Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.06.2013, Az. II ZR 389/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II [X.]12
Verkündet am:

11.
Juni 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

BGB § 823 Abs. 2 Be; StGB §§ 266a, 14, 3; EGBGB Art. 40 Abs. 1 Satz 2
Dass sich die Eigenschaft des Organs oder des Beauftragten bei der Tat des §
266a
StGB auf eine ausländische Gesellschaft bezieht, steht einer Einordnung als Täter nach §
14 Abs.
1 Nr.
1 StGB oder §
14 Abs.
2 StGB nicht entgegen.

[X.], Urteil vom 11. Juni 2013 -
II [X.]12 -
O[X.]

[X.]

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.]
hat auf die mündliche Verhand-lung vom 11.
Juni 2013
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, den
Richter
Dr. [X.], die Richterinnen Caliebe
und Dr.
Reichart sowie den Richter
Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 29. August 2012 aufge-hoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin macht als die zuständige Einzugsstelle einen [X.] gegen den [X.] wegen [X.] von Arbeitnehmer-anteilen zur Sozialversicherung geltend.

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Der [X.] war laut Eintragung im Handelsregister des [X.] in der [X.] vom 29. September 2004 bis zum 15. September 2008 Vorsitzender der Direktion (presidente della direzione) der nach [X.]m Recht ge-gründeten [X.]

AG (im Folgenden: [X.]

) mit Sitz in der [X.]. Er hat dieses Amt nach seiner Behauptung am 6. Februar 2008 niedergelegt. Die [X.] beschäftigte Arbeitnehmer in [X.], für die sie Beitragsnach-weise bei der Einzugsstelle einreichte.
Die Klägerin hat behauptet, für den [X.]raum von Februar 2007 bis
Januar
2009 seien fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe auf Zahlung dieses Betrages in Anspruch.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat sie abgewiesen. Dagegen wehrt sich die Klägerin mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt:
Die Klägerin habe die haftungsbegründenden Tatsachen eines [X.] gegen den [X.] nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbin-dung mit §§ 266a, 14 Abs. 1 Nr. 1
StGB nicht hinreichend dargelegt. Entgegen der Auffassung der Klägerin folge die Verantwortlichkeit des [X.] für die 2
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Klägerin habe nicht schlüssig dargelegt, dass die Abführung der Beiträge zur Sozialversicherung zu den Aufgaben des [X.] gehörte. Sie verkenne be-reits, dass haftungsrechtlicher Anknüpfungspunkt nicht die Vertretungsbefugnis des [X.], sondern allein seine Geschäftsführungsaufgaben sein könnten, weil sich nur aus diesen eine individuelle Handlungspflicht ergeben könne. Dem bestellten Direktor einer [X.] Aktiengesellschaft komme kraft [X.] nicht die Funktion eines Organs der Gesellschaft zu. Bereits deshalb bestünden Zweifel, ob außerhalb
der Grundsätze der sog. faktischen Ge-schäftsführung für die Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB, der ausdrücklich das Handeln eines vertretungsberechtigten Organs fordere, Raum bleibe. Dies könne aber letztlich dahinstehen. Die Geschäftsführung und Vertretung oblägen nach [X.]m Recht grundsätzlich dem Verwaltungsrat, der sie, sofern er im [X.] hierzu ermächtigt worden sei, ganz oder teilweise an Dritte übertragen dürfe. Zu einer haftungsbegründenden, organähnlichen Allzu-ständigkeit des Direktors einer Aktiengesellschaft nach [X.]m Recht könne man daher nur über den konkreten Bestellungsakt und die damit über-tragenen Geschäftsführungsaufgaben gelangen. Zur Reichweite des [X.] habe die Klägerin aber nicht vorgetragen. Die

gegebenenfalls infol-ge der Eintragung im Handelsregister auf einen Rechtsschein gegründete

un-beschränkte Vertretungsmacht des [X.] besage nichts über seinen ge-sellschaftsrechtlichen Pflichtenkreis im Rahmen der Geschäftsführung.
Selbst
wenn man annähme, die Klägerin habe vortragen wollen, dass dem [X.] die unbeschränkte Geschäftsführungsmacht übertragen worden sei, wäre dieser Vortrag unsubstanziiert und die beantragte Vernehmung von Mitgliedern des Verwaltungsrats als Zeugen abzulehnen, da es sich dabei um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln würde. Die insoweit darle-gungs-
und beweisbelastete Klägerin habe lediglich insoweit nicht aussagekräf-8
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tige, veraltete

und zudem nur in [X.] Sprache abgefasste

Auskünfte aus dem elektronischen Handelsregister vorgelegt. Dass sich aus der vom [X.] eingeräumten Funktion als Leiter des Geschäftsbereichs Marketing und Vertrieb die eigenverantwortliche Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträ-ge ergebe, sei weder der arbeitsvertraglichen Formulierung noch den sonstigen Umständen zu entnehmen.
Die Klägerin habe auch keine Tatsachen vorgetragen, welche die An-nahme einer Verantwortlichkeit des [X.] wegen einer sog. faktischen Ge-schäftsführung rechtfertigen könnten.
I[X.] Diese Ausführungen sind nicht frei von [X.]. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die haftungsrechtliche Verantwortung des [X.] für das nicht rechtzeitige Abführen der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht
schlüssig dargelegt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den [X.] nach §
823 Abs. 2 BGB, § 266a Abs. 1 StGB in Betracht
kommt, wenn der [X.] ein vertretungsberechtigtes Organ der [X.]

im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB war.
a) Der aus einer Unterlassung (Vorenthalten von Beiträgen) folgende de-liktische Schadensersatzanspruch richtet sich

unabhängig von der Frage, wo zu handeln gewesen wäre

gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, § 3 StGB nach [X.] Recht. Der Verletzte einer unerlaubten Handlung kann nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB verlangen, dass das Recht des Staates ange-wendet wird, in dem der Erfolg eingetreten ist, hier also das Recht des Staates, in dem der ersetzt verlangte Vermögensschaden entstanden ist. Der Vermö-9
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gensschaden der Klägerin ist in [X.] entstanden. Die Klägerin hat die Wahl des [X.] Rechts dadurch getroffen, dass sie sich zur Begründung ihres Anspruchs auf die Vorschriften des [X.] Rechts berufen hat.
b) Nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. §
266a StGB ist ein solches Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Handelt es sich bei dem Schutzgesetz wie hier um ein Strafgesetz, so kommt als Schadensersatzpflichtiger in Betracht, wer als Täter oder Teilnehmer gegen die entsprechende Strafvorschrift verstoßen kann. Eine Haftung des [X.] als Teilnehmer an der Straftat eines anderen hat das Berufungsgericht rechts-fehlerfrei verneint; die Revision erhebt insoweit auch keine [X.]. Eine Ersatz-pflicht des [X.] kann also nur dann bestehen, wenn er Täter ist. Täter [X.] nach §
266a StGB können nur der Arbeitgeber (Abs. 1) und die ihm nach § 266a Abs. 5 StGB gleichgestellten Personen sowie die im Sinne von §
14 StGB für den Arbeitgeber handelnden Personen sein (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., §
266a Rn. 3, [X.]/[X.]/[X.], Strafgesetzbuch, 28. Aufl., §
266a Rn. 20 mwN).
Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, wenn jemand als vertretungsberechtig-tes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs handelt, ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhält-nisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit be-gründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen.
Aber auch ohne eine Organstellung im
Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB kann der [X.] Täter im Sinne des § 266a StGB sein. Nach § 14 Abs. 2 Satz
1 und 2 StGB ist auf denjenigen, der beauftragt ist, einen Betrieb oder ein 13
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Unternehmen ganz oder zum Teil zu leiten, oder der ausdrücklich beauftragt ist, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des [X.] oder Unternehmens obliegen, und der aufgrund dieses Auftrags handelt, ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit be-gründen, anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Inhaber des Betriebs oder Unternehmens vorliegen. Danach ist der [X.] jedenfalls dann Täter nach § 14 Abs. 2 StGB, wenn ihm eine umfassende [X.] übertragen worden ist und er diese Geschäftsführungs-macht auch ausgeübt hat.
Dass sich die

mögliche

Eigenschaft des [X.] als Organ oder als Beauftragter auf eine ausländische Gesellschaft bezieht, steht seiner Einord-nung als Täter im Sinne des § 226a Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1, 2 StGB nicht entgegen (vgl. [X.], [X.] 2005, 832, 842 ff. in Bezug auf den Director einer Limited). Für die Strafbarkeit und damit auch die zivilrechtliche Haftung kommt es entscheidend auf das Tätigkeitsbild der betreffenden Person an. Das ist im Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 StGB nicht abhängig von dem Sitz der Gesellschaft, und auch im Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, dass sich die Aufgaben der Direktion einer [X.] Aktiengesellschaft notwendig von denen eines Vorstands einer [X.] Aktiengesellschaft unterscheiden würden. Ob sie sich hier tatsächlich unterschieden haben, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung.
c) Dabei hat das Berufungsgericht aber die Anforderungen an den Vor-trag der Klägerin zu der Tätereigenschaft des [X.] überspannt.

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Nach [X.]m Recht sind die Generalversammlung, der [X.] und die Revisionsstelle nur die "zwingenden Organe" einer Aktienge-sellschaft. Daneben ist die Bildung weiterer "Organe" möglich (Wagner, Gesell-schaftsrecht in der [X.] und in [X.], 3. Aufl., [X.]). So können Geschäftsführungs-
und Vertretungsbefugnisse auf die Mitglieder einer [X.] übertragen werden (Meier-Hayoz/Forstmoser, [X.]erisches Gesell-schaftsrecht, 10. Aufl., § 16 Rn. 576).
Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin ihrer Darlegungslast genügt, in-dem sie vorgetragen hat, der [X.] sei "vertretungsberechtigtes [X.]" der [X.]

gewesen, er sei mit Veröffentlichung im Handelsregister zum vertretungsberechtigten Direktor bestellt worden. Das Berufungsgericht stellt zu eng auf die Handelsregistereintragung ab und nimmt an, diese gebe nur Auskunft über die Vertretungsmacht, nicht aber auch über die [X.]. Die Übertragung einer unbeschränkten Vertretungsbefugnis an den Vorsitzenden der Direktion ohne gleichzeitige Übertragung einer zumin-dest weitgehenden Geschäftsführungsbefugnis könnte sich nach schweizeri-schem Recht als ein Ausnahmefall darstellen, der nach [X.] Zivilpro-zessrecht vom [X.] darzulegen und zu beweisen wäre. Wenn das [X.] insoweit Bedenken hatte, hätte es das [X.] Recht im Einzelnen nach § 293 ZPO feststellen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 30. April 2013

[X.], juris Rn. 39). Dass es über entsprechende eigene [X.] verfügt, hat es nicht dargelegt. Damit konnte sich die Klägerin darauf be-schränken vorzutragen, dass der [X.] zum vertretungsberechtigten [X.] bestellt worden sei.

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Selbst wenn das Berufungsgericht Zweifel in Bezug auf die Organstel-lung des [X.] gehabt haben sollte, hätte es den Vortrag der [X.] im Hinblick auf seine mögliche Strafbarkeit als Beauftragter im Sinne des § 14 Abs. 2 StGB würdigen müssen. Dass die Klägerin keine Einsicht in die [X.] [X.]n genommen hat und deshalb zu dem [X.] möglicherweise ersichtlichen Umfang der übertragenen Geschäftsfüh-rungsbefugnis nicht vortragen konnte, macht ihren Vortrag entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts noch nicht unsubstanziiert. Wenn sich aus der [X.] eine umfassende Übertragung der Geschäftsführungsbe-fugnis ergeben sollte, würde das eine Beweisaufnahme insoweit möglicher-weise überflüssig machen. Die Klägerin ist aber nicht gehindert, auch ohne Ein-sicht in die [X.] eine umfassende Übertragung der [X.] auf den [X.] zu behaupten. Diese Behauptung ist ange-sichts der im [X.] Handelsregister eingetragenen unbeschränkten Vertretungsbefugnis des [X.] auch nicht nur "ins Blaue hinein" aufgestellt.
Das Berufungsgericht wird in der neuen Verhandlung durch Vernehmung der angebotenen Zeugen festzustellen haben, ob dem [X.] eine umfas-sende Geschäftsführungsbefugnis übertragen worden ist oder zumindest eine Geschäftsführungsbefugnis, von der auch die Abführung von [X.] zur Sozialversicherung umfasst war. Dass sich der [X.] auf einen Arbeitsvertrag mit der [X.]

vom 2. Mai 2005 berufen hat, in dem ihm (nur) die Aufgabenbereiche Marketing und Vertrieb übertragen worden sind, steht seiner weitergehenden Geschäftsführungs-
oder jedenfalls Überwachungsbefugnis und -pflicht als Vorsitzender der Direktion nicht zwingend entgegen, zumal die im Handelsregister schon am 5. Oktober 2004 erfolgte Eintragung des Beklag-ten als Vorsitzender der Direktion trotz des Arbeitsvertrages nicht gelöscht oder eingeschränkt worden ist.
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2. Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Eigenschaft des [X.] als faktisches Organ der [X.]

sind nicht frei von [X.].
[X.] Geschäftsführer oder faktischer Vorstand ist nach der von den Strafsenaten des [X.] in ständiger Rechtsprechung vertretenen Definition derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesell-schafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung ein-nimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat ([X.], Urteil vom 22. Sep-tember 1982

3
StR
287/82, [X.]St
31,
118, 122; Urteil vom 10. Mai 2000

3
StR
101/00, [X.]St
46,
62,
64
f.; Urteil vom 13.
Dezember 2012

5
StR
407/12, [X.], 313 Rn. 7 f.; s. auch [X.], Urteil vom 21.
März 1988

II
ZR
194/87, [X.]Z 104, 44, 47 f.; Beschluss vom 11.
Februar 2008

II
ZR
291/06, [X.], 1026 Rn. 5). Wer diese Merkmale erfüllt, kann Täter des §
266a StGB sein ([X.], Beschluss vom 28. Mai 2002

5
StR
16/02, [X.]St
47, 318, 324 f.; Beschluss vom 7.
März 2007

1
StR
301/06, [X.]St 51, 224 Rn. 27). Das Berufungsgericht hat auch insoweit die Anforderungen an die Darlegung dieser Voraussetzungen durch die Klägerin überspannt.
a) Die Klägerin hat vorgetragen, der [X.] habe die Unternehmenspo-litik bestimmt, das Unternehmen organisiert, die Mitarbeiter [X.]

, H.

und He.

eingestellt, [X.] mit den Mitarbeitern besprochen, Arbeitsanweisungen erteilt, alle wichtigen Fragen und Probleme der Mitarbeiter entschieden, Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern gestaltet, die [X.] mit den jeweiligen Auftraggebern geführt, Entscheidungen in Steuerangelegenheiten durchgeführt und die Buchhaltung gesteuert. [X.] sei er in einem Telefongespräch mit einem Mitarbeiter der Klägerin als ver-tretungsberechtigter Direktor bzw. als Chef aufgetreten.
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11
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Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag als ungenügend angesehen, weil er eine bloße Aufzählung der von der Rechtsprechung definierten klassi-schen Merkmale des Kernbereichs einer Geschäftsführung darstelle. Damit hat es, worauf die Revision zu Recht hinweist, gegen § 286 ZPO verstoßen. Wenn der [X.] die genannten Tätigkeiten tatsächlich sämtlich ausgeübt hat, hätte das Berufungsgericht bei einer Gesamtwürdigung durchaus zu dem Ergebnis kommen
können, er sei als faktischer Vorstand der [X.]

anzusehen gewesen und hafte damit wie ein förmlich bestellter Vorstand. Deshalb musste das [X.] diesem Vortrag der Klägerin nachgehen und die angebotenen [X.] erheben.
b) Der Vortrag der Klägerin ist entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts auch nicht deshalb unschlüssig, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, dass diese Tätigkeiten "in Abstimmung mit den Gesellschaftern und der forma-len Geschäftsführung" vorgenommen worden sind.
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12
-
Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass die Klägerin an anderer Stelle vorgetragen hat, der Verwaltungsrat habe dem [X.] die [X.] erteilt. Damit ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen, dass dem maßgeblichen Organ der [X.]

das Tätigwerden des [X.]

wenn nicht als Organ, so doch jedenfalls als faktischer Geschäftsfüh-rer

bekannt gewesen ist.

Bergmann

[X.]

Caliebe

Reichart

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.05.2011 -
5 O 1244/10 -

O[X.], Entscheidung vom 29.08.2012 -
1 U 901/11 -

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