Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2011, Az. XII ZB 2/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.]11

vom

28. September
2011

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG §§ 38, 58 ff., 80 ff., 113 Abs. 1, 243; ZPO §§ 91 a, 99, 567 ff., 574
a)
Isolierte [X.] in Ehe-
und
[X.], die nach [X.] Hauptsacheregelung erfolgen, sind mit der sofortigen Beschwerde nach den §§
567
ff. ZPO anfechtbar.
b)
Schließen die Beteiligten in einer [X.] einen Vergleich ohne Kostenre-gelung, ist die gesetzliche Wertung des §
98 ZPO (Kostenaufhebung) bei der ge-mäß §
243 FamFG nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung neben den weiteren, in §
243 Satz
2 FamFG als Regelbeispiele aufgeführten [X.] zu berücksichtigen.
[X.], Beschluss vom 28. September 2011 -
XII [X.]11 -
OLG [X.] in [X.]

[X.]

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2
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Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 28.
September 2011
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne,
die Richterin [X.] und die Richter Dose, Schilling und Dr. Günter
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 5.
Familiensenats in [X.] des [X.]s
[X.] vom 6.
Dezember 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Be-schwerdegericht zurückverwiesen.
[X.]: bis 1.200

Gründe:
I.
Die Beteiligten streiten darüber, in welcher Höhe sie die Verfahrenskos-ten nach Abschluss eines Unterhaltsvergleichs jeweils zu tragen haben.
Der im Jahr 2000 geborene Antragsteller hat von seinem Vater, dem [X.], Kindesunterhalt für die [X.] ab Juni 2010 in Höhe von monatlich 549

sich die Beteiligten dahin verglichen, dass der Antragsgegner dem Antragsteller ab Juni 2010 einen laufenden monatlichen
Unterhalt von 497

sowie rückstän-digen Unterhalt zu leisten habe. Der Vergleich enthält weder eine Erledigungs-1
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erklärung hinsichtlich des Rechtsstreits noch eine Vereinbarung zur Kostentra-gung.
Das Amtsgericht hat dem Antragsgegner 4/5 und
dem
Antragsteller 1/5 der Verfahrenskosten auferlegt. Dabei hat es seinen Beschluss im [X.] auf das Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten ge-stützt.
Auf die Beschwerde des Antragsgegners hat das [X.], dessen Entscheidung in [X.], 749 veröffentlicht ist,
die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben.
Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet.
1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §
113 Abs.
1 Satz 2 FamFG i.V.m. §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO statthaft.
Der Senat teilt die Auffassung des [X.], wonach im vor-liegenden Fall die sofortige Beschwerde gemäß §
567 ZPO statthaft ist. [X.] richtet sich die Rechtsbeschwerde nach §
574 Abs.
1 ZPO ([X.]Z 184, 323
= [X.] 2010, 154 Rn.
5).
Allerdings ist es in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob die in Ehe-
und [X.] ergangenen
isolierten
[X.]
mit der Beschwerde nach §
58 FamFG
oder mit der sofortigen
Beschwerde 3
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gemäß §
567 ZPO anzufechten sind.
Die Frage stellt sich immer dann, wenn sich die Hauptsache anderweitig, in der Regel -
wie auch hier
-
streitlos erledigt hat.
Von ihrer Beantwortung hängt
nicht nur ab, nach welchen Normen sich das Verfahren der Rechtsbeschwerde richtet, sondern auch, welche Anforde-rungen an das Beschwerdeverfahren zu stellen sind
(s. dazu auch Schürmann FuR
2010, 425, 429). Beachtliche Unterschiede bestehen namentlich hinsicht-lich der erforderlichen Beschwer (§
61 FamFG: über 600

s-sungsmöglichkeit; §
567 Abs.
2 ZPO
über 200

Beschwerdefrist (§
63 Abs.
1 FamFG:
binnen eines
Monats; §
569 Abs.
1 Satz
1 ZPO:
Notfrist von zwei Wochen), der Möglichkeit der Abhilfe (§
68 Abs.
1 Satz
2 FamFG: nicht gegeben; §
572 Abs.
1 Satz
1 ZPO: Abhilfe möglich), der Besetzung des [X.] (§
68 Abs.
4: grundsätzlich gesamter Spruchkörper; §
568 Abs.
1 Satz
1 ZPO:
originärer Einzelrichter) sowie hinsichtlich des Erfordernis-ses einer Rechtsbehelfsbelehrung, die nur nach §
39 FamFG vorgesehen ist.
a) Einerseits wird vertreten, dass [X.], die in Ehe-
und [X.] erfolgen, mit der Beschwerde gemäß §
58 Abs.
1 FamFG anzufechten seien. Dies wird u.a. damit begründet, dass eine isolierte Kosten-entscheidung in solchen Verfahren eine Endentscheidung im Sinne der §§
38 Abs.
1, 58 Abs.
1 FamFG darstelle. Durch §
113 Abs.
1 Satz
1 FamFG würden die
Vorschriften zum Beschwerderecht (§§
58 bis 69 FamFG) nicht verdrängt. Im Übrigen ersetze §
243 FamFG als lex specialis in [X.]n die [X.] der Zivilprozessordnung ([X.] FamRZ 2010, 1831
f.; im Ergebnis ebenfalls für eine Anwendung von §
58 FamFG: [X.] Beschluss vom 18.
April 2011 -
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WF 23/11
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juris Rn.
13
ff.; [X.] NJW-RR 2010, 943; [X.] FamFG 16.
Aufl. §
243 Rn.
11; 10
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Schürmann FuR
2010, 425, 428
f.; vgl. auch [X.]/Viefhues FamRZ
2010, 1285, 1292).
b) Demgegenüber spricht sich die wohl überwiegende Meinung für die [X.] der sofortigen Beschwerde gemäß §
567 ZPO aus ([X.]
[X.], 1244
f.; [X.] NJW
2010, 3588; OLG Nürnberg
FamRZ 2010, 1837, [X.], 1696
f.; Schulte-
Bunert/Weinreich FamFG 2.
Aufl. §
58 Rn.
14; [X.]/[X.] FamFG 16.
Aufl. §
58 Rn.
97; [X.]/[X.] FamFG §
243 Rn.
11; Bömel-burg FPR
2010, 153, 158; Schael FPR
2009, 11, 13; [X.]/[X.] Das [X.] in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. §
10 Rn.
603).
Dabei wird u.a. auf die Gesetzesbegründung Bezug genommen, wonach ausweislich der [X.] des §
58 Abs.
1 FamFG über §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG
die §§
91
a Abs.
2 und 269 Abs.
5 ZPO zur Anwendung gelangen, die als statthafte Rechtsmittel ausdrücklich die sofortige Beschwerde nach §§
567
ff. ZPO bestimmten (vgl. etwa [X.] [X.], 1244, 1245).
c) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung.
Dass in Fallkonstellationen der vorliegenden Art die sofortige Beschwer-de nach §
567 ZPO das statthafte Rechtsmittel ist, folgt nicht schon
aus dem Wortlaut der in Betracht kommenden Vorschriften (vgl. [X.]/[X.] FamFG 2.
Aufl.
§
58 Rn.
6).
Die Anwendbarkeit der [X.] ergibt sich vielmehr aus einer Gesamtschau der weiteren
Auslegungskriterien.
aa) Gemäß §
58 Abs.
1 FamFG findet die Beschwerde gegen die im [X.] Rechtszug ergangenen Endentscheidungen
der Amtsgerichte und Landge-richte in Angelegenheiten nach diesem Gesetz statt, sofern durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.
Dies könnte für die Anwendung der Beschwerde nach 12
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§
58 FamFG sprechen, weil die nach [X.] Hauptsacheregelung [X.] eine Endentscheidung nach §§
38, 58 FamFG darstellt (BT-Drucks. 16/12717 S.
60; Schürmann FuR
2010, 425, 428).
Andererseits ist gemäß §
113 Abs.
1 Satz
1 FamFG in Ehesachen und [X.], wozu gemäß §
112 Nr.
1
FamFG auch die Unterhaltssa-chen nach §
231 Abs.
1 FamFG zählen,
die Anwendung der Kostenregelungen der §§
80 bis 85 FamFG ausgeschlossen; nach §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG gelten die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung und diejenigen über das Verfahren vor den Landgerichten entsprechend. Ausweislich §
99 Abs.
2 Satz
1 ZPO findet gegen die Kostenentscheidung die sofortige Be-schwerde statt, wenn die Hauptsache durch eine aufgrund eines [X.] ausgesprochene Verurteilung erledigt ist. Ebenso sieht §
91
a Abs.
2 Satz
1 ZPO die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung bei Erledigung der Hauptsache nach §
91
a Abs.
1 ZPO vor. Zutreffend hat das Beschwerde-gericht darauf hingewiesen, dass die §§
99 Abs.
2, 91
a Abs.
2 ZPO nach [X.] Auffassung im Fall einer Entscheidung über die Kosten eines abge-schlossenen Vergleichs i.S.d. §
98 ZPO entsprechend anzuwenden sind; inso-weit wäre also ebenfalls die sofortige Beschwerde statthaft (vgl. [X.] 1997 974; [X.] OLGR 2007, 962; Hüßtege in [X.]/Putzo
ZPO 32.
Aufl. §
98
Rn.
11; [X.]/[X.] ZPO 28.
Aufl. §
98 Rn.
1; [X.]/Giebel 3.
Aufl. §
98 Rn.
9).
[X.])
Da der Wortlaut mithin offen ist, kommt den weiteren Auslegungskri-terien maßgebliche Bedeutung zu.
(1) Schon eine systematische Auslegung spricht für eine Anwendung der Vorschriften der Zivilprozessordnung.
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Dies ergibt sich bereits, wenn man die Regelungen des [X.] ([X.]) in die Betrachtung einbezieht, was in Anbetracht der zu regelnden Materie (Anfechtung von Kostenentschei-dungen)
naheliegt. Darin hat der Gesetzgeber in der Anlage
1 ([X.]) unter der laufenden Nr.
1910 "Verfahren über die Beschwerden in den Fäl-

91
a Abs.
2, §
99 Abs.
2 und §
269 Abs.
5 ZPO" ausdrücklich aufgeführt. Diese Regelung ergibt nur einen Sinn, wenn auch ein entsprechen-des Rechtsmittel statthaft ist.
(2) Für eine Anwendung der entsprechenden [X.] spricht daneben die teleologische Auslegung. Der Gesetzgeber wollte mit Einführung des FamFG die [X.] weitergehend den Verfahrensmaximen der Zivilprozessordung unterstellen als die übrigen Familiensachen.
Deshalb bestimmt sich auch das Rechtsmittel gegen die Zurückweisung eines Verfah-renskostenhilfeantrags in [X.] nach den §§
127 Abs.
2, 567 bis 572 ZPO (Senatsbeschluss vom 18.
Mai 2011 -
XII
ZB
265/10
-
[X.], 1138 Rn.
9). Zudem soll die Beschwerde in Ehe-
und [X.] in erster Linie die Funktion der Berufung
in Zivilsachen übernehmen (so
auch Schürmann FuR
2010, 425, 428).
(3) Daneben lässt sich den Gesetzesmaterialen
entnehmen, dass
der Gesetzgeber das Problem durchaus erkannt, gleichwohl von "einer klarstellen-den Regelung

abgesehen hat (BT-Drucks. 16/12717 S.
60). Seiner Auffassung nach lässt sich die Antwort auf diese Frage unmittelbar aus dem [X.]. Der Anwendung des §
58 Abs.
1 FamFG stehe die [X.] entgegen. Denn "über §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG gelangen in den genann-ten Fallgruppen §
91
a Abs.
2 und §
269 Abs.
5 ZPO zur Anwendung, die als statthaftes Rechtsmittel ausdrücklich die sofortige Beschwerde nach §§
567
ff. ZPO bestimmen" (BT-Drucks. 16/12717 S.
60).
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cc) Die von der Gegenauffassung angeführten Argumente vermögen
das gefundene Ergebnis nicht in Frage zu stellen.
(1) Die für [X.]n i.S.d. §§
112 Nr.
1, 231 Abs.
1 FamFG maßgebliche Kostenvorschrift des §
243 FamFG tritt
nicht insgesamt an die Stelle der Kostenbestimmungen
der Zivilprozessordnung, also auch der Rechtsmittelvorschriften,
(so aber [X.] FamRZ 2010, 1831, 1832), sondern ersetzt als lex specialis lediglich die Vorschriften über die Verteilung der Kosten. Die Norm verhält sich damit allein zum "wie" einer Kostenentschei-dung. Sie verhält sich dagegen nicht zu der Frage, "ob" überhaupt eine Kosten-entscheidung erfolgen kann und nach welchen Vorschriften eine solche [X.] anzufechten ist
(s. auch [X.] [X.], 1244, 1245).
(2) Entgegen der Auffassung des [X.]s Oldenburg ([X.] 2010, 1831, 1832)
lässt sich §
243 FamFG auch nicht entnehmen, dass in [X.]n eine isolierte Kostenanfechtung möglich sein soll. Zwar ist es richtig, dass der Gesetzgeber wegen der in §
81 Abs.
2 FamFG neu eingeführ-ten Orientierung der Kostenentscheidung am Verfahrensverhalten der [X.] davon Abstand genommen hat, das in §
20
a Abs.
1 Satz
1 FGG ausge-sprochene Verbot der isolierten Anfechtung der Kostenentscheidung in das FamFG zu übernehmen (BT-Drucks. 16/6308 S.
216).
Das gilt jedoch nur für die Verfahren, die nach altem Recht zur Freiwilligen Gerichtsbarkeit gehörten
(im Ergebnis ebenso [X.] [X.], 1244, 1245; s. auch 16.
DFGT AK
9 [X.] Schriften zum Familienrecht 2010, 114, 116). Denn die zitierte Gesetzesbegründung bezieht sich ausschließlich auf §
20
a Abs.
1 Satz
1 FGG, der nur für solche Verfahren, nicht aber für Zivilprozesse, wie sie jetzt die Ehe-
bzw. [X.] darstellen, maßgeblich war. Der vom Gesetzgeber in diesem Kontext ausdrücklich in Bezug genommene §
81 22
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FamFG
findet gemäß §
113 Abs.
1 Satz
1 FamFG in Ehe-
und Familienstreitsa-chen zudem keine Anwendung. Dass damit auch das aus §
99 Abs.
1 ZPO fol-gende -
und im Zivilprozess bewährte
-
Verbot einer isolierten Kostenanfech-tung
namentlich in
[X.] in Form von [X.]n keine Anwendung mehr finden sollte, ist der Gesetzesbegründung nicht zu entneh-men. Denn zur Vorschrift des §
99 Abs.
1 ZPO
verhält sie sich nicht, obgleich der Gesetzgeber grundsätzlich von der Anwendung der sofortigen Beschwerde ausgegangen war (BT-Drucks. 16/12717 S.
60).
Allein das Bestreben des [X.], mit §
243 FamFG "die Kostenentscheidung in [X.]n flexibler und weniger formal" zu handhaben (BT-Drucks. 16/6308 S.
259), lässt nicht auf die Notwendigkeit schließen, grundsätzlich eine isolierte Kostenent-scheidung zu ermöglichen.
(3) Der Gesetzgeber war auch nicht gehalten, die Anfechtung der [X.]en in "[X.]" und in [X.] gleich auszugestalten
(ebenso [X.] [X.], 1244, 1245; aA Schürmann
FuR
2010, 425, 428 f.).
Zwar mag ein solcher Gleichlauf zur [X.] erwünschten -
und auch mit der Einführung des FamFG angekündigten
-
Vereinfachung des Verfahrensrechts führen. Jedoch ist das neue [X.] in seiner Struktur ohnehin so konzipiert, dass es zwischen den
[X.] und [X.] differenziert und insoweit wegen sei-ner diversen
Verweise nicht nur innerhalb des
FamFG, sondern auch auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung von einem Gleichlauf weit entfernt ist.
2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Beschwerdegericht hat von dem ihm gemäß §
243 FamFG eingeräumten
Ermessen keinen Gebrauch ge-macht.
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10
-
a) Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, die Kosten gegenei-nander aufzuheben,
auf §
243 FamFG i.V.m. §
98 ZPO gestützt und dies wie folgt begründet:
Nach §
243 FamFG entscheide das Familiengericht abwei-chend von den Kostenverteilungsvorschriften der Zivilprozessordnung
und zwar grundsätzlich nach billigem Ermessen, wobei insbesondere die in §
243 Satz
2 FamFG genannten Umstände besonders zu berücksichtigen seien. Da die in Satz
2 genannte Auflistung jedoch nicht abschließend sei,
könne im Rahmen der Ermessensausübung auch der [X.] von §
98 ZPO einfließen. Nach §
98 Satz
2 ZPO seien die Kosten eines durch einen [X.] erledigten Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart hätten. Vorliegend ergäben sich aus der Auslegung des Vergleichs keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass eine Abweichung von der Kostenaufhebung dem
mutmaßlichen Willen der Parteien entsprochen [X.]. Die Regel des §
98 Satz
2 ZPO habe als besonderes Abwägungskriterium in die Ermessensprüfung des §
243 FamFG
einzufließen. Deshalb sei eine Kos-tenaufhebung unabhängig von dem Maß des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten vorzunehmen.

b) Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
aa) Gemäß §
243 Satz
1 FamFG entscheidet das
Gericht in [X.] abweichend von den entsprechenden Vorschriften der Zivilprozessord-nung nach billigem Ermessen über die Verteilung der Kosten des Verfahrens auf die Beteiligten. Dabei sind nach Satz
2
insbesondere zu berücksichtigen:
das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen einschließlich der Dauer der [X.]
(Nr.
1),
das Befolgen einer Aufforderung u.a. zur [X.] vor Beginn des Verfahrens
(Nr.
2),
der Umstand, dass ein [X.] seiner gerichtlichen Auskunftspflicht gemäß §
235 Abs.
1 FamFG nicht hinreichend nachgekommen ist (Nr.
3) sowie
ein sofortiges Anerkenntnis nach 27
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11
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§
93 ZPO
(Nr.
4).
Die Vorschrift enthält damit Sonderregelungen über die Kos-tenverteilung. Durch das Wort "insbesondere" wird klargestellt, dass die in den Nr.
1 bis
4 aufgezählten Gesichtspunkte nicht abschließend sind. Insgesamt soll die Kostenentscheidung in [X.]n flexibler und weniger formal [X.] werden können, um namentlich dem -
von der Streitwertermittlung nicht hinreichend zu erfassenden
-
Dauercharakter der Verpflichtung Rechnung tragen zu können (BT-Drucks. 16/6308 S.
259).
§
243 FamFG lässt eine unmittelbare Anwendung der §§
91
ff. ZPO, so-weit sie die Kostenverteilung regeln, nicht zu
(vgl. [X.] [X.], 1244, 1245); hiervon betroffen ist auch §
98 ZPO (aA [X.]/[X.] ZPO 28.
Aufl. §
243 FamFG Rn.
6).
Zwar enthält §
83 Abs. 1 FamFG eine dem §
98 ZPO entsprechende Regelung. Diese findet gemäß §
113 Abs.
1 Satz
1 FamFG aber auf [X.] in Form von [X.]n nach dem aus-drücklichen Willen des Gesetzgebers keine Anwendung. Jedoch sind im Rah-men der Ermessensprüfung des §
243 FamFG die [X.]n zu berück-sichtigen, die den verdrängten [X.] zugrunde liegen ([X.]/[X.] 3.
Aufl. §
243 FamFG Rn.
4). Damit kommt im Falle eines Vergleichsabschlusses über das Wort "insbesondere" auch die Wertung des §
98 ZPO -
mittelbar
-
zum Tragen.
Das bedeutet, dass diese neben den bereits in §
243 Satz
2 FamFG aufgelisteten Regelbeispielen steht, sie indes nicht [X.] (vgl. Bahrenfuss/Schwedhelm FamFG §
243 Rn.
3). Das Gericht wird seiner Verpflichtung, eine umfassende Ermessensprüfung anhand aller kosten-rechtlich relevanten Umstände durchzuführen, mithin nicht enthoben. Allerdings
ist der Tatrichter grundsätzlich in der Bewertung frei, welche Gewichtung er den einzelnen Kriterien verleihen will und wie er damit letztlich die Kostenquote er-mittelt (kritisch hierzu Bahrenfuss/Schwedhelm FamFG §
243 Rn.
2).
[X.]) Dem wird die Beschwerdeentscheidung nicht gerecht.
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Allerdings ist das Beschwerdegericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Regelung des §
98 ZPO im Rahmen des §
243 FamFG zu [X.] ist. Nicht zu folgen ist dem Beschwerdegericht jedoch dahin, dass nach §
243 FamFG nur "grundsätzlich" eine Ermessensentscheidung zu treffen
sei. Offensichtlich hat es in der
Regelung des §
98 ZPO, die es als besonderes Ab-wägungskriterium bezeichnet hat, eine Ausnahme von dem vorgenannten Grundsatz gesehen und deshalb das Maß des Obsiegens und Unterliegens, das als Abwägungskriterium von §
243 Satz
2 Nr.
1 FamFG ausdrücklich er-fasst wird, unberücksichtigt gelassen. Der [X.] des §
98 ZPO [X.] die in §
243 Satz
2 FamFG genannten, und damit vom Gesetzgeber als besonders gewichtig qualifizierten [X.] jedoch nicht zu verdrän-gen.
Zwar verbietet es §
243 FamFG nicht, dass der Tatrichter im Einzelfall einem einzigen Abwägungskriterium ein solches Gewicht beimisst, dass ein anderes im Rahmen der Kostenentscheidung dahinter zurückbleibt. Das setzt allerdings eine -
hier fehlende
-
nachvollziehbare Ermessensausübung des Tatrichters voraus.
Das Beschwerdegericht hätte sich insbesondere mit der Frage auseinandersetzen müssen, in welchem Verhältnis die genannte Regel-vermutung des §
98 ZPO und das Maß des Obsiegens und Unterliegens im vorliegenden Fall zueinander stehen. Solche Überlegungen mussten sich auch deswegen aufdrängen, weil das Amtsgericht in seiner Ausgangsentscheidung zu einer Kostenquote von 1/5 zu 4/5 gelangt war.
3. Gemäß §
577 Abs.
4 Satz
1 ZPO war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdege-richt zurückzuverweisen.
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Der Senat vermag in der Sache nicht abschließend zu entscheiden
(§
577 Abs.
5 Satz
1 ZPO), weil das Beschwerdegericht sein tatrichterliches Ermessen nicht ausgeübt und vor allem auch keine Feststellungen zu den wei-teren [X.]
nach §
243 Satz
2 FamFG getroffen hat.
Hahne [X.]

Dose

Schilling Günter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.08.2010 -
3 F 127/10 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 06.12.2010 -
5 WF 209/10 -

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