Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.09.2017, Az. 1 StR 350/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:050917B1STR350.17.0

BU[X.][X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 350/17

vom
5. September
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung des [X.] und des [X.]

zu 2. auf dessen Antrag

am 5. Sep-tember
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 1. März 2017 aufgehoben,
a) im gesamten Strafausspruch und
b) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit die Unterbrin-gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abge-lehnt worden ist.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe-gründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung
wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem Strafbefehl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] und sechs Monaten sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer weiteren Gesamt-freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt und den erweiterten 1
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Verfall von Bargeld angeordnet. Seine Unterbringung in einer Entziehungsan-stalt hat das [X.] abgelehnt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das [X.] hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
I.
Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. Am 3. Mai 2016 vereinbarte der Mitangeklagte E.

mit einer Ver-trauensperson der Polizei den Verkauf von 100 g Kokain zu einem Preis von 7.500 Euro. Die Übergabe des Kokains wurde von dem Mitangeklagten
E.

mehrfach nach Rücksprache mit dem Angeklagten verschoben, der das Betäubungsmittel liefern sollte. Der Mitangeklagte E.

sollte für das Geschäft von dem Angeklagten 5 g Kokain zum Eigenbedarf erhalten. [X.]ach-dem der Übergabetermin

nunmehr auf Initiative der Vertrauensperson

[X.] auf den 12. Mai 2016 verschoben wurde, verlangte der Mitange-klagte E.

im Auftrag des Angeklagten eine Entschädigung in Höhe von 500 Euro für entstandene Mehrkosten. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Ange-klagte bereits die 100 g Kokain organisiert. Am 12. Mai 2016 trafen sich der Mitangeklagte E.

und die Vertrauensperson am [X.].

Hauptbahn-hof. Von dort aus fuhren sie gemeinsam zu einem Parkplatz, auf dem ein nicht offen ermittelnder Polizeibeamter das Bargeld bereithielt, von dessen [X.] sich der Mitangeklagte E.

zunächst überzeugte. Anschließend fuhren sie nach Aufforderung des Angeklagten zum P.

in [X.].

. Dort erklärte der Angeklagte, dass lediglich 50 g des Kokains zu einem Preis von 5.000 Euro übergeben werden könnten, da die übrigen 50 g bereits anderweitig verkauft seien. Hierauf ließ sich die Vertrauensperson ein. Sodann fuhren die 2
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Beteiligten gemeinsam in den Bereich D.

straße/Pa.

straße in [X.].

. Dort hielten sie sich zunächst in einer Sportsbar auf, bevor sich der Angeklagte entfernte und mit dem Mitangeklagten [X.]

traf, der ihm das [X.] übergab und dem er ein [X.] mit [X.] im Grammbereich überreichte. Daraufhin begab sich der Angeklagte zurück in die D.

straße zum Mitangeklagten E.

und der Vertrauensperson. [X.] erfolgte die Festnahme des Angeklagten und der Mitangeklagten
E.

und [X.]

, in deren Verlauf bei dem Angeklagten 48,9 g Kokain mit einem Kokainhydrochloridgehalt von 47,5 g und bei dem Mitange-klagten [X.]

das [X.] mit weiteren Kokainplomben aufgefunden und sichergestellt wurden (Anklagefall
1).
2. Zu einem unbekannten Zeitpunkt vor dem 12. Mai 2016 erwarb der Angeklagte von einem Unbekannten 798,99 g Haschisch zum gewinnbringen-den Weiterverkauf. Den wesentlichen Teil des Betäubungsmittels

acht [X.]

versteckte er im [X.] seines Bruders in einem Paar Stiefel, das er in die Trommel einer alten Waschmaschine steckte. Spätestens am 12.
Mai 2016 fand der Mitangeklagte [X.]

das in seinen Stiefeln deponierte Betäubungsmittel. Aus Angst vor Schlägen seines Bruders steckte er die Haschischplatten wieder in die Stiefel und legte diese zurück in die [X.]. Dort wurden sie am 12. Mai 2016 von der Polizei sichergestellt. Infolge eines [X.] von 26,6 -
27,3 % errechnete das [X.] eine Gesamtmenge von 216 g THC (Anklagefall 2).
3. Am 26. Januar 2016 erkundigte sich ein unbekannter Abnehmer bei dem Angeklagten im Rahmen eines [X.], ob ihm dieser 1 kg dass es s4
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sagte diese Lieferung für einen Preis von 7.000 Euro verbindlich zu. In der [X.] versuchte der unbekannte Abnehmer den Preis zu drücken, woraufhin der Angeklagte ihm mitteilte, dass nun ein [X.]eapolitaner komme und das [X.] zu einem Preis von 8.500 Euro abnehme. Den Wirkstoffgehalt hat das [X.] auf mindestens 20 % geschätzt und daraus eine Gesamtmenge von 200 g THC errechnet (Anklagefall 3).
4. Rechtlich hat das [X.] die Taten als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen gewertet. Im Rah-men der Strafzumessung hat es jeweils die Annahme eines minder schweren Falles gemäß
§ 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt und insoweit zu Lasten des Ange-klagten angeführt, dass wegen des beabsichtigten Handeltreibens eine Gefähr-dung Dritter bestanden habe, die sich allerdings nicht verwirklicht habe, soweit die Betäubungsmittel sichergestellt wurden.
5. Die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ge-mäß § 64 StGB hat das [X.] abgelehnt.
II.
1. Der Schuldspruch des Angeklagten wird von den rechtsfehlerfrei ge-troffenen Feststellungen des [X.]s, die ihrerseits auf einer rechtsfehler-freien Beweiswürdigung beruhen, getragen.
2. Die [X.] halten einer revisionsgerichtlichen [X.] indes nicht stand. Das [X.] hat im Rahmen der Prüfung minder schwerer Fälle gemäß § 29a Abs. 2 BtMG zu Lasten des Angeklagten berück-sichtigt, dass eine Gefährdung Dritter wegen des beabsichtigten Handeltrei-bens bestanden habe. Damit hat es allerdings das gesetzgeberische Motiv, die 6
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menschliche Gesundheit sowohl des Einzelnen wie der Bevölkerung im Ganzen vor den von Betäubungsmitteln ausgehenden Gefahren zu schützen (dazu [X.], Beschluss vom 20. Dezember 1995

3 StR 245/95, [X.]St 42, 1 [5]), im Rahmen der Strafzumessung zum [X.]achteil des Angeklagten berücksichtigt. Dies verstößt gegen das Verbot der Doppelverwertung aus § 46 Abs. 3 StGB (vgl. zum Verbot der Doppelverwertung bei Berücksichtigung der gesetzgeberi-schen Intention nur [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 29. Aufl., § 46 Rn.
46 mw[X.] aus der Rechtsprechung).
3. Das Urteil beruht auch auf dem vorgenannten Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Infolge der zahlreichen zugunsten des Angeklagten sprechenden Umstände ([X.]) kann

auch in Anbetracht des jeweils deutlichen Über-schreitens der nicht geringen Menge

schon nicht ausgeschlossen werden, dass das [X.] bei rechtsfehlerfreier Strafzumessung (insbesondere in den Anklagefällen 2 und 3) die Voraussetzungen minder schwerer Fälle bejaht hätte. Jedenfalls können aber in allen Fällen die [X.] auf die-ser rechtsfehlerhaften Erwägung beruhen.
4. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der [X.] nach sich.
5. Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt gemäß § 64 StGB ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern.
a) Das [X.] hat im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten festgestellt, dass er seit seiner Rückkehr nach [X.] im Oktober 2015 relativ intensiv

Kokain, insbesondere in Form von Crack, kon-sumierte. Im Rahmen der Beweiswürdigung hat es sodann ausgeführt, dass eine Untersuchung der Haare des Angeklagten einen Zeitraum von drei Mona-10
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ten abdecke. Die im Rahmen dieser Untersuchung festgestellten Rückstände ließen dabei den Rückschluss auf einen intensiven Konsum von Kokain zu. In-soweit sei durchschnittlich von ein bis zwei Konsumeinheiten täglich bzw. von einigen Konsumphasen mit stündlichem oder halbstündlichem Konsum und jeweils mehrtägigen Pausen auszugehen.
b) Gleichwohl hat das sachverständig beratene [X.] eine Unter-bringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt, weil bei ihm eine Abhängigkeit von Alkohol vorliege, die jedoch in keinem Zusammenhang mit den urteilsgegenständlichen Taten stehe. Eine Abhängigkeit von Betäu-bungsmitteln oder ein Hang zu deren übermäßigem Konsum habe indes nicht festgestellt werden können. Vielmehr spreche das Konsumverhalten des Ange-klagten dafür, dass die Drogen als [X.] eingesetzt würden. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Anordnung nach § 64 StGB lägen nicht vor.
c) Diese Ausführungen des [X.]s lassen besorgen, dass es rechtsfehlerhaft von einem zu engen Verständnis eines Hanges im Sinne des §
64 StGB ausgegangen ist. Sie enthalten zudem keine umfassende und wi-derspruchsfreie Gesamtabwägung aller Einzelfallumstände bei der Entschei-dung über die Maßregel.
aa) Für einen
Hang
ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.] eine eingewurzelte, auf psychische Disposition zurückgehende oder durch Übung erworbene [X.]eigung ausreichend, immer wieder Rauschmittel zu konsumieren, wobei diese [X.]eigung
noch nicht den Grad einer physischen Ab-hängigkeit
erreicht haben muss. Ein übermäßiger Genuss von Rauschmitteln im Sinne des
§
64
StGB
ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Betreffende auf Grund seiner psychischen Abhängigkeit sozial gefährdet oder gefährlich er-14
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scheint (vgl.
[X.],
Beschluss
vom 14. Oktober 2015

1 StR 415/15;
Urteile
vom 10.
[X.]ovember 2004

2 [X.], [X.]StZ 2005,
210 und vom 15. Mai 2014

3 [X.]). Insoweit kann dem Umstand, dass durch den [X.] bereits die Gesundheit, Arbeits-
und Leistungsfähigkeit
des [X.] erheblich beeinträchtigt ist, zwar indizielle Bedeutung für das Vorlie-gen eines Hanges zukommen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 1. April 2008

4 StR 56/08, [X.]StZ-RR 2008, 198 und vom 14. Dezember 2005

1 [X.], [X.]StZ-RR 2006,
103). Wenngleich solche Beeinträchtigungen in der Regel mit über-mäßigem [X.] einhergehen werden, schließt deren Fehlen jedoch nicht notwendigerweise die Annahme eines Hanges aus ([X.], [X.] vom 1. April 2008

4 StR 56/08, [X.]StZ-RR 2008, 198; vom 2. April 2015

3 [X.]; vom 12. Januar 2017

1 [X.], [X.]StZ-RR 2017, 198 und vom 26. Januar 2017

1 [X.], [X.]StZ-RR 2017, 239).
bb) Diesen Maßstäben genügen die Ausführungen des [X.]s nicht. In Anbetracht des hinsichtlich des Angeklagten festgestellten Konsum-verhaltens von Kokain, das zumindest für einen Zeitraum von drei Monaten auch objektiv belegt ist, hätte es im Rahmen der die Maßregel betreffenden Ausführungen einer näheren Auseinandersetzung mit diesen Umständen be-durft. Das Fehlen einer physischen Abhängigkeit steht der Annahme eines Hanges jedenfalls nicht entgegen.
d) Vorliegend ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die üb-rigen Voraussetzungen für die Anordnung einer Unterbringung gemäß § 64 StGB gegeben sind.
e) Die im Hinblick auf die [X.]ichtanordnung der Maßregel getroffenen Feststellungen waren mit aufzuheben (§ 353 Abs. 2 StPO), weil sie infolge des 17
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rechtsfehlerhaften Verständnisses zum Hangbegriff ihrerseits nicht tragfähig sind.
f) Das Verschlechterungsverbot steht einer [X.]achholung der [X.] nicht entgegen
(§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; [X.], Beschlüsse vom 26. Januar 2017

1 [X.], [X.]StZ-RR 2017, 239 und vom 25. [X.]o-vember 2015

1 StR 379/15, [X.]StZ-RR 2016, 113; Urteil vom 10. April 1990

1 StR 9/90, [X.]St 37, 5 [9]).
III.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Die seit dem 9. Februar 2017 erfolgende Vollstreckung der verbliebe-nen Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts [X.]ürnberg vom 18. [X.] 2016 im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe dürfte zwischenzeitlich erledigt sein. Dies führt indes nicht zu einem nachträglichen Entfallen der Zäsurwirkung des vorgenannten Strafbefehls, weil in der neuen Hauptverhandlung die Ge-samtstrafenbildung nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der früheren tatrichterlichen Verhandlung (hier: 1. März 2017) vorzunehmen ist. Dem Angeklagten darf insoweit weder ein erlangter Rechtsvorteil genommen, noch darf er ungerechtfertigt bevorzugt werden (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil
vom 9. Dezember 2009

5 [X.], [X.]StZ-RR 2010, 106 und
Beschluss
vom 5. Juli 2011

3 StR 188/11, [X.]StZ-RR 2011, 306, jeweils mw[X.]). [X.] sind von dem neuen Tatgericht zwischenzeitlich erledigte Strafen ein-zubeziehen.
2. Darüber hinaus wird das neue Tatgericht infolge der Zäsurwirkung des Strafbefehls des Amtsgerichts [X.]ürnberg vom 18. Februar 2016 und der obliga-20
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torischen Bildung von zwei Gesamtstrafen nochmals das daraus resultierende Gesamtstrafübel für den Angeklagten besonders in den Blick zu nehmen ha-ben. Denn sofern die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Strafe zur Bildung mehrerer Gesamtstrafen führt, muss das Gericht einen sich daraus möglicher-weise für den Angeklagten ergebenden [X.]achteil infolge eines zu hohen Ge-samtstrafübels ausgleichen. Hierzu muss es für das Revisionsgericht nachvoll-ziehbar darlegen, dass es sich dieser Sachlage bewusst gewesen ist und er-kennen lassen, dass es das Gesamtmaß der Strafen für [X.] gehalten hat (vgl. [X.], Beschlüsse vom 9. [X.]ovember 1995

4 [X.], [X.]St, 41, 310 [313]; vom 24. Juli 2007

4 [X.], [X.], 632 und vom 17. April 2008

4 [X.], [X.]StZ-RR 2008, 234). Das angefochtene Urteil, das gegen den Angeklagten einen Freiheitsentzug von insgesamt
sieben
Jahren und neun
Monaten anordnet, genügt diesen Anforderungen

auch in Anbetracht der ausdrücklichen Erwähnung des Gesamtstrafübels ([X.])

im Ergebnis nicht.
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3. Im Hinblick auf den möglichen [X.] wird das neue
Tat-gericht einen weiteren Sachverständigen gemäß § 246a Abs. 1 StPO hinzuzu-ziehen haben.
Raum Graf Radtke

Bär

Hohoff
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