Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.05.2011, Az. XII ZB 265/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 265/10

vom

18. Mai 2011

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG §
113; ZPO §§
121, 127, 567 -
572
a)
Das Rechtsmittel gegen eine (teilweise) Zurückweisung eines [X.] bestimmt sich nach den §§
127 Abs.
2, 567 bis
572 ZPO.
b)
Wird die Beiordnung eines Rechtsanwalts vom Gericht abgelehnt, ist dagegen die sofortige Beschwerde statthaft, auch wenn die Entscheidung im zugehörigen Hauptsacheverfahren (hier: einstweilige Anordnung über Kindesunterhalt) nicht anfechtbar ist.
c)
Die Beiordnung eines Rechtsanwalts richtet sich in [X.] nach §
121 ZPO. Es gilt das Gebot der Waffengleichheit.
[X.], Beschluss vom 18. Mai 2011 -
XII [X.] 265/10 -
[X.]

[X.]

-
2
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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 18.
Mai 2011
durch die [X.] Richterin Dr.
Hahne
und
die Richter Weber-Monecke,
Dr.
Klinkhammer, Schilling und Dr.
Nedden-Boeger
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss
des 2.
Familiensenats in [X.] des [X.] vom 6.
Mai 2010 aufgehoben.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-schluss des Amtsgerichts -
Familiengericht
-
Melsungen vom 15.
März 2010
dahin abgeändert, dass der Antragstellerin Rechts-anwältin Dr.
R.

beigeordnet wird.
Gerichtskosten werden für das Rechtsbeschwerdeverfahren nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe:
I.
Die [X.]en haben vor dem Amtsgericht um Kindesunterhalt gestritten und sich schließlich in der Hauptsache geeinigt. Die Antragstellerin hat neben ihrem Unterhaltsantrag einen Antrag auf einstweilige Anordnung gestellt und hierfür Verfahrenskostenhilfe
beantragt. Das Amtsgericht hat ihr [X.] bewilligt. Die Beiordnung ihrer Rechtsanwältin hat es aber abgelehnt, weil eine Beistandschaft des [X.] bestehe, die lediglich im Hinblick auf die Antragstellung im vorliegenden Verfahren
zum Ruhen gebracht worden sei.
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Die Beschwerde der Antragstellerin hat das [X.] als unzu-lässig verworfen. Dagegen richtet sich die vom [X.]
zugelassene Rechtsbeschwerde.

II.
1. Das [X.] hat ausgeführt, dass über den Wortlaut des §
127 Abs.
2 ZPO hinaus ein Rechtsmittel auch dann nicht eröffnet sei, wenn die Zulässigkeit des Rechtsmittels aus anderen Gründen scheitere
als der nicht erreichten Berufungssumme ([X.]sbeschluss [X.]Z 162, 230 =
FamRZ 2005, 790) und die Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht abgelehnt worden sei.
[X.] man §
127 Abs.
2 Satz
2 ZPO in diesem Sinne aus, dann sei die Beschwerde ausschließlich in den Fällen zulässig, in denen die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen zur Überprüfung stünden. Man werde aber nicht annehmen können, dass die [X.] die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse des Beteiligten betreffe, da der Wortlaut des §
127 Abs.
2 Satz
2 ZPO
hier eindeutig auf die in §
117 Abs.
2 Satz
1 ZPO ge-nannten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse abstelle.
2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Die Rechtsbeschwerde ist nach §
70 Abs.
1 FamFG aufgrund der Zu-lassung durch das [X.] statthaft.
§
70 Abs.
4 FamFG steht der [X.] nicht entgegen. Die [X.] bezieht sich nur auf das Verfahren über die einstweilige Anord-nung selbst, nicht auf das zugehörige [X.]. §
70 Abs.
4 FamFG hat insoweit die bereits bestehende Regelung der §§
574 Abs.
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Satz
2, 542 Abs.
2 ZPO übernommen ([X.]/Weinreich/[X.] FamFG 2.
Aufl. §
70 Rn.
28). Für das alte Recht hat der [X.] die Zulässigkeit einer (sofortigen) Beschwerde im Prozesskostenhilfeverfahren nur abgelehnt, wenn es um die Erfolgsaussicht geht, selbst in diesem Fall aber die [X.] der Rechtsbeschwerde nach §
574 Abs.
1 Nr.
2 ZPO bejaht ([X.]sbeschluss [X.]Z 162, 230, 231
=
FamRZ 2005, 790). An der [X.] der Rechtsbe-schwerde hat sich durch das neue Verfahrensrecht nichts geändert.
b) Gemäß §
113 Abs.
1 Satz
1 FamFG
sind in [X.] (hier: [X.] nach §§
112 Nr.
1,
231 Nr.
1 FamFG) die Vorschriften des FamFG
über die Verfahrenskostenhilfe (§§
76 bis
78 FamFG) nicht anzuwen-den. Statt dessen
gelten gemäß §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG
die [X.], mithin auch die Vorschriften über die Prozesskostenhilfe, welche allerdings nach §
113 Abs.
5 Nr.
1 FamFG
als Verfahrenskostenhilfe zu bezeichnen ist.

Gemäß §
127 Abs.
2 Satz
2 ZPO findet gegen andere als die [X.] bewilligende Entscheidungen die sofortige Beschwerde statt. Zwar mangelt es an einer Verweisung auf die zugehörigen Vorschriften über die so-fortige Beschwerde nach §§
567 bis
572 ZPO, die im FamFG
nicht vorgesehen ist. Hierbei handelt es sich jedoch ersichtlich um ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers. Denn dieser wollte die [X.] weitergehend den Verfahrensmaximen der Zivilprozessordnung unterstellen als die übrigen Familiensachen. Selbst in den Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit finden aber nach §
76 Abs.
2 FamFG
im Verfahren
der Verfahrenskostenhilfe die §§
567 bis
572 ZPO entsprechende Anwendung. Die sofortige Beschwerde richtet sich demnach im Hinblick auf die Verfahrenskostenhilfe für Familien-streitsachen ebenfalls nach den §§
567 bis
572 ZPO (so im Ergebnis auch OLG 8
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5
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Schleswig FamRZ 2011, 131 juris Rn.
4; [X.] Beschluss
vom 28.
April 2010 -
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WF
41/10
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juris Rn.
12).

c) Nach §
127 Abs.
2 Satz
2 ZPO findet die sofortige Beschwerde nicht statt, wenn der Streitwert der Hauptsache die Rechtsmittelsumme gemäß §
511 ZPO (entsprechend §
61 Abs.
1 FamFG) nicht erreicht, es sei denn, das Gericht hat ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint. Das [X.] hat daraus gefolgert, dass bei nicht anfechtbarer Hauptsacheentscheidung alle anderen Entschei-dungen, die nicht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraus-setzungen für die
Prozesskostenhilfe betreffen, ebenfalls nicht anfechtbar [X.].
Dem kann nicht beigetreten werden. Die Regelung in §
127 Abs.
2 ZPO schließt weder nach ihrem Wortlaut noch nach dem ihr zugrunde liegenden [X.] ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Beiordnung eines Rechtsan-walts aus.
aa) Der [X.] hat die Frage, ob §
127 Abs.
2 ZPO eine abschließende Regelung enthält, in anderem Zusammenhang verneint ([X.]sbeschluss [X.]Z 162, 230, 232
f.
=
FamRZ 2005, 790
f.). Danach
ist ein Rechtsmittel im Prozesskostenhilfeverfahren wegen Versagung mangels Erfolgsaussicht über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch dann nicht statthaft, wenn in der Hauptsache ein Rechtsmittel aus anderen Gründen als der nicht erreichten Wertgrenze nicht statthaft ist. Dies hat der [X.] für das Verfahren
der einst-weiligen Anordnung nach §§
620, 644 ZPO entschieden. Er hat die entspre-chende Anwendung des [X.] damit begründet, dass der Gesetzgeber durch die mit Wirkung zum 1.
Januar 2002 in [X.] getretene Neu-fassung des §
127 Abs.
2 ZPO der bis dahin ergangenen
Rechtsprechung nicht 10
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den Boden entziehen wollte, sondern diese vielmehr Eingang in das Gesetz finden sollte ([X.]sbeschluss [X.]Z 162, 230, 233
=
FamRZ 2005, 790, 791 mwN).
Diese
Rechtsprechung betraf hingegen vorwiegend Fälle einer vom erst-instanzlichen Gericht verneinten Erfolgsaussicht (vgl. [X.]Z 53, 369, 370, 372; BFH
BFH/NV 1997, 259 juris Rn.
5 mwN; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1325; [X.] FamRZ 1996, 746; [X.] FamRZ 2001, 1535; [X.] FamRZ
2001, 358).

Dagegen lässt sich
ein allgemeiner Grundsatz, dass das
Prozesskosten-hilfeverfahren
nicht in eine höhere Instanz gelangen könne als das zugehörige Hauptsacheverfahren
(so aber wohl [X.]/[X.] 2.
Aufl. §
1 Rn.
70), nicht
aufstellen. Das zeigt sich im Ansatz bereits daran, dass das Gesetz in §
127 Abs.
2 Satz
2 ZPO hinsichtlich der persönlichen und wirtschaftlichen [X.] die sofortige Beschwerde ausdrücklich vorsieht, auch wenn die Hauptsache selbst nicht rechtsmittelfähig ist.
Daraus
folgt gleichzeitig, dass nicht aus allge-meinen Erwägungen wie der Verfahrensbeschleunigung oder -vereinfachung der Rechtszug über die gesetzliche Regelung hinaus eingeschränkt werden kann
([X.]/Borth FamFG
§
57 Rn.
9), auch wenn diese mitunter als zu-sätzliches Motiv einer Rechtsmitteleinschränkung aufgeführt worden ist (Se-natsbeschluss [X.]Z 162, 230, 233
=
FamRZ 2005, 790, 791; vgl.
BT-Drucks.
14/4722 S.
75, BT-Drucks.
14/163 S.
20).

bb) Soweit der [X.] über den Wortlaut des
§
127 Abs.
2 Satz
2 ZPO hinaus eine entsprechende Anwendung dieser Regelung und einen erweiterten Ausschluss der Beschwerde angenommen hat, hat er dies dementsprechend nur für den Fall der verneinten Erfolgsaussicht entschieden. Eine darüber hinausgehende
Einschränkung der Anfechtbarkeit findet hingegen im Gesetz und der bei der Neuregelung durch die Zivilprozessreform 2002 zugrunde ge-legten Rechtsprechung keine hinreichende Stütze.

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Vielmehr ist davon auszugehen, dass durch die Formulierung nur eine Abgrenzung zu den Fällen mangelnder Erfolgsaussicht hergestellt werden soll-te. Die Verwendung des Wortes "ausschließlich"
in §
127 Abs.
2 Satz
2 ZPO dient ersichtlich dazu, die Fälle zu erfassen, in denen ein Prozesskostenhilfege-such sowohl mangels Erfolgsaussicht als auch wegen fehlender Bedürftigkeit zurückgewiesen worden ist. Die Einschränkung des Rechtsmittels im [X.]verfahren dient nämlich vor allem dem Zweck zu vermeiden, dass eine im Prozesskostenhilfeverfahren ergangene Entscheidung des Rechtsmit-telgerichts in der Sache der -
nicht anfechtbaren
-
Entscheidung des erstin-stanzlichen Gerichts in der Hauptsache widerspricht
oder diese präjudiziert. Diese Gefahr besteht aber nicht, wenn ausschließlich die Bedürftigkeit des [X.] zu überprüfen ist und diese vom Rechtsmittelgericht anders beurteilt wird
als vom erstinstanzlichen Gericht.
Nicht anders verhält es sich, wenn die Prozesskostenhilfe wegen Mutwil-ligkeit versagt worden ist
(zutreffend [X.]/[X.]/Götsche FamFG
2.
Aufl. §
76 Rn.
209; Grün NJW
2010, 1821, 1822; aA Baumbach/[X.] ZPO 69.
Aufl. §
127 Rn.
38). Der [X.] hat dementsprechend für die insoweit vergleichbar gelagerte Frage im Rechtsbeschwerdeverfahren die Zulassung einer Rechtsbeschwerde generell gebilligt, wenn es um Fragen des Verfahrens der Prozesskostenhilfe oder der persönlichen Voraussetzungen ihrer [X.] geht.
Um eine personenbezogene Voraussetzung
handelt es sich, wenn Prozesskostenhilfe wegen Mutwilligkeit versagt worden ist ([X.]sbeschluss vom 22.
Juni 2005 -
XII
[X.]
247/03
-
FamRZ 2005, 1477
mwN).
Das Gleiche muss gelten, wenn der bedürftigen [X.] die Beiordnung eines Rechtsanwalts versagt wird (ebenso [X.] FamRZ 1999, 1355).
Dass das Gericht die Beiordnung des Rechtsanwalts ablehnt, hat für die [X.] gleichermaßen einschneidende Folgen wie die Versagung mangels Bedürftig-15
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keit. In beiden Fällen muss die [X.] das Verfahren entweder ohne Hinzuzie-hung eines Rechtsanwalts führen oder die Kosten für diesen selbst
aufbringen.
Die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht bei Überprüfung einer unterlassenen Beiordnung durch das Beschwerdegericht ebenso wenig wie bei einer vom Gericht verneinten Bedürftigkeit der [X.].
cc) Entgegen der Auffassung des [X.] hat die [X.] dem nicht die Grundlage entzogen. Denn schon nach dem Wortlaut des §
127 Abs.
2 Satz
2 ZPO ist die sofortige Beschwerde nur ausge-schlossen, wenn in der Hauptsache ein Rechtsmittel wegen nicht erreichter Rechtsmittelsumme unstatthaft ist. Zwar ist dem Beschwerdegericht insoweit zuzugeben, dass eine unterschiedliche Behandlung von Rechtsmitteln, die mangels Rechtsmittelsumme
unstatthaft sind, und solchen, die aus anderen Gründen nicht statthaft sind, sachlich nicht gerechtfertigt wäre. Auch insoweit spricht indessen mit Rücksicht auf den Gesetzeszweck vieles für eine ein-schränkende Auslegung des §
127 Abs.
2 Satz
2 ZPO, dass auch bei nicht er-reichter Rechtsmittelsumme bei Verfahrensfragen oder anderen personenbezo-genen Voraussetzungen als der [X.] die sofortige Beschwerde statthaft ist.
Ähnliches dürfte auch im Fall der nicht erreichten
Rechtsmittelsumme gelten, wenn etwa das erstinstanzliche Gericht die Be-schwerde nach §
61 Abs.
2 FamFG zugelassen hat.
Der vom Beschwerdegericht angeführte Gedanke rechtfertigt demnach in der vorliegenden Fallgestaltung keine andere Auslegung des [X.].
3. Demnach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Der [X.] kann nach §
74 Abs.
6 Satz
1 FamFG
in der Sache abschließend
entscheiden.
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Das Beschwerdegericht hat in der angefochtenen Entscheidung "der Vollständigkeit halber"
Ausführungen zur Begründetheit des Rechtsmittels ge-macht
und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beiordnung der Rechtsanwäl-tin wegen der Schwierigkeit der Sache notwendig sei.
Die Beiordnung ist allerdings bereits gesetzlich vorgeschrieben. Entge-gen der Auffassung des [X.] bestimmt sich die Anwaltsbeiord-nung nicht nach §
78 Abs.
2 FamFG, weil die §§
76 bis
78 FamFG in Familien-streitsachen nicht anwendbar sind (§
113 Abs.
1 Satz
1 FamFG). Vielmehr fin-den
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wie die Rechtsbeschwerde zutreffend hervorhebt
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auch hier die [X.] der Zivilprozessordnung Anwendung
(§
113 Abs.
1 Satz
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FamFG). Nach §
121 Abs.
2 ZPO ist die Beiordnung eines Rechtsanwalts gebo-ten, wenn der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist. Das ist hier der Fall gewesen.

Hahne
Weber-Monecke
Klinkhammer

Schilling Nedden-Boeger

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.03.2010 -
51 F 140/10-EAUK
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[X.], Entscheidung vom 06.05.2010 -
2 WF 119/10 -