemäß 2.10 zu § 15 der Ausschreibungsunterlagen, [X.] sind, vereinbart, daß alle Rechnungen - prüffähig -in dreifacher Ausfertigung einzureichen sind. In der [X.] die einzelnen Titel aufgeführt, aber nur eine Pauschalsumme [X.] DM hierfür ausgewiesen. [X.] hat in [X.] vertraglichen Regelungen festgestellt, daß die Schlußrechnung des [X.] diesen Voraussetzungen entspricht; sie brauche nicht besonders aufge-schlüsselt werden, weil ein Pauschalbetrag vereinbart worden sei. Dies ist revi-sionsrechtlich nicht zu [X.] [X.] hat ein Recht der Beklagten, die Abnahme [X.] und die Zahlung der Restvergütung zu verweigern, verneint, weil nach- 5 -dem Ergebnis der Beweisaufnahme das Werk (nach Einbau der Steuerungdurch die Beklagte) mangelfrei sei (§§ 320 Abs. 1 Satz 1, 633 Abs. 1 BGBa.[X.]). Der gerichtliche Sachverständige [X.]sei zu dem Ergebnis gelangt,die Abgastemperatur der [X.] -Heizkessel entspreche den Sollwerten, nach-dem mittlerweile eine Regelungstechnik eingebaut worden sei; infolge dieserMaßnahme sei eine Gleichwertigkeit der [X.] -Kessel mit den [X.]-Kes-seln erreicht worden.[X.] hat dabei offen gelassen, ob der Kläger die Ein-haltung einer maximalen Rauchgastemperaturgrenze von 150°[X.]. Jedenfalls hätten die Parteien ausweislich des Protokolls vom 12. März1993, das unstreitig Vertragsinhalt geworden sei, zumindest eine Vereinbarungüber die Beschaffenheit der [X.] dahin getroffen, daß die beiden[X.] -Heizkessel eine Rauchgastemperatur von 150°C nicht überschreitendürften.a) Diesen rechtlichen Ansatz greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolgan. Zutreffend ist zwar, daß die Zusicherung einer Eigenschaft im dem hiermaßgebenden Werkvertragsrecht nicht, wie das Berufungsgericht meint, einenerkennbaren Einstandswillen des Unternehmers voraussetzt. Vielmehr genügtdas ernsthafte Versprechen des Unternehmers, das Werk mit einer [X.] herzustellen ([X.]Urt. v. 5.12.1995 - [X.], NJW-RR 1996,783, 784 m.w.N.). Ob ein Unternehmen eine bestimmte Eigenschaft des Wer-kes vertraglich zugesichert hat, ist jedoch durch Auslegung des [X.] §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. [X.] hat dem ent-sprechend festgestellt, daß die Parteien vertraglich eine maximale Rauchga-stemperatur von 150°C für beide [X.] -Heizkessel festgelegt haben.- 6 -b) Ohne Erfolg rügt die Revision als verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO),das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß der Sachverständige [X.] Einbau der automatischen Steuerung durch die Beklagte im Februar 1998bei den [X.] -Kesseln eine Überschreitung der geschuldeten maximalenRauchgastemperatur von 150°C festgestellt habe, während bei den [X.]-Kesseln die Abgastemperatur grundsätzlich unter 150°C bleibe; selbst bei [X.] Einstellung der [X.] -Anlage lasse sich eine - wenn auch geringfügige -Überschreitung der Abgastemperatur von 150°C nicht vermeiden. Dies erfülledie zugesicherte Beschaffenheit nicht und stelle daher einen Mangel dar.Die Revision übersieht, daß die bloße Abweichung von einem vertraglichvereinbarten [X.] (hier maximale Rauchgastemperatur von 150°C) fürsich noch keinen Mangel darstellt. Vielmehr liegt nur dann einen Mangel vor,wenn hierdurch die Tauglichkeit zu dem nach dem [X.] gemindert ist (§ 633 Abs. 1 BGB a.[X.]). Bei der Feststellung [X.] ist demnach nicht auf die prozentuale Abweichung vom [X.]abzustellen, sondern vor allem auf deren Auswirkungen auf die vertraglich vor-ausgesetzte Nutzbarkeit ([X.], Urt. v. 19.11.1998 - VII ZR 371/96, [X.]R BGB§ 633 Abs. 1 - Fehler 2). [X.] hat angenommen, daß [X.] Einbau der Regelungstechnik durch die Beklagte die zugesicherte Grenzeder Abgastemperatur von 150°C bei den [X.] -Heizkesseln überschritten wer-den kann. Es hat im Anschluß an die für überzeugend erachteten Ausführun-gen des Sachverständigen [X.]diese Überschreitungen aber als geringfügigund zu vernachlässigen eingestuft und einen Mangel verneint, weil bei richtigerEinstellung der Steuerung ein Heizölmehrverbrauch nicht anfalle. Das [X.] hat damit festgestellt, daß die [X.] -Kessel bei richtiger Einstel-- 7 -lung jedenfalls jetzt die vertraglich vorausgesetzte Nutzbarkeit erfüllen und [X.] mangelfrei sind. Eine abschließende Feststellung, wann die [X.] der Regelungstechnik erfolgt ist, so daß ein Brennstoffmehrver-brauch nicht mehr eintritt, hat es hingegen nicht getroffen.3. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Mangelhaftigkeit der [X.] -Kessel auch insoweit verneint, als bei diesen eine längerfristige Überschreitungder Abgastemperatur von 150°C nur durch eine richtige Einstellung der [X.] werden kann, während bei den ursprünglich geschuldeten [X.]-Kesseln eine Überschreitung der Maximaltemperatur wegen werksseitigen Ein-baus der Economizer (Wärmetauscher) von vornherein vermieden worden wä-re. Zwar brauchte sich die Beklagte nicht darauf einzulassen, wegen der Liefer-schwierigkeiten des Herstellers [X.] ein Ersatzprodukt einbauen zu lassen,das werksseitig nicht die gleichen Vorteile wie der [X.]-Kessel bot. Nach-dem die Parteien unter Änderung des Vertrages sich auf die Lieferung [X.] von [X.] -Kesseln geeinigt hatten, ist für die Frage der Mangelhaftig-keit aber allein maßgebend, ob diese Kessel mit Fehlern behaftet sind, die denWert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem [X.] Gebrauch aufheben oder mindern. Einen solchen Mangel hatdas Berufungsgericht auch insoweit verneint, als die Beklagte in dem bei den[X.]-Kesseln werksseitig eingebauten Economizer einen Vorteil gesehenhat, den der [X.] -Kessel nicht biete. Im Anschluß an die Ausführungen [X.]und [X.]hat es festgestellt, daß sich der [X.] bei beiden Kesselarten entweder durch einen Economizer oderdurch eine Regelungstechnik oder durch beides zusammen verbessern lasse,daß aber im vorliegenden Fall ein Economizer nur dann günstiger gewesen- 8 -wäre, wenn ein dauerhafter Hochlastbetrieb gefahren werde, was nicht der [X.]. Diese Feststellungen hat die Revision nicht angegriffen.4. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habesich nicht hinreichend mit den Einwendungen der Beklagten gegen das [X.] des Sachverständigen [X.]auseinandergesetzt.a) Die Revision rügt: Nach Ansicht des Sachverständigen [X.]sei voneinem günstigeren Wirkungsgrad des [X.]-Kessels erst ab einem Kessel-belastungsgrad von 50 % auszugehen. Dies stehe in Widerspruch zu der vonder Beklagten vorgelegten [X.], wonach der Wirkungsgrad des[X.]-Kessels bereits im Teillastbereich über 40% günstiger sei als der des[X.] -Kessels. [X.] habe dieses Diagramm für unbeachtlichgehalten, weil die Erstellung durch eine qualifizierte Person nicht erkennbar sei.Dabei habe es übersehen, daß sich die Beklagte zum Beweis des günstigerenWirkungsgradverlaufs des [X.]-Kessels auf den [X.]. bezogenhabe, der das Gutachten der [X.] vom 22. März 1995 erstellt habe.[X.] hat sich mit den Messungen des [X.]und den schriftlichen und mündlichen Ausführungen des Sachver-ständigen S. , der bei seiner mündlichen Anhörung am 24. April 2001 auchzu den von der Beklagten behaupteten Wirkungsgraden der beiden Kesselty-pen Stellung genommen hat, im einzelnen auseinandergesetzt. In diesem [X.] hat es auch die von der Beklagten vorgelegte Skizze gewürdigt.Angesichts der Stellungnahme des Sachverständigen, der dieses Diagramm inseine Beurteilung einbezogen hat und dem das Berufungsgericht gefolgt ist, hates in tatrichterlicher Würdigung von der Vernehmung des [X.]. ,- 9 -den die Beklagte zum Beweis der Richtigkeit des Diagramms benannt hat, [X.] genommen, weil es bei der Anhörung des gerichtlichen Sachverständi-gen [X.]ersichtlich als zutreffend unterstellt hat, daß der Zeuge die in [X.] niedergelegten Meßdaten bestätigen werde. Dies ist [X.] nicht zu beanstanden.b) Ohne Erfolg beanstandet die Revision auch, nicht nachvollziehbar sei,auf welche tatsächliche Grundlage der Sachverständige [X.]seine [X.] stütze, der aus der Überschreitung der Rauchgastemperatur von 150°Cresultierende Heizölmehrverbrauch beruhe auf einer fehlerhaften Bedienungder Heizanlage sowie der fehlenden automatischen Regelung. Zum Zeitpunktder Begutachtung durch den Sachverständigen sei die Steuerung bereits vonder Beklagten eingebaut gewesen. Der Sachverständige habe eine Bedienungder Anlage auch nicht überprüft. Die Beklagte habe hingegen unter [X.] dargetan, daß die Anlage korrekt bedient worden sei.Zwar hat der Sachverständige [X.]keine eigenen Messungen hin-sichtlich der Abgastemperaturen durchgeführt, sondern, dem gerichtlichen Auf-trag entsprechend, sich auf die Ergebnisse der von ihm überprüften dreimona-tigen Messungen des Sachverständigen [X.]gestützt, die er und das [X.] als ausreichend angesehen haben. [X.] hat aberfestgestellt, der Sachverständige [X.]habe alle erforderlichen Unterlagenals Grundlage für seine Begutachtung herangezogen und gewürdigt. Die vonihm daraus gezogenen Folgerungen seien plausibel und nachvollziehbar [X.]. Das gelte auch für seine Aussage im Rahmen seiner mündlichen [X.] am 24. April 2001, daß ein Heizölmehrverbrauch bei richtiger Einstel-lung der Regelungstechnik nicht anfalle. Diese tatrichterliche Würdigung ist- 10 -unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Ihr stehtauch nicht die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung der Beklagten entge-gen, ihre Angestellten hätten die Anlage ordnungsgemäß bedient. [X.], daß eine korrekte Bedienung der Anlage nicht ohne weiteres etwas dar-über aussagt, ob diese auch richtig eingestellt ist, ist die Anlage nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts seit Einbau der automatischen Steuerungdurch die Beklagte und deren Einstellung der Anlage mangelfrei, so daß es aufeine eventuelle fehlerhafte Bedienung nicht mehr ankommt.c) Ebenso wenig greift die Rüge der Revision, das Berufungsgericht ha-be den Widerspruch zwischen dem zusätzlichen Brennstoffbedarf wegen Über-schreitung der Abgastemperatur von 150°C und der Bejahung der wirtschaftli-chen Gleichwertigkeit der [X.] -Kessel mit den ursprünglich geschuldeten[X.]-Kesseln übergangen. Der Sachverständige [X.]hat nicht in [X.], daß es zu Überschreitungen der Abgastemperatur von 150°C kommenkann. Er hat diese aber als geringfügig gewertet und ausgeführt, daß bei [X.] Einstellung der Regelungstechnik ein Heizölmehrverbrauch nicht anfalle.[X.] hat diese Beurteilung des Sachverständigen gewichtetund entsprechende Feststellungen getroffen.d) Schließlich kann die Revision auch nicht mit Erfolg geltend machen,das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Privatgutachten der [X.]vom 2. März 1995 auseinandergesetzt. Dies trifft zwar insoweit zu, als das Be-rufungsgericht sich jedenfalls nicht erkennbar in den Entscheidungsgründen mitdiesem Gutachten befaßt hat. Dieser Umstand ist aber für die Würdigung [X.] der Sachverständigen [X.]und [X.]sowie für die Entschei-dung des Berufungsgerichts ohne Bedeutung. Bei dem Gutachten vom [X.] -1995 handelt es sich um eine Stellungnahme zu einem Gutachten der [X.], die sich auf die Situation der Heizanlage vor [X.] automatischen Steuerung bezieht und sich nicht mit gelegentlichen Über-schreitungen der Abgastemperatur und deren Bewertung nach dem Einbaubefaßt.5. [X.] hat der Beklagten einen aufrechenbaren Scha-densersatzanspruch dem Grunde nach zuerkannt. Der Kläger habe sich [X.] befunden, nachdem die Beklagte ihn mit Schreiben vom 15. [X.] unter Fristsetzung mit Androhung der Ersatzvornahme aufgefordert habe,die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage herzustellen.a) Der Höhe nach hat es einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für dievon der Beklagten eingebaute Regeltechnik verneint, weil die Beklagte trotzHinweises des Gerichts die Kosten nicht dargelegt habe. Dies hat die Revisionnicht angegriffen.b) Einen Anspruch auf Ersatz der Kosten wegen Mehrverbrauchs [X.] hat das Berufungsgericht nicht als gerechtfertigt angesehen, weil [X.] zum einen als Schaden nur den Mehrverbrauch bis zu dem Tag gel-tend machen könne, an dem die Regelungstechnik eingebaut worden sei [X.] anderen es versäumt habe, ihre Mehrkosten nachvollziehbar [X.] unter Vorlage von Brennstoffrechnungen nachzuweisen.Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.- 12 -Der Kläger schuldet nach den bisherigen Feststellungen des Berufungs-gerichts der Beklagten Ersatz der Mehrkosten für Heizöl nicht nur bis zum Ein-bau der Regelungstechnik, sondern darüber hinaus bis zur zweckentsprechen-den Einstellung der Steuerung und der Inbetriebnahme der automatischen [X.], weil erst durch diese Maßnahmen der Mangel endgültig be-seitigt wurde.[X.] hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch aufdie vor dem Einbau der Regeltechnik angefallenen Heizölmehrkosten der [X.] mit der Begründung verneint, diese habe es versäumt, ihre Mehrkostennachvollziehbar darzulegen und unter Vorlage von [X.]. Da das Berufungsgericht eine Haftung der Klägerin dem [X.] nach festgestellt hat, standen damit [X.] und [X.]. In einem solchen Fall darf nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.] von der Zubilligung eines Ersatzes grundsätzlich nicht schondeshalb abgesehen werden, weil es an ausreichenden Anhaltspunkten für eineSchätzung des gesamten Schadens fehle. Auch wenn damit der Sachverhaltnicht in vollem Umfang ausgeschöpft wird, ist vor einer vollständigen Abwei-sung der vom Gericht sachlich als berechtigt angesehenen Klage vielmehr zuprüfen, in welchem Umfang der vorgetragene und festzustellende Sachverhalteine hinreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet([X.]Urt. v. 12.10.1993 - [X.], [X.]R ZPO § 287 - [X.] 2m.w.N.; [X.], Urt. v. 23.10.1991 - XII ZR 144/99, NJW-RR 1992, 202). [X.] Schätzung darf nur dann abgelehnt werden, wenn deren Ergebnis man-gels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde ([X.]Urt. v.12.10.1993 aaO). Anhaltspunkt für eine Schätzung boten hier schon die [X.] des gerichtlichen Sachverständigen, nach denen infolge des [X.] -gels ein Mehrverbrauch an Heizöl von jährlich 16,4 t entstanden ist. Da bereitsjetzt der Zeitraum zwischen dem vereinbarten Übergabetermin im August 1994und dem Einbau der Regelungstechnik feststeht und zudem die Beklagte- unwidersprochen - behauptet hat, für einen Liter Heizöl durchschnittlich einenBetrag von 0,30 DM netto aufwenden zu müssen, hätte das [X.] Schadenshöhe, jedenfalls aber den [X.] schätzen können undmüssen.6. Mit Erfolg rügt die Revision den vom Berufungsgericht [X.] ab 10. Oktober 1994. Waren, wie das Berufungsgericht [X.] hat, die gelieferten [X.] -Kessel jedenfalls bis Februar 1998 mangelhaft,so hatte die Beklagte jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt ein Abnahmeverweige-rungsrecht, so daß die Restwerklohnforderung der Klägerin noch nicht fällig war(§§ 640, 641 BGB a.[X.])- 14 -7. Deshalb ist das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreitzur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bei der erneuten [X.] wird das Berufungsgericht, gegebenenfalls nach ergänzen-dem Vortrag der Parteien, unter Beachtung der dargelegten Grundsätze zurSchadenshöhe weitere Feststellungen zu treffen haben.MelullisJestaedtScharen[X.]Asendorf