Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 05.02.2020, Az. 10 AZB 31/19

I. Die Parteien streiten über ein Zwangsgeld, mit dem die vertragsgemäße Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis erzwungen werden soll.

Der [X.] begann 1994, als Systemberater für die [X.] zu arbeiten. Sie gehört einem weltweit auf dem Gebiet der Informationstechnologie tätigen Konzern an. Ab November 2008 war der [X.] auf der [X.] 3 als „Director Delivery [X.] [X.]“ und „[X.]“ ([X.]) beschäftigt. Innerhalb der sog. [X.] „[X.]“ war der [X.] ua. zuständig für die Großkunden [X.] und [X.]. Die [X.] „[X.]“ umfasste die Länder [X.], [X.], [X.] und die [X.], [X.] und die baltischen Länder, [X.], [X.], [X.] und die [X.]. Dem [X.] unterstanden etwa 120 Arbeitnehmer.

Am 5. August 2009 entband die [X.] den [X.] von seinen Aufgaben. Das Arbeitsgericht verurteilte die [X.] rechtskräftig, den [X.] „zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Direktor Delivery [X.] [X.] und ‚[X.]‘ auf der [X.] 3 zu beschäftigen“ und ihm dabei mindestens neun im Einzelnen näher beschriebene Tätigkeiten zuzuweisen.

Nachdem das Arbeitsgericht dem [X.] eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt hatte, stellte er im April 2010 einen Vollstreckungsantrag nach § 888 ZPO. Die [X.] erhob beim Arbeitsgericht [X.] und stellte einen Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Im Zeitraum von April 2010 bis Mai 2013 erklärte die [X.] gegenüber dem [X.] drei Änderungskündigungen, eine außerordentliche Beendigungskündigung und eine Versetzung. Die erste Änderungsschutzklage erledigten die Parteien einvernehmlich, nachdem die [X.] die Änderungskündigung „zurückgenommen“ hatte. Die außerordentliche Beendigungskündigung, die weiteren Änderungskündigungen und die Versetzung wurden rechtskräftig für unwirksam erklärt.

Im Rahmen einer europaweiten Umstrukturierung des Konzerns im April/Mai 2015 wurde der Organisationsbereich [X.] einem anderen Geschäftsbereich zugeordnet. In diesem Zusammenhang entfiel der Arbeitsplatz, auf dem der [X.] bis 2009 eingesetzt war.

Mit Urteil vom 21. März 2018 (- 10 [X.] - [X.] 162, 221) wies der Senat die [X.] ab. Der [X.] sei es wegen der im April/Mai 2015 vollzogenen konzernweiten Umstrukturierung zwar unmöglich geworden, den [X.] im titulierten Umfang zu beschäftigen. Die [X.] könne jedoch mit der Einwendung, die Beschäftigung sei unmöglich geworden, wegen des [X.] des [X.]s nicht durchdringen. Er könne verlangen, dass ihm eine andere vertragsgemäße Beschäftigung zugewiesen werde.

Der [X.] hat gemeint, er könne die Festsetzung eines Zwangsgeldes verlangen, um den Beschäftigungstitel des Arbeitsgerichts durchzusetzen. Es treffe zwar zu, dass sein früherer Arbeitsplatz nicht mehr existiere. Aufgrund des Urteils des Senats vom 21. März 2018 (- 10 [X.] - [X.] 162, 221) stehe jedoch fest, dass sich die [X.] nicht auf den Einwand der Unmöglichkeit berufen könne. Die Art der geschuldeten vertragsgemäßen Beschäftigung nach dem Wegfall des früheren Arbeitsplatzes ergebe sich aus dem zu vollstreckenden Urteil des Arbeitsgerichts hinreichend bestimmt. Aus dem Titel sei ein Anspruch auf Beschäftigung als „Direktor“ auf der [X.] 3 mit mindestens neun im Einzelnen beschriebenen Tätigkeiten sowie Führungs- und Budgetverantwortung ersichtlich. Auch der Senat sei in der Entscheidung über die [X.] offensichtlich davon ausgegangen, dass sich die Art der arbeitsvertraglich geschuldeten Beschäftigung aus dem Titel des Arbeitsgerichts hinreichend bestimmt ergebe. Er sei für verschiedene von der [X.] genannte Stellen geeignet und habe sich in der Vergangenheit vergeblich um eine Vielzahl anderer Stellen beworben.

Der [X.] hat sinngemäß beantragt,

Die [X.] hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen, und sich darauf berufen, die ausdrücklich titulierte Beschäftigung sei unmöglich geworden. Eine andere als diese Beschäftigung stelle sich für das Zwangsvollstreckungsverfahren als nicht hinreichend bestimmt tituliert dar. Zudem stehe ihr kein Direktionsrecht bezogen auf die auszuübende Tätigkeit zu. Es existiere keine freie Stelle, die sie dem [X.] im Rahmen des Direktionsrechts zuweisen könne. Für die Stelle als [X.], um die sich der [X.] beworben habe, sei er nicht geeignet. Er erfülle auch nicht das Anforderungsprofil für die Stelle als Director Sales - Public Sector, um die er sich ebenfalls beworben habe.

Das Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO ist in den Vorinstanzen mehrfach wegen der Rechtsstreitigkeiten über die Kündigungen und die Versetzung sowie der [X.] im Einvernehmen mit den Parteien ruhend gestellt oder nicht betrieben worden. Das Arbeitsgericht hat den [X.] zurückgewiesen und der dagegen eingelegten sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Das [X.] hat die sofortige Beschwerde des [X.]s zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der [X.] weiterhin das Ziel, dass ein Zwangsgeld festgesetzt wird.

II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Sie ist zulässig, insbesondere statthaft. Das [X.] hat sie im Tenor des angegriffenen Beschlusses zugelassen. Der [X.] hat gegen den Beschluss des [X.]s rechtzeitig iSv. § 78 ArbGG iVm. § 575 Abs. 1 ZPO beim [X.] Rechtsbeschwerde eingelegt. Er hat sie auch innerhalb der nach § 78 ArbGG iVm. § 575 Abs. 2, § 551 Abs. 2 Satz 6 ZPO verlängerten Frist begründet.

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Das [X.] hat die sofortige Beschwerde zu Recht zurückgewiesen. Ein Zwangsgeld, ersatzweise Zwangshaft, kann nicht nach § 888 Abs. 1 ZPO festgesetzt werden.

a) Bei der begehrten Beschäftigung handelt es sich um eine unvertretbare Handlung, zu der der Schuldner nach § 888 ZPO durch Zwangsgeld und Zwangshaft angehalten werden kann ([X.] 15. April 2009 - 3 [X.] - Rn. 13, [X.] 130, 195).

b) Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung sind erfüllt. Das Urteil des Arbeitsgerichts stellt einen kraft Gesetzes vorläufig vollstreckbaren Titel dar (§ 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Eine vollstreckbare Ausfertigung ist erteilt (§ 724 Abs. 1 ZPO), die Zustellung ist erfolgt (§ 750 Abs. 1 ZPO).

c) Das [X.] hat jedoch zutreffend erkannt, dass eine Beschäftigung des [X.]s mit der vom Arbeitsgericht titulierten Tätigkeit unmöglich geworden ist.

aa) Das [X.] war gehalten, die Frage der Unmöglichkeit im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO zu prüfen. Materielle Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch sind nicht ausschließlich im Verfahren der [X.] nach § 767 ZPO zu berücksichtigen, sondern können auch im Zwangsvollstreckungsverfahren nach §§ 887, 888 ZPO zu beachten sein (vgl. zum [X.] [X.] 7. September 2009 - 3 [X.] - Rn. 20; [X.] 23. Juni 2016 - I ZB 5/16 - Rn. 32; 5. November 2004 - [X.] - zu II der Gründe, [X.]Z 161, 67). Das gilt grundsätzlich auch für den Einwand der Unmöglichkeit ([X.] 15. April 2009 - 3 [X.] - Rn. 24 f., [X.] 130, 195; [X.] 9. Oktober 2013 - I [X.]/11 - Rn. 13; [X.] ZPO/Stürner Stand 1. Januar 2020 § 888 Rn. 18; [X.]/[X.] NZA 2018, 1234, 1236).

bb) Das Arbeitsgericht hat die [X.] antragsgemäß verurteilt, den [X.] „zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Direktor Delivery [X.] [X.] und ‚[X.]‘ auf [X.] 3 zu beschäftigen“ und ihm dabei mindestens neun im Einzelnen aufgeführte Tätigkeiten zuzuweisen. Der Arbeitsplatz, auf dem die titulierte Tätigkeit hätte ausgeübt werden können, ist infolge einer im April/Mai 2015 vollzogenen konzernweiten Umstrukturierung weggefallen. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Damit ist die titulierte Tätigkeit unmöglich geworden iSv. § 275 Abs. 1 BGB ([X.] 21. März 2018 - 10 [X.] - Rn. 20 ff., [X.] 162, 221).

cc) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des [X.]s nicht aus dem Umstand, dass die [X.] im Verfahren nach § 767 ZPO wegen des [X.] mit dem Einwand der Unmöglichkeit im Ergebnis nicht durchdringen konnte ([X.] 21. März 2018 - 10 [X.] - Rn. 24 ff., [X.] 162, 221). Der Senat ist vielmehr auch hinsichtlich der [X.] davon ausgegangen, dass die titulierte Tätigkeit unmöglich geworden ist und der [X.] lediglich verlangen kann, ihm eine andere vertragsgemäße Beschäftigung zuzuweisen ([X.] 21. März 2018 - 10 [X.] - Rn. 30 ff., aaO).

d) Das [X.] ist weiterhin rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass ein Zwangsgeld auch nicht verhängt werden kann, um eine andere vertragsgemäße Beschäftigung zu erzwingen. Hierfür fehlt ein vollstreckbarer Titel.

aa) Bei der Prüfung, welche Verpflichtungen durch den Vollstreckungstitel festgelegt werden, können neben der Entscheidungsformel auch der Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Urteils herangezogen werden (vgl. [X.] 27. Mai 2015 - 5 [X.] - Rn. 42, [X.] 152, 1; 15. April 2009 - 3 [X.] - Rn. 18, [X.] 130, 195; [X.] 25. Februar 2014 - [X.] - Rn. 18; [X.]/[X.] NZA 2018, 1234, 1235). Soweit das Gericht auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen hat, können auch diese bei der Auslegung des Titels berücksichtigt werden ([X.] 15. April 2009 - 3 [X.] - aaO).

bb) Die Auslegung des Urteils des Arbeitsgerichts ergibt, dass es keine andere als die ausdrücklich vom [X.] begehrte Beschäftigung auf einem im Einzelnen beschriebenen Arbeitsplatz tituliert. Der Titel enthält keine darüber hinausgehende Verpflichtung zu einer anderen vertragsgemäßen Beschäftigung. Die Beschäftigungsklage richtete sich nach den im Urteil in Bezug genommenen Schriftsätzen auf den konkreten Arbeitsplatz, auf dem der [X.] vor seiner Suspendierung zuletzt beschäftigt war. Er hat zur Begründung seines [X.] darauf abgestellt, dass die Suspendierung rechtswidrig gewesen sei, und verdeutlicht, dass er mit den bisherigen Aufgaben beschäftigt werden wolle. Der Titel hält sich im Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Er lautet entsprechend dem Antrag des [X.]s ausdrücklich auf Beschäftigung „zu unveränderten Arbeitsbedingungen“ und bezeichnet den Arbeitsplatz konkret.

e) Selbst wenn sich aus dem Urteil des Arbeitsgerichts über den Wortlaut der Urteilsformel hinaus eine Verpflichtung zu einer anderen vertragsgemäßen Beschäftigung ergeben sollte, wäre der Titel insoweit jedenfalls nicht hinreichend bestimmt.

aa) Eine Festsetzung von Zwangsmitteln in einem Vollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO setzt voraus, dass der zu vollstreckende Titel hinreichend bestimmt ist (vgl. [X.] 31. Mai 2012 - 3 [X.] - Rn. 12; [X.] 19. Mai 2011 - I [X.] - Rn. 13, [X.]Z 190, 1; MüKoZPO/[X.] 5. Aufl. § 888 Rn. 17; [X.] ZPO/Stürner Stand 1. Januar 2020 § 888 Rn. 15). Ein auf Beschäftigung gerichteter Titel muss verdeutlichen, um welche Art von Beschäftigung es geht. Für den Arbeitgeber muss aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein, in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat ( [X.] 27. Mai 2015 - 5 [X.] - Rn. 44 , [X.] 152, 1). Andererseits erfordern das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes, dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv durchgesetzt werden können ([X.] 12. Februar 1992 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 85, 337; [X.] 25. Januar 2018 - 8 [X.] - Rn. 67). Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder der sonstigen Arbeitsbedingungen muss der Titel nicht enthalten. Es genügt, wenn er das Berufsbild bezeichnet, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, oder sich in vergleichbarer Weise ergibt, worin die Tätigkeit bestehen soll ([X.] 25. Januar 2018 - 8 [X.] - Rn. 67; 15. April 2009 - 3 [X.] - Rn. 20, [X.] 130, 195).

bb) Die Auslegung des Titels des Arbeitsgerichts zeigt, dass er nicht bestimmt, welche andere Art der vertragsgemäßen Beschäftigung der [X.] anstelle der ausdrücklich titulierten Tätigkeit verlangen kann. Das Urteil des Arbeitsgerichts bezieht sich nach der Entscheidungsformel zwar auf eine Tätigkeit auf der [X.] 3 und zählt verschiedene mindestens zu übertragende Einzeltätigkeiten auf. Aus dem Tatbestand ergibt sich ferner, dass der [X.] bisher die Führungsverantwortung für etwa 120 Arbeitnehmer innehatte und er einen Umsatz von rund 100 Mio. Euro zu verantworten hatte. Aus dem Urteil lässt sich jedoch auch durch Auslegung nicht entnehmen, welche dieser Merkmale erfüllt sein müssen, damit eine Tätigkeit als vertragsgemäß anzusehen ist. Die zwischen den Parteien umstrittene Reichweite des Weisungsrechts der [X.] ist nicht Gegenstand des Erkenntnisverfahrens beim Arbeitsgericht gewesen. Diese Prüfung kann nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Der [X.] wäre gehalten gewesen, die Beschäftigungsklage im ursprünglichen Erkenntnisverfahren auf andere aus seiner Sicht vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeiten auszudehnen. Stattdessen hätte er auch einen entsprechenden Titel in einem gesonderten Erkenntnisverfahren erstreiten können.

cc) Der [X.] kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, einer zurückweisenden Entscheidung im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO stehe das Urteil des Senats vom 21. März 2018 (- 10 [X.] - [X.] 162, 221) entgegen. Aus diesem Urteil in dem Verfahren nach § 767 ZPO ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der zu vollstreckende Titel des Arbeitsgerichts hinreichend bestimmt ist im Hinblick auf eine andere als die dort ausdrücklich titulierte vertragsgemäße Beschäftigung.

(1) Der Senat hat darauf hingewiesen, dass der [X.] von der [X.] verlangen kann, ihm eine andere vertragsgemäße Beschäftigung zuzuweisen, wenn sie sich weiterhin auf die Unmöglichkeit der Zuweisung der titulierten Beschäftigung berufen sollte ([X.] 21. März 2018 - 10 [X.] - Rn. 30, [X.] 162, 221). Die [X.] ist durch den eng gefassten Beschäftigungstitel insbesondere nicht daran gehindert, dem [X.] nach § 611 Abs. 1, § 315 Abs. 1 BGB iVm. § 106 [X.] eine andere vertragsgemäße Beschäftigung zuzuweisen ([X.] 21. März 2018 - 10 [X.] - Rn. 34 ff., aaO). Dass eine entsprechende Verpflichtung der [X.] bereits tituliert wäre, ergibt sich aus der Entscheidung nicht.

(2) Im Rahmen der [X.] nach § 767 ZPO können im Übrigen nur Einwendungen des Schuldners geltend gemacht werden, „die den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst betreffen“. Dagegen wäre die Frage, ob der Titel hinreichend bestimmt ist, nicht im Rahmen einer [X.] nach § 767 ZPO, sondern in einer Titelgegenklage in entsprechender Anwendung von § 767 ZPO zu klären gewesen (vgl. [X.] 19. Dezember 2014 - [X.]/13 - Rn. 5 ff.; 18. November 1993 - [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]Z 124, 164; MüKoZPO/[X.]/[X.] 5. Aufl. § 767 Rn. 6). Die [X.] hat keine Titelgegenklage erhoben. Ob der Vollstreckungstitel bestimmt ist, kann deshalb lediglich im Verfahren nach § 888 ZPO überprüft werden.

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.