Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2008, Az. XII ZR 66/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 8. Oktober 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 535, 154 Abs. 1, 2 Zur formlosen Fortsetzung eines Mietvertrages bei einer im Ausgangsvertrag enthaltenen Schriftformklausel. [X.], Urteil vom 8. Oktober 2008 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 23. Februar 2006 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin macht als Rechtsnachfolgerin des Landes [X.] gegen die [X.]n für die [X.] von Januar 2001 bis März 2003 [X.] geltend. 1 Die [X.] zu 1 ist eine zum Betrieb eines Gesundheitszentrums ge-gründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die übrigen [X.]n, die Gesell-schafter der [X.]n zu 1, sind Ärzte, Apotheker, Zahntechnikermeister und Geschäftsführer ([X.]r zu 2). 2 - 3 - Das Land [X.] (als Vermieterin) und die [X.] zu 1 (als Mieterin) schlossen am 18. Dezember 1992 einen zunächst bis zum 30. Juni 1994 befris-teten [X.] über ein Ärztehaus (frühere Poliklinik) zu einem mo-natlichen Mietzins von (ursprünglich) 29.240,05 DM. Ausweislich des Vertrages war der Abschluss eines [X.] beabsichtigt. Nach § 5 Nr. 2 des Vertrages übernahm der Mieter vor dem Hintergrund des abzuschließen-den [X.] die Instandhaltung des Mietobjekts einschließlich der Schönheitsreparaturen. § 8 Nr. 6 sieht für den Fall, dass der [X.] nicht zustande kommt, eine Entschädigung des Mieters für durchgeführ-te Veränderungen vor. 3 Der [X.] enthält ferner in § 2 Nr. 4 die Regelung, dass die Bestimmungen des § 568 BGB (a.F. = § 545 BGB n.F.) keine Anwendung finden, und eine Vereinbarung, durch die das abgelaufene Mietverhältnis fort-gesetzt oder erneuert wird, der Schriftform bedarf. 4 Zu der beabsichtigten Bestellung eines Erbbaurechts kam es nicht. [X.] verlängerten die Vertragsparteien den [X.] durch schriftliche [X.] zu Jahr, zuletzt durch den [X.] vom 3./14. August 1998 bis zum Abschluss eines - nunmehr angestrebten - Kaufvertrages, längstens bis zum 30. Juni 1999. In diesem [X.] wurde die Kaltmiete auf monatlich 22.514,84 DM reduziert. Auch die [X.] über einen Kaufvertrag scheiterten. Das für das Land [X.] handelnde Bezirksamt L.

(im Folgenden: Bezirksamt) teilte der [X.]n zu 1 durch Schreiben vom 1. Juli 1999 mit, dass rückwirkend zum 1. Juli 1999 ein neuer Nachtrag mit entsprechend geändertem Mietzins übergeben werden würde und bis zu dessen Abschluss der [X.] einschließlich des [X.] gelten würden. Wegen Unstimmigkeiten über die Höhe des Mietzinses wurde ein erneuter Mietnachtrag nicht vereinbart. In der Folgezeit 5 - 4 - verhandelten die Vertragsparteien über vorhandene Mängel und über die [X.] von Aufwendungen der [X.]n zu 1. 6 Das Bezirksamt erkannte mit Schreiben vom 28. April 2000 wegen [X.] eine Mietzinsreduzierung von 30 % an, ferner Bauleistungen der [X.]n zu 1. Es verrechnete die Beträge mit Mietzinsforderungen und gelangte bis einschließlich April 2000 zu einer Restmietforderung von 1.678,84 DM. In der an das Bezirksamt zurückgesandten Anlage des [X.] erklärte sich der [X.] zu 2 als Vertreter der [X.]n zu 1 damit ein-verstanden. Die [X.] zu 1 zahlte neben dem errechneten Rückstand in den [X.] zunächst den um 30 % reduzierten Monatsbetrag. Später zahlte sie hingegen nur noch unregelmäßig. 7 Das Eigentum an dem Mietobjekt ist im Jahr 2001 vom Land [X.] auf die Klägerin übergegangen. Die Klägerin kündigte als Rechtsnachfolgerin des Landes [X.] das Mietverhältnis durch Schreiben vom 18. Januar 2002 fristlos wegen Zahlungsverzuges. Sie verlangt - auch aus abgetretenem Recht des Landes [X.] - Mietzinsen bzw. Nutzungsentschädigung von monatlich 8.058,15 • (70 % des Mietzinses) für die [X.] von Januar 2001 bis März 2003. 8 Das [X.] hat die [X.]n zu 1 bis 3 und 5 bis 12 durch Teilurteil antragsgemäß verurteilt. 9 Dagegen haben die [X.]n Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.]n zu 3 durch Versäumnisteilurteil als unzulässig verworfen. Der [X.] zu 9 ist während des [X.] verstorben. Insoweit hat das Berufungsgericht das Verfahren abgetrennt. Es hat sodann auf 10 - 5 - die Berufung der [X.]n zu 1, 2, 5 bis 8 und 10 bis 12 die gegen diese ge-richtete Zahlungsklage abgewiesen. 11 Mit der - vom [X.] zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlich gestellten Schlussanträge weiter.
Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 12 I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der [X.] über den [X.] hinaus nicht wirksam verlängert worden sei. Der Mietvertrag sei mit dem 30. Juni 1999 ausgelaufen, weil es an einer schriftlichen Verlängerungsvereinbarung fehle. Das Verlängerungsangebot des Bezirksamtes vom 1. Juli 1999 sei von der [X.]n zu 1 nicht rechtzeitig [X.] worden. Über die Höhe des Mietzinses sei keine Einigung erzielt worden. 13 Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung hat das Berufungsgericht nicht zuerkannt, weil es an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin zum ob-jektiven Mietwert des überlassenen Objekts gemangelt habe. Ansprüche auf Nutzungsentschädigung nach § 546 a BGB bestünden nicht, denn die [X.] 14 - 6 - zu 1 habe der Klägerin das Mietobjekt nicht vorenthalten. An einem Anspruch aus §§ 990, 987, 989 BGB fehle es, weil die [X.] zu 1 zum Besitz berech-tigt gewesen sei. II. 15 Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat [X.] verneint, weil es an einer wirksamen Verlängerung des [X.]es vom 18. Dezember 1992 fehle. 16 Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft. Ein Mietvertrag bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts über den 30. Juni 1999 hinaus. Ob der [X.] fortgesetzt worden ist oder ob ein neuer Vertrag abge-schlossen wurde, kann offen bleiben (zur Abgrenzung von Vertragsänderung und neuem Vertragsschluss siehe [X.]surteil vom 26. Februar 1992 - [X.] ZR 129/90 - NJW 1992, 2283). Denn die Vermieterin und die [X.] zu 1 als Mie-terin sind sich jedenfalls über die wesentlichen Vertragsbestandteile einig ge-worden, die für die Begründung des [X.] hinreichend sind. Der [X.] ist erst durch die Kündigung der Klägerin vom 18. Januar 2002 beendet worden. 17 Die [X.] zu 1 haftet als Mieterin, die übrigen [X.]n als ihre Ge-sellschafter entsprechend § 128 Satz 1 HGB ([X.] 146, 341). 18 a) Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszu-gehen, dass sich die Klägerin und die [X.] zu 1 über die Fortsetzung des 19 - 7 - Mietverhältnisses über den 30. Juni 1999 hinaus einig waren. Die Nutzung des Mietobjekts ist trotz des nicht - entsprechend vorausgegangener Übung - ver-einbarten Mietnachtrags im Einvernehmen der Vertragsparteien fortgesetzt [X.]. Wie aus der Mitteilung des [X.] vom 1. Juli 1999 zu erkennen ist, war die Vermieterin mit der Fortsetzung des Mietverhältnisses grundsätzlich einverstanden. Aus dem Schreiben ergab sich bereits, dass der Mietzins zu ändern war, was offensichtlich im Zusammenhang mit den gescheiterten Kauf-vertragsverhandlungen stand. Auch wenn die Vertragsparteien zur Höhe des neu zu vereinbarenden Mietzinses zunächst noch unterschiedlicher Auffassung waren, erzielten sie später auch insoweit eine Einigung. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]s, auf die das angefochtene Urteil Bezug genommen hat, unterzeichnete der [X.] zu 2 für die [X.] zu 1 die Anlage zum Schreiben vom 28. April 2000 und erklärte sich mit der vom Bezirksamt in dem Schreiben vorgeschlagenen Rege-lung einverstanden. Damit trafen die Vertragsparteien nicht nur eine Einigung über die Verrechnung der bis April 2000 aufgelaufenen Mietzinsforderungen mit Gegenforderungen der [X.]n zu 1. Sie legten in diesem Schreiben auch den laufenden Mietzins - ausgehend von dem zuletzt im [X.] vom 3./14. August 1998 vereinbarten Mietzins von 22.514,84 DM - auf einen um 30 % reduzierten Monatsbetrag (15.760,39 DM) fest, wie es sich in der Folge auch an den entsprechenden Mietzahlungen der [X.]n zu 1 gezeigt hat. 20 Einer (nachträglichen) Einigung über die vertragswesentlichen Fragen stehen die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil angeführten Anga-ben des [X.]n zu 2 in der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz nicht entgegen. Der [X.] zu 2 hat danach erklärt, "dass die Parteien sich gerade auf neue Mietbedingungen wegen des desolaten Zustandes des Mietobjektes nicht hätten einigen können". Dies hat sich für das Berufungsgericht zudem aus 21 - 8 - den einleitenden Bemerkungen im Schreiben des Bezirksamtes vom 28. April 2000 ergeben, nach dem "aufgrund der bisher vorhandenen grundsätzlichen Abweichungen beider Vertragspartner zur Höhe der zu vereinbarenden Miete und der zugrunde zu legenden Mietfläche (–) bisher keine Nachtragsvereinba-rung zustande (kam)". 22 Diese Feststellungen schließen aber eine einvernehmliche Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht aus. Sie können vielmehr - abgesehen von der [X.] zu prüfenden Schriftform - nur die [X.] bis zu der im April 2000 erzielten Einigung betreffen. Dies gilt zum einen, soweit zunächst noch der Zustand des Mietobjekts und vorhandene Mängel einer Verständigung im Wege gestanden hatten. Durch das Schreiben des Bezirksamtes vom 28. April 2000 und die [X.] des [X.]n zu 2 wurde jedoch eine Einigung erzielt, die dem Streit um den Zustand des Mietobjekts Rechnung trug. Weil die [X.]sparteien den zu zahlenden Mietzins festlegten, kann es auch auf die [X.] zu veranschlagende Mietfläche nicht mehr angekommen sein. Der vom Berufungsgericht angeführte Dissens hinsichtlich der wesentlichen Vertragsbe-standteile war demnach nur ein vorübergehender und wurde durch die [X.] vom April/Mai 2000 (auch rückwirkend) behoben. Aus den anschließenden Zahlungen des vereinbarten [X.] über mehrere Monate ergibt sich auch eine Einigung über den laufenden Miet-zins. Dass es sich hier entgegen der Revisionserwiderung nicht nur um eine Nutzungsentschädigung handeln sollte, liegt schon darin begründet, dass die [X.]n ein erhebliches, wenn nicht sogar beruflich existenzielles Interesse an einer rechtlich gesicherten weiteren Nutzung des Mietobjektes hatten. Bei einem vertragslosen Zustand wären sie dagegen auf jederzeitiges Verlangen der Vermieterin zur Räumung des Objekts verpflichtet gewesen. 23 - 9 - Dass das Berufungsgericht aufgrund der beschriebenen Umstände zum Ergebnis gelangt ist, die ([X.] hätten sich über die Konditionen des zu [X.] nicht verständigen können, beruht zum einen darauf, dass es die Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile nicht von der Schriftform getrennt hat. Zum anderen hat das Berufungsgericht ver-kannt, dass eine Einigung an einer verspäteten Annahme auf das Schreiben vom 1. Juli 1999 (abgesehen von dessen Rechtsqualität) nur dann scheitert, wenn mit der Annahmeerklärung die Vertragsverhandlungen der Parteien auch beendet sind. Hier setzten die Parteien ihre Verhandlungen - aus [X.] Gründen - indessen unstreitig fort. Diese führten schließlich zu der Eini-gung durch das Schreiben des Bezirksamtes vom 28. April 2000 und der dies bestätigenden Einverständniserklärung des [X.]n zu 2. 24 Dass in dem [X.] § 568 BGB (a.F. = § 545 BGB n.F.) abbedungen ist, steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift regelt die Vertrags-fortsetzung allein aufgrund fortgesetzter Nutzung der Mietsache und Schwei-gens des Vermieters. Sie erfasst daher von ihrem Regelungsbereich her schon nicht den hier angenommenen Vertragsschluss. 25 b) Der Fortbestand des Mietverhältnisses scheitert entgegen der [X.] des Berufungsgerichts nicht an der in § 2 Nr. 4 des [X.]es vom 18. Dezember 1992 enthaltenen Schriftformklausel. 26 Auch wenn der Schriftwechsel der Vertragsparteien den Formerforder-nissen der §§ 126 Abs. 2, 127 Abs. 2 BGB nicht genügt, führt der Mangel der vertraglich vereinbarten Schriftform hier nicht zum Scheitern des Vertrags-schlusses nach § 154 Abs. 2 BGB. Das Nichtzustandekommen des Vertrages ist nach der Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB nur im Zweifel Rechtsfolge einer vereinbarten, aber nicht eingehaltenen Form. Die Regel des § 154 Abs. 2 27 - 10 - BGB greift nicht ein, wenn die Schriftform für die Parteien keine konstitutive Be-deutung hat, der Vertragsschluss also nicht mit der Beurkundung steht und fällt. 28 An einer konstitutiven Bedeutung fehlt es etwa dann, wenn die Schrift-form nur Beweiszwecken dienen soll. Aber auch wenn die Parteien den noch nicht beurkundeten Vertrag einvernehmlich in Vollzug setzen, können sie damit zu erkennen geben, dass der Vertrag ohne Rücksicht auf die nicht eingehaltene Schriftform wirksam werden soll (vgl. [X.] 119, 283, 291; [X.] NJW-RR 1997, 669, 670; [X.] 2005, 1276). Im vorliegenden Fall sind die Vertragsparteien jedenfalls im zuletzt ge-nannten Sinne verfahren. Auch wenn ihre Vorstellungen zur Miethöhe zunächst noch offenkundig voneinander abwichen, waren die Vertragsparteien von [X.] darum bemüht, zu einer inhaltlichen Einigung zu gelangen. Diese war im Hinblick auf die vertragswesentlichen Punkte im April/Mai 2000 - auch rückwir-kend - erzielt. Wie der Mietzins ermittelt worden war, ergab sich aus dem Schreiben des Bezirksamtes vom 28. April 2000 und der darauf bezogenen [X.] des [X.]n zu 2. Dass der Mietzins auch künftig in [X.] zu entrichten war, ergab sich aus den Zahlungen der [X.]n zu 1 in den Folgemonaten, so dass jedenfalls zu Beweiszwecken eine Beurkundung nicht mehr erforderlich war. Wenn die ([X.] unter diesen Um-ständen von einer Beurkundung des Vertrages absahen und den Vertrag über das Auslaufen des [X.] mit dem 30. Juni 1999 hinaus bis zur Kün-digung durch die Klägerin über mehr als zwei Jahre fortsetzten, belegt dies, dass sie die Schriftform nicht als für die Wirksamkeit des Vertrages unerlässlich ansahen. Das gilt erst recht, weil die rechtlich gesicherte Nutzung des Mietob-jekts - wie oben ausgeführt - für die [X.]n von erheblicher Bedeutung war. 29 - 11 - Die in § 2 Nr. 4 des [X.]es enthaltene Schriftformklausel ist somit durch schlüssiges Verhalten der Vertragsparteien abbedungen [X.]. Ob es sich bei der Klausel um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB (§ 1 [X.]) handelt (vgl. [X.] [X.] 164, 133, 136), kann hierfür offen bleiben. Denn auch eine Individualvereinbarung wäre wirksam abbedungen worden. Ob die Klausel in vollem Umfang entfallen sollte oder nur für eine Übergangszeit bis zum Abschluss eines der früheren Handha-bung entsprechenden weiteren Mietnachtrages, kann offen bleiben, weil [X.] auch für die Übergangszeit der mit der Klage geltend gemachte Mietzins geschuldet ist. 30 2. Die [X.] zu 1 schuldet gemäß § 546 a Abs. 1 BGB, die übrigen [X.]n als Gesellschafter in Verbindung mit § 128 Satz 1 HGB ab [X.] der fristlosen Kündigung vom 18. Januar 2002 eine Nutzungsentschä-digung in Höhe des vereinbarten Mietzinses. Auf den - aus den Feststellungen der Vorinstanzen nicht ersichtlichen - genauen [X.]punkt des Zugangs der Kün-digung kommt es nicht entscheidend an, weil der Anspruch auf Nutzungsent-schädigung der Höhe nach dem Mietzinsanspruch entspricht. 31 Die Ansicht des Berufungsgerichts, es fehle an der notwendigen Vorent-haltung, ist für die [X.] nach Zugang der Kündigung nicht haltbar. Nach dem Inhalt des Kündigungsschreibens der Klägerin konnte ihr Wille, das Mietobjekt zurückzuerhalten, nicht zweifelhaft sein. Wenn die Parteien in der Folgezeit bis zur Klageerhebung weiter über alternative Lösungen verhandelten, schließt dies den Rücknahmewillen der Klägerin nicht aus, wie die Revision mit Recht gel-tend macht. 32 - 12 - III. 33 Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Der [X.] kann in der [X.] selbst nicht abschließend entscheiden, weil weitere Feststellungen erfor-derlich sind. Das Berufungsgericht hat die mit der Berufung gegen die Tatsa-chenfeststellungen des [X.]s vorgebrachten Einwendungen zwar [X.] erledigt. Zu den mit der Berufung der [X.]n zu 1 und 5 bis 12 gel-tend gemachten Gegenforderungen wegen in Absprache mit der Vermieterin gemachten Aufwendungen, die allerdings zum Teil bereits vor der Einigung aufgrund des Schreibens vom 28. April 2000 datieren, hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Die von der [X.] zu 1 offensichtlich zur Aufrechnung gestellten Forderungen (wegen der Gesellschafter vgl. § 129 Abs. 3 HGB) sind nicht von vornherein unschlüssig, und zwar weder im Hinblick auf die möglicherweise noch gültige Regelung in § 8 Nr. 6 des [X.]es noch auf die von den Vertragsparteien ausweislich des Schreibens vom 28. April 2000 einvernehmlich praktizierte [X.] mit dem - bereits reduzierten - Mietzins. Ebenfalls ist mit der Berufung die vom [X.] vorgenommene Verrechnung der von der [X.]n zu 1 - 13 - erbrachten Mietzahlungen sowie der vereinnahmten Mietsicherheit beanstandet worden. Zu beiden Fragen werden die Parteien vor dem Berufungsgericht Ge-legenheit zu ergänzendem Vortrag haben. Hahne [X.] Vézina Dose Klinkhammer
Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 04.08.2003 - 25 O 717/02 - KG [X.], Entscheidung vom 23.02.2006 - 8 U 267/03 -