Bundespatentgericht, Beschluss vom 02.06.2016, Az. 30 W (pat) 22/14

Die Wortmarke

[X.]

ist am 12. Mai 2011 für die Waren

„Klasse 9:

[X.], insbesondere zur Ermittlung von Mengen pro Zeit, insbesondere basierend auf dem Coriolis-Messprinzip, dem magnetisch-induktiven Messprinzip, dem [X.], dem [X.] oder dem Schwebekörper-Messprinzip“

zur Eintragung in das beim [X.] geführte Register angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 9 des [X.]s hat die Anmeldung mit Beschlüssen vom 5. Juni 2012 und 14. März 2014, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen, weil es der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die beanspruchten Waren an der erforderlichen Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]).

[X.] setze sich aus dem allgemein geläufigen Wort „Water“ (= Wasser) und dem Begriff „[X.]“ zusammen, welcher in Zusammenhang mit den vorliegenden Waren i. S. von „Durchfluss“ verstanden werde. In dieser Bedeutung werde der Begriff in Zusammenhang mit Mengenmessgeräten auch im Inland verwendet, so z. B. durch die [X.]-GERÄTE GmbH. In der Bedeutung „Wasserdurchfluss“ erschöpfe sich die angemeldete Bezeichnung dann aber hinsichtlich der beanspruchten Waren in einem Hinweis darauf, dass diese dazu bestimmt seien, den Wasserdurchfluss zu messen. Die angemeldete Bezeichnung weise daher jedenfalls einen so engen sachlichen Bezug zu den beanspruchten Waren auf, dass sie nur als eine Sachaussage, nicht jedoch als Hinweis auf die konkrete betriebliche Herkunft der Waren verstanden werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie macht geltend, dass im [X.] ein Durchfluss mit „flow“ und nicht mit „flux“ bezeichnet werde. Soweit beide Begriffe in die [X.] übereinstimmend mit „Fluss“ übersetzt würden, bezeichne der Begriff "flow" dabei den "Durchfluss" eines Mediums und der Begriff "flux" einen "magnetischen Fluss". Der [X.] unterscheide daher zwischen „flow“ und „flux“; er verwende den Begriff "flow" mit strömenden Medien wie zum Beispiel Wasser und den Begriff "flux" in Verbindung mit elektrischen und magnetischen Feldern. Dementsprechend werde auf dem Fachgebiet der [X.] für den Begriff "Durchfluss" nur „flow“ und nicht „flux“ verwendet. Dem stehe der von der Markenstelle als Verwendungsnachweis herangezogene Auszug der Internetseite der [X.] GmbH nicht entgegen, da diese Firma den Begriff „[X.]“ als Unternehmenskennzeichen verwende, einen von ihnen angebotenen „Durchflussmesser“ dem vorliegend dargelegten Sprachgebrauch entsprechend jedoch als „flow-meter“ bezeichne.

[X.] in seiner Gesamtheit nicht ohne analysierende Betrachtungsweise einen sinnvollen Gesamtsinngehalt zuschreiben. Vielmehr stelle das Markenwort für die angesprochenen Verkehrskreise eine ungewöhnliche Kombination der Wörter "water" und "flux" dar, weil zum einen "water" als ein Medium nur im Zusammenhang mit "flow" und zum anderen "flux" nur im Zusammenhang mit elektrischen und magnetischen Feldern einen Sinngehalt aufweise.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des [X.]s vom 5. Juni 2012 und 14. März 2014 aufzuheben.

Hilfsweise beantragt sie,

die angemeldete Marke unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse für folgende Waren einzutragen:

„[X.] zur Ermittlung von Mengen pro Zeit basierend auf dem Coriolis-Messprinzip, dem magnetisch-induktiven Messprinzip, dem [X.], dem [X.] oder dem Schwebekörper-Messprinzip; alle vorstehenden Waren außer für den Bereich der [X.]“.

Die Einschränkung stelle klar, dass die Waren der Klasse 9 keinen eintragungshindernden Bezug zur [X.] aufwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

[X.] für die beanspruchten Waren bereits gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen, weil sie im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren eine beschreibende Angabe darstellt. Die Markenstelle hat die Anmeldung deshalb zu Recht zurückgewiesen.

1. Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge und der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der Zweck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit widerspricht, wobei bereits die potentielle Beeinträchtigung der wettbewerbsrechtlichen Grundfreiheiten ausreichen kann (vgl. Ströbele/[X.], [X.], 11. Aufl., § 8 Rdn. 337). Es genügt also, wenn das angemeldete Zeichen in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. [X.] GRUR 1999, 723 Nr. 30, 31 - [X.]; GRUR 2004, 674 Nr. 56 - Postkantoor).

Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der Waren als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. [X.] GRUR 1999, 723 Nr. 29 - [X.]; GRUR 2006, 411 Nr. 24 - Matratzen [X.]/[X.]). Durch die Wortwahl „und/oder“ ist klargestellt, dass auch das Verständnis der am Handel beteiligten Fachkreise für sich gesehen von ausschlaggebender Bedeutung sein kann, und z. B. für die Beurteilung des beschreibenden Charakters fremdsprachiger Zeichen nicht notwendig die teilweise sehr beschränkten Fremdsprachen- und Branchenkenntnisse der inländischen Durchschnittsverbraucher entscheidungserheblich sind (vgl. [X.]/[X.], [X.], 11. Auflage, § 8 Rdn. 372).

Dabei kommt es in erster Linie auf die aktuellen Verhältnisse in dem Bereich der einschlägigen Waren oder Dienstleistungen an, jedoch ist auch das Allgemeininteresse an der Freihaltung der jeweiligen Angabe im Hinblick auf deren künftige beschreibende Verwendung zu berücksichtigen (vgl. [X.] GRUR 1999, 723, Nr. 35 - [X.]; GRUR 2004, 674 Nr. 56 - Postkantoor). Ist die Eignung der angemeldeten Marke für die Beschreibung von Merkmalen der beanspruchten Waren und Dienstleistungen festgestellt, setzt das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] keinen weiteren lexikalischen oder sonstigen Nachweis voraus, dass und in welchem Umfang sie als beschreibende Angabe bereits im Verkehr bekannt ist oder verwendet wird (vgl. [X.] GRUR 1999, 723 Nr. 30 - [X.]; GRUR 2004, 146 Nr. 32 - [X.]; GRUR 2004, 674 Nr. 98 - Postkantoor).

2. Das angemeldete Zeichen [X.] besteht nach diesen Maßstäben in Bezug auf die beanspruchten Waren ausschließlich aus einer merkmalsbeschreibenden Angabe i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Die Mitbewerber der Anmelderin haben deshalb ein berechtigtes Interesse an der freien ungehinderten Verwendung dieser Angabe.

[X.] wird der Verkehr ohne weiteres eine Kombination des [X.] Begriffs „[X.]“, welcher in seiner Bedeutung „Wasser“ weitgehend Eingang in den [X.] Sprachgebrauch gefunden hat, mit dem Begriff „[X.]“ erkennen.

a. Bei dem [X.] „[X.]“ handelt es sich um einen lexikalisch nachweisbaren, ursprünglich aus dem [X.] stammenden und in verschiedene Sprachen übernommenen Begriff, welcher mehrere Bedeutungen haben kann. [X.] ist dieser Begriff in der Bedeutung „Materie- oder Teilchenströmung, speziell für den Neutronenfluss“ sowie als Bezeichnung für „Stoffverlagerungen durch die Membran lebender Zellen und ihrer Organellen“ nachweisbar (vgl. [X.], [X.], 4. Aufl., 2007 S. 468). Diesem letztgenannten Begriffs- und Bedeutungsgehalt weitgehend entsprechend bezeichnet „[X.]“ in der [X.] den sog. „[X.]“ (vgl. dazu https://de.wikipedia.org/wiki/[X.], der Anmelderin mit der Ladung übersandt). Dieser Wert gibt – wie auch die Anmelderin mit Schriftsatz vom 31. Mai 2016 vorgetragen hat – die Durchtrittsrate bzw. den Durchsatz eines Mediums (Wasser) durch einen Filter oder eine Membran an, also den volumenmäßigen Durchsatz pro Zeiteinheit und pro Druckdifferenz. Der „[X.]“ stellt somit ein Maß für die Permeabilität einer Membran dar, indem er die Wassermenge kennzeichnet, die die Membran unter einem definierten Zeit-Druck-Temperatur-Verhältnis passieren kann. Dieser „[X.]“ wird dabei fachbegrifflich nicht nur als „[X.]“, sondern in gleichbedeutender Weise auch als „[X.]“ bezeichnet. (vgl. http://www.industrie.de/industrie/live /index2.php?menu=1&submenu= 3&object_id =32456607: „Nach jeder Reinigung sollte der [X.]wert ermittelt werden. Der [X.] ist ein Indikator für den [X.]. ….Bei der [X.]messung wird die Wassermenge erfasst, die die Membran unter einem definierten Zeit-Druck-Temperatur-Verhältnis passieren kann.“; www.fei-bonn.de/download/2010-04-27-praesentation-kulozik.pdf: „Ab einem bestimmten initialen [X.] ist kein höherer [X.] mehr gegeben. ……Initialer [X.] einer sauberen Membran ...“).

[X.] jedoch nur noch geringfügig durch Verwendung des [X.], allgemein bekannten Begriffs „water“ statt „Wasser“. Der vorliegend vorrangig zu beachtende [X.] auf dem Gebiet der [X.] wird daher in [X.] nur die englischsprachige Übersetzung bzw. eine dem [X.] Fachsprachgebrauch „angepasste“ Entsprechung des ihm bekannten Fachbegriffs „[X.]“ bzw. „[X.]“ erkennen und [X.] ohne jede Schwierigkeit als fachbegriffliche Bezeichnung der Permeabilität einer Membran bzw. eines Filters verstehen.

[X.] dann aber ausschließlich aus einer Angabe, die die Beschaffenheit und die Bestimmung der beanspruchten „Mengenmessgeräte“ beschreiben i. S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] kann.

[X.] beschriebene [X.] bzw. die Wasserdurchtrittsrate zunächst nur eine ([X.], nämlich ihre Permeabilität bezeichnet. Insoweit führt weder die Membran selbst eine Messung eines [X.] durch noch wird dieser bei Einsatz und Verwendung solcher Materialien in irgendeiner Form „gemessen“.

[X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] in Bezug auf die beanspruchten „Mengenmessgeräte“ nicht aus. Denn auch wenn eine Messung und die Verwendung solcher Messgeräte bei Verwendung und Einsatz von [X.] nicht erforderlich ist, so bedarf es doch einer (Mengen-)Messung, um den [X.] bzw. die Permeabilität einer Membran zu bestimmen, sei es bei deren Herstellung oder auch nach deren Ausbau zum Zwecke einer Wartung oder Reparatur bzw. Reinigung. Der [X.] auf dem Gebiet der [X.] wird dann aber der Bezeichnung [X.], wenn sie ihm in Zusammenhang mit „Mengenmessgeräten“ begegnet, sofort und ohne gedankliche Zwischenschritte den Hinweis entnehmen, dass es sich um ein zur Bestimmung des [X.]s bzw. der Permeabilität einer Membran geeignetes Messgerät handelt.

Von dem nach Hauptantrag beanspruchten Warenoberbegriff „[X.]“ werden auch solche Geräte umfasst, die ihrer Beschaffenheit nach zur Bestimmung der Permeabilität einer Membran eingesetzt werden können. Soweit die Anmelderin dazu geltend macht, dass auf Grundlage der im [X.] aufgezählten [X.] und –methoden letztlich nur „[X.]“ beansprucht würden, welche jedoch eine solche Bestimmung der Permeabilität nicht vornehmen könnten, ist dieser Einwand in Bezug auf den Hauptantrag schon deshalb unbeachtlich, weil der beanspruchte Warenoberbegriff „[X.]“ seinem Gegenstand nach durch die mit „insbesondere“ eingeleitete beispielhafte Aufzählung verschiedener [X.] und –methoden nicht eingeschränkt wird. Ungeachtet dessen bedarf es bei der Bestimmung der Eigenschaften einer Membran wie insbesondere ihrer Permeabilität bzw. ihres „[X.]s“ letztlich einer Ermittlung bzw. Messung, in welchem Umfang es zu einem Stofftransport an bzw. durch die Membran kommt, d. h. welche „Durchflussrate“ die Membran bzw. der Filter aufweisen; ansonsten dürfte die Bestimmung dieser den „[X.]“ bestimmenden Faktoren nicht möglich sein. Bei einer derartigen Messung handelt es sich dann aber letztlich um die Messung eines „Durchflusses“ des Mediums durch das entsprechende Material. Dazu können auch solche „[X.]“, welche nach den beispielhaft im [X.] aufgezählten Messmethoden und -prinzipien arbeiten, herangezogen werden.

[X.] einer Membran notwendigen Messungen durchzuführen bzw. die (Mengen)Durchflussrate eines Mediums durch eine Membran durch eine entsprechende Messung zu bestimmen. Um sich diese Bedeutung zu erschließen, bedarf es für den [X.] keiner vertieften Analyse. Vielmehr drängt sie sich in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren ohne weiteres Nachdenken auf. Soweit die Anmelderin sich darauf beruft, die Verwendung von „flux“ in Zusammenhang mit (Durchfluss)Mengenmessgeräten sei ungewöhnlich, weil im [X.] Sprachgebrauch ein „Fluss“ bzw. „Durchfluss“ eines Mediums wie z. B. Wasser mit „flow“ und nicht mit „flux“ bezeichnet werde, dementsprechend auch die Mitbewerberin F…-… GmbH einen von ihnen angebotenen „Durchflussmesser“ unter der Bezeichnung „flow-meter“ anbiete, vermag dies in Anbetracht des für den Bereich der Membrantechnik nachgewiesenen Gebrauchs des Begriffs „[X.]“ und eines sich daraus ergebenden Verständnisses von [X.] als Bezeichnung für „[X.]“ nichts an der Beschreibungseignung dieser Begriffskombination in Bezug auf (der Bestimmung des [X.]s dienende) „Mengenmessgeräte“ zu ändern. Die angemeldete Bezeichnung ist daher weder originell noch ungewöhnlich, sondern erschöpft sich jedenfalls für den [X.] in einer glatt beschreibenden Angabe zu Eigenschaften der Waren, so dass sie eine freihaltebedürftige Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] darstellt.

3. Das Schutzhindernis einer beschreibenden Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] wird dabei nicht durch die von der Anmelderin im Beschwerdeverfahren vorgenommene Einschränkung des [X.]ses ausgeräumt.

[X.] weg. Denn selbst wenn solche Messgeräte allein dazu geeignet sein sollten, einen „Durchfluss“ zu messen - wie die Anmelderin geltend macht -, können diese aus den bereits dargelegten Gründen bestimmungsgemäß bei der Ermittlung eines [X.] zum Einsatz kommen.

[X.] möglicherweise - auch - das absolute Schutzhindernis einer täuschenden Marke i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] begründet sein könnte, weil die durch die Bezeichnung [X.] beim Verkehr hervorgerufene [X.] (Bestimmung des [X.]s) nicht (mehr) der tatsächlichen Beschaffenheit der angemeldeten Produkte entsprechen kann.

b. Die weitere mit dem Hilfsantrag verbundene einschränkende Angabe „alle vorstehenden Waren außer für den Bereich der [X.]“ nimmt die unter den beanspruchten Oberbegriff fallenden Waren nur insoweit vom Schutzumfang der Marke aus, als sie ein bestimmtes Merkmal nicht aufweisen, nämlich soweit sie ihrer Beschaffenheit und Bestimmung nach nicht für den Bereich der [X.] bestimmt sind.

Nach der Rechtsprechung des [X.] ist es aber nicht zulässig, eine für bestimmte Waren und Dienstleistungen beantragte Marke nur insoweit einzutragen, als die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ein bestimmtes, mit der angemeldeten Bezeichnung gerade beschriebenes Merkmal nicht aufweisen. Dies würde zu Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Umfangs des Markenschutzes führen. Dritte - insbesondere Konkurrenten - wären im Allgemeinen nicht darüber informiert, dass sich bei bestimmten Waren oder Dienstleistungen der durch die Marke verliehene Schutz nicht auf diejenigen Waren oder Dienstleistungen erstreckt, die ein bestimmtes Merkmal aufweisen, und könnten so dazu veranlasst werden, bei der Beschreibung ihrer eigenen Produkte auf die Verwendung der Zeichen oder Angaben zu verzichten, aus denen die Marke besteht und die dieses Merkmal beschreiben (vgl. [X.] MarkenR 2004, 99, 110 f. (Nr. 114 - 117) - [X.]/Postkantoor). Aufgrund der damit begründeten Rechtsunsicherheit über den Umfang des Markenschutzes ist eine solche Einschränkung daher unzulässig.

Auch insoweit kann daher im Weiteren dahingestellt bleiben, ob infolge einer solchen Einschränkung des [X.]ses möglicherweise - auch - das absolute Schutzhindernis einer täuschenden Marke i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] in Betracht kommt.

d. Mithin ist die angemeldete Wortmarke gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] freihaltebedürftig. Ob ihr daneben auch die erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehlt, kann für die Entscheidung dahinstehen.