Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2005, Az. II ZR 55/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 18. April 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB §§ 705, 127; HGB § 105 Abs. 3

Unterliegt die Entscheidung über die jährliche [X.] - über bestimmte festgelegte Positionen (hier: Geschäftsführergehalt, Zinsen, pers. Steuern) hin-aus - nach dem Gesellschaftsvertrag der Beschlußfassung durch die Gesell-schafter, liegt in einer für den Einzelfall verabredeten und danach über Jahre geübten Praxis, daß sämtliche freien Beträge entnommen werden, keine Ände-rung des Gesellschaftsvertrages, sondern nur eine bis auf Widerruf geltende stillschweigende Beschlußfassung der Gesellschafter entsprechend der vertrag-lichen Kompetenzzuweisung.

[X.], Urteil vom 18. April 2005 - [X.]/03 - OLG Hamm

LG Paderborn

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 2005 durch [X.] Dr. Goette, [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 15. Januar 2003 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien waren paritätische Gesellschafter der [X.] (nachfolgend: [X.]). Der Kläger hat seine Beteiligung im Laufe des Rechtsstreits mit Wirkung zum 1. Januar 2002 auf seine Tochter übertragen. Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages dürfen die Gesell-schafter einseitig Entnahmen in Höhe ihres Geschäftsführergehalts, der auf dem Kapitalkonto angefallenen Zinsen und der Beträge tätigen, die zur Bezah-lung der auf die Beteiligung entfallenden Steuern und Abgaben benötigt wer-den. Ferner ist in § 11 Abs. 3 Satz 3 folgende Klausel enthalten: "Alle weiteren Entnahmen bedürfen eines Beschlusses der Gesellschafter." - 3 - Im Rahmen eines Schriftwechsels ihrer Steuerberater kamen die [X.], wobei auf seiten des Beklagten dessen Rechtsvorgänger tätig wurde, im Jahre 1984 überein, daß "die nicht für substanzerhaltende Investitionen erfor-derliche Liquidität paritätisch entnommen" werden dürfe. In den Folgejahren bis 1997 haben die Parteien entsprechend dieser Absprache über die in § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages festgelegten Grenzen hinaus Gelder entnommen. Der Kläger, der diese Übung für seine Person ab dem Jahre 1998 einge-stellt hat, beanstandet die von dem Beklagten fortgesetzte [X.] als vertragswidrig. Mit vorliegender Klage hat er von dem Beklagten zunächst die Rückzahlung von "Überentnahmen" in Höhe von 293.910,00 DM an die [X.] verlangt; insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit vor dem [X.] übereinstimmend für erledigt erklärt. Ferner nimmt er den Beklagten auf Unter-lassung von Entnahmen in Anspruch, die die vereinbarte Geschäftsführervergü-tung, die Verzinsung des Guthabens auf dem Privatkonto sowie die Steuern, die mit der Beteiligung an der [X.] im Zusammenhang stehen, übersteigen. Der Beklagte hat unter Berufung auf einen vermeintlichen Zinsschaden der [X.] widerklagend beantragt, den Kläger zur Zahlung von 375.921,86 DM an ihn zu verurteilen. Das [X.] hat Klage und Widerklage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben. Mit der Berufung haben der Kläger sein Unterlassungsbegehren und der Beklagte sein mit der Widerklage geltend gemachtes Zahlungsbegehren, wobei er hilfsweise Zahlung an die [X.] verlangt hat, weiterverfolgt. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, die Widerklage abgewiesen und dem Beklagten die Kosten des gesamten Rechtsstreits auferlegt. Mit der - vom [X.]at zugelassenen - Revision wendet sich der Beklagte gegen seine Verurteilung zur Unterlassung von Ent-- 4 - nahmen sowie gegen die von dem [X.] im Rahmen des § 91 a ZPO getroffene Kostenentscheidung. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten ist nicht begründet. [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte habe gegen die gesellschaftsvertragliche [X.] verstoßen. Die Parteien hätten im Jahre 1984 unter Einschaltung ihrer Steuerberater lediglich eine vorläufige, bis auf weiteres verbindliche Übereinkunft getroffen. Damit hätten sie aber keine dauerhafte, für alle Zukunft geltende Änderung des Gesellschaftsvertrages ver-einbart. I[X.] Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand. Das von dem Kläger verfolgte, durch die Übertragung des [X.] auf seine Tochter gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO in seiner Zulässigkeit unberührte ([X.].Urt. v. 11. Februar 1960 - [X.], NJW 1960, 964) [X.] hat Erfolg, weil die Parteien, nachdem der Kläger eine [X.] über zusätzliche Entnahmen im Sinne von § 11 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages verweigert, weiter an die in § 11 Abs. 3 Satz 1 fest-gelegten Entnahmegrenzen gebunden sind. 1. Der Würdigung des Berufungsgerichts, daß sich die Parteien im Rah-men der zwischen ihren Steuerberatern im Jahre 1984 geführten Korrespon-denz nicht auf eine Änderung der [X.] verständigt haben, kann lediglich im Ergebnis gefolgt werden. Eine bindende Einigung scheitert bereits an der fehlenden Vertretungsmacht der für die Parteien handelnden Personen. - 5 - Der mit einem Steuerberater geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag verstößt gegen Art. 1 § 1 [X.], wenn dem Steuerberater (auch) die Aufgabe übertragen wird, Änderungen oder Ergänzungen eines Gesellschaftsvertrages auszuhandeln. Falls ein Sachverhaltskomplex sowohl Fragen steuerlicher als auch allgemeinrechtlicher Art aufwirft, bedarf der Auftraggeber einer fachkundi-gen Beratung auf beiden Rechtsgebieten. Der Steuerberater wird in seinem beruflichen Aufgabenbereich nicht unbillig eingeschränkt, wenn ein Rechtsan-walt für die inhaltliche Fassung und Abgabe der zivilrechtlich erforderlichen [X.] hinzugezogen wird. Beratung allgemeinrechtlicher Art, die - wie die Konzeption eines Gesellschaftsvertrages - nicht zu seinem Wirkungskreis ge-hört, hat der steuerliche Berater zu unterlassen ([X.], Urt. v. 7. Mai 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 1110, 1115). Die dem Steuerberater im Streitfall zum Zwecke einer Vertragsgestaltung erteilte [X.] ist darum gemäß § 134 BGB nichtig ([X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1529 f. m.w.Nachw.). 2. Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, haben sich die Parteien ab dem Jahre 1984 durch ihre beiderseitige [X.] lediglich - wie in § 11 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich vorgesehen - auf eine vorläufig verbindliche Beschlußfassung über eine Erwei-terung der Entnahmebefugnisse geeinigt, aber nicht konkludent eine dauerhaft gültige, die Entnahmerechte grundlegend umgestaltende Vertragsänderung getroffen. Darum kann der Kläger dem Beklagten über den Wortlaut des § 11 Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages hinausgehende, nicht durch einen Gesellschafterbeschluß nach § 11 Abs. 3 Satz 3 gedeckte Entnahmen verweh-ren. - 6 - Nach der Rechtsprechung des [X.]ats kann zwar die langjährige Übung einer bestimmten [X.] zu einer stillschweigenden Änderung des Gesellschaftsvertrages führen ([X.] 132, 263, 271; [X.].Urt. v. 17. Januar 1966 - [X.], NJW 1966, 826 f.). Die Parteien haben auch in der Tat wäh-rend des Zeitraums der Jahre 1984 bis 1997 stillschweigend eine Erweiterung der durch § 11 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages begründeten, anhand der jeweiligen Zweckbestimmung der Beträge näher konkretisierten Entnahme-rechte praktiziert. Aus dieser tatsächlichen Vorgehensweise kann aber der [X.], den Gesellschaftsvertrag für alle Zukunft verbindlich abzuändern, nicht [X.] werden. Da § 11 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages eine [X.] der Gesellschafter über zusätzliche Entnahmen vorsah, waren die Entnahmebefugnisse einer Ausweitung, wie die Revisionserwiderung zutref-fend geltend macht, ohne die Notwendigkeit einer Vertragsänderung zugäng-lich. In der Verfahrensweise der Parteien liegt darum nicht eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, sondern, wofür auch der Verzicht auf die für [X.] vorgesehene Schriftform spricht, unter dem Aspekt einer nach bei-den Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. [X.].Urt. v. 17. Mai 2004 - [X.], [X.], 2449) eine (formlos wirksame) Beschlußfassung im Rahmen der bestehenden vertraglichen Regelung. Bei dieser Sachlage konnte sich der Kläger durch die Weigerung, über § 11 Abs. 3 Satz 1 des [X.] hinausgehende Entnahmen hinzunehmen, einer für die Fort-setzung der [X.] des Beklagten erforderlichen Beschlußfassung versagen. Da der Beklagte sich weiterhin ungeschmälerter Entnahmerechte berühmt, ist das Unterlassungsbegehren des [X.] begründet. II[X.] Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die von dem [X.] unter dem Blickpunkt der übereinstimmenden [X.] nach § 91 a ZPO getroffene Kostenentscheidung. In Fällen der [X.] - gung endet der Instanzenzug hinsichtlich der Kosten, die sich auf den erledig-ten Teil erstrecken, auch dann beim [X.], wenn - wie hier - durch Urteil einheitlich über die Kosten befunden wurde und gegen dieses Urteil im übrigen zulässigerweise Revision eingelegt wird ([X.] 107, 315, 318; Musielak/Wolst, ZPO 4. Aufl. § 91 a Rdn. 53). [X.] [X.]
Gehrlein Strohn