Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14.03.2019, Az. 2 A 14/17

Der Kläger beansprucht die Weitergewährung einer Zulage zur Besoldung für Soldaten in fliegerischer Verwendung.

Der Kläger ist Soldat im Rang eines Oberstleutnants und wird als [X.] beim [X.] ([X.]) beschäftigt. Dort ist er als Pilot einer Transportmaschine eingesetzt. Eine ihm durch Bewilligungsbescheid vom 13. Januar 2015 bis Dezember 2019 gewährte fliegerische Zulage hob der [X.] durch Bescheide vom 29. März 2016 und 9. Mai 2016 für die [X.] ab April 2016 mit der Begründung auf, die Zulage stehe nur Luftfahrzeugführern zu, die als Soldaten im militärischen Aufgabenbereich der [X.] verwendet werden. Beim [X.] handele es sich aber nicht um eine militärische Dienststelle, sondern um eine zivile Bundesoberbehörde. Beim [X.] beschäftigte Soldaten seien daher nicht in den militärischen Bereich eingegliedert; Piloten des [X.] seien nicht Bestandteil der [X.].

Den dagegen insbesondere unter Hinweis darauf erhobenen Widerspruch, dass der Kläger aufgrund des Anforderungsprofils seines Dienstpostens verpflichtet sei, neben der zivilen Verkehrspilotenlizenz zusätzlich eine gültige militärische Luftfahrzeugführerlizenz aufrechtzuerhalten, wies der [X.] mit dem Kläger am 2. August 2017 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2017 als unbegründet zurück.

Der Kläger hat am 17. August 2017 Klage erhoben. Er trägt vor, bei der Pilotentätigkeit im Flugdienst des [X.] handele es sich um eine militärische Tätigkeit. Dies ergebe sich insbesondere aus seinem Status als Soldat und der Notwendigkeit, die militärische Luftfahrzeugführerlizenz aufrechtzuerhalten, jährlich den Fliegerarzt aufzusuchen sowie an Lehrgängen der [X.] teilzunehmen.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie ist weiter der Auffassung, der Kläger erfülle die Voraussetzungen nicht, die für die Gewährung der begehrten Stellenzulage erfüllt sein müssten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten.

Die zulässige [X.]nfechtungsklage, für die das [X.] gemäß § 50 [X.]bs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zuständig ist, ist unbegründet. Die [X.]escheide in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Juli 2017 über die Rücknahme der dem Kläger bis einschließlich Dezember 2019 gewährten fliegerischen Stellenzulage für die [X.] ab [X.]pril 2016 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

Rechtsgrundlage für den Rücknahmebescheid ist § 48 [X.]bs. 1 Satz 2 i.V.m. [X.]bs. 2 und [X.]bs. 4 VwVfG. Der [X.]escheid ist formell (1.) und materiell rechtmäßig (2.).

1. Der Rücknahmebescheid ist formell rechtmäßig.

Der schriftlich verfügten [X.]berkennungsentscheidung vom 29. März 2016 fehlt es zwar an einer [X.]egründung i.[X.]. § 39 [X.]bs. 1 VwVfG, ohne dass einer der [X.]usnahmetatbestände nach § 39 [X.]bs. 2 VwVfG oder ein sonstiger spezialgesetzlicher [X.]usschlussgrund (z.[X.]. § 50 [X.]bs. 4 Satz 3 [X.]) vorliegt. Deshalb ist dieser [X.]escheid, mit dem in eine Rechtsposition des [X.] eingegriffen wird, zunächst formell rechtswidrig gewesen. Die [X.]egründung der Entscheidung wird aber durch den weiteren [X.]escheid vom 9. Mai 2016 und die [X.]usführungen im Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2017 nachgeholt (§ 45 [X.]bs. 1 Nr. 2 VwVfG). Die [X.]escheide lassen erkennen, dass die [X.]eklagte den den Kläger begünstigenden [X.]ewilligungsbescheid vom 13. Januar 2015 über die Gewährung einer fliegerischen Zulage für die [X.] ab [X.]pril 2016 deshalb zurücknimmt, weil sie die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Zulagengewährung - militärischer [X.]einsatz des Piloten - für nicht erfüllt hält. Damit ist der tragende Grund für die Rücknahme des den Kläger begünstigenden Verwaltungsakts mit Wirkung für die Zukunft erkennbar. Weitergehende [X.]ngaben, etwa die ausdrückliche Nennung der als Rechtsgrundlage der Rücknahme angesehenen Rechtsvorschrift, sind durch die [X.]egründungspflicht nicht geboten ([X.]VerwG, Urteil vom 13. Juni 1985 - 2 [X.] 56.82 - [X.]VerwGE 71, 354 <358>). Damit ist den [X.]egründungsanforderungen des § 39 [X.]bs. 1 VwVfG Genüge getan.

2. Der Rücknahmebescheid ist auch materiell rechtmäßig.

Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf gemäß § 48 [X.]bs. 1 Satz 2 VwVfG nur unter den Einschränkungen der [X.]bsätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Nach § 48 [X.]bs. 2 Satz 1 VwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der [X.]egünstigte auf den [X.]estand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter [X.]bwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der [X.]egünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (§ 48 [X.]bs. 2 Satz 2 VwVfG). [X.]eruht die [X.]egünstigung - wie vorliegend die [X.]ewilligung einer Stellenzulage - auf einem Verwaltungsakt - hier dem [X.]escheid vom 13. Januar 2015 -, besteht der Rechtsgrund der Zahlung bis zu seiner rechtsbeständigen Rücknahme fort ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 15. Januar 1986 - 2 [X.] 84.84 - [X.] 235 § 12 [X.] Nr. 9 S. 22).

Mit dem angefochtenen [X.]escheid hat die [X.]eklagte eine dem Kläger rechtswidrig gewährte Stellenzulage mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen (a), ohne dass der Kläger schutzwürdig auf die Weitergewährung dieser Zulage hat vertrauen dürfen (b). Die [X.]eklagte hat die Rücknahmeentscheidung zudem binnen der Jahresfrist des § 48 [X.]bs. 4 VwVfG getroffen (c) und rechtmäßig die vollständige [X.]ufhebung der Zulage ab [X.]pril 2016 ausgesprochen (d).

a) Dem Kläger steht die durch [X.]ewilligungsbescheid vom 13. Januar 2015 bis zum Dezember 2019 gewährte fliegerische Stellenzulage nicht zu. Die ihm rechtswidrig gewährte Zulage hat die [X.]eklagte deshalb mit dem angefochtenen [X.]escheid für die Zukunft mit Wirkung ab [X.]pril 2016 zurückgenommen.

Ein [X.]nspruch auf die sog. Kommandantenzulage als Stellenzulage nach § 42 [X.]bs. 1 Satz 1, [X.]bs. 3 Satz 1 [X.] in der hier maßgeblichen Fassung des [X.] ([X.]) i.V.m. Ziffer II Nr. 6 [X.]bs. 1 Satz 2 der [X.]nlage I zu § 20 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] - Vorbemerkungen zu den [X.]esoldungsordnungen [X.] und [X.] - setzt eine Verwendung des Soldaten im militärischen [X.]ufgabenbereich der [X.] voraus. Daran fehlt es bei Soldaten, die als [X.]- oder Dauerverwender beim [X.]ND und damit bei der für den [X.]uslandsnachrichtendienst zuständigen zivilen [X.]ehörde tätig sind ([X.]VerwG, Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 [X.] 9.07 - [X.]VerwGE 132, 110 Rn. 51 ff. und [X.]eschluss vom 6. Oktober 2016 - 2 [X.] 65.14 - [X.] 240.1 [X.][X.]esO Nr. 40 Rn. 11 f.).

Die Gewährung der Stellenzulage an einen Soldaten im fliegerischen Dienst setzt daher voraus, dass die ihm auf seinem Dienstposten übertragenen [X.]ufgaben als Luftfahrzeugführer dem materiellen [X.]ufgabenbereich der [X.] zugehören.

Der Wortlaut der Norm - Ziffer II Nr. 6 [X.]bs. 1 Satz 2 der [X.]nlage I zu § 20 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] - ist insoweit zwar unergiebig. Denn er lässt offen, ob er allein an das formale Statusamt des betroffenen Soldaten oder [X.]eamten in fliegerischer Verwendung anknüpft oder auch dessen materielle Eingliederung in die [X.] verlangt.

Entstehungsgeschichtlich ist festzustellen, dass der Wegfall der Worte "der [X.]" in Ziffer II Nr. 6 [X.]bs. 1 Satz 2 in der Fassung des Gesetzes vom 5. Februar 2009 ([X.]G[X.]l. I S. 160) durch das [X.]undeswehr-[X.]ttraktivitätssteigerungsgesetz vom 13. Mai 2015 ([X.]G[X.]l. I S. 706) nichts daran ändern sollte, nur in den militärischen [X.]ereich der [X.] eingegliederte Soldaten von dieser Stellenzulage zu erfassen. Die [X.]eschränkung der fliegenden Soldaten auf den spezifischen [X.]ufgabenbereich der Teilstreitkraft [X.] ist damit zwar entfallen. [X.]usweislich der [X.]egründung des Gesetzentwurfs der [X.]undesregierung sollte der Kreis der [X.]nspruchsberechtigten aber nur um die Verwendungen in der luftgestützten militärischen Seeaufklärung der [X.] erweitert werden ([X.]T-Drs. 18/3697 S. 46 f.). [X.]nhaltspunkte dafür, dass auch Verwendungen außerhalb des militärischen [X.]ereichs erfasst werden sollten, sind nicht ersichtlich. Vielmehr wird ausdrücklich der Umfang der Erweiterung auf bis zu 18 Dienstposten in der [X.] in [X.]ezug genommen. Es ist dem Gesetzgeber ersichtlich darum gegangen, die Zulage auch auf [X.]soldaten in militär-fliegerischer Verwendung zu erstrecken. [X.] im nicht-militärischen [X.]ereich dagegen werden nicht erfasst. [X.]nders als in Satz 1 der Vorschrift sind "[X.]eamte" weiterhin nicht in den Kreis der [X.]nspruchsberechtigten aufgenommen. [X.]uch der Zulagentatbestand nach Ziffer II Nr. 6 [X.]bs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen in der seit 1. Januar 2015 gültigen Fassung setzt die Verwendung des Piloten als Soldat voraus.

Sinn und Zweck des [X.] sind vor dem Hintergrund von [X.]rt. 87a [X.]bs. 2 [X.] zu bestimmen, wonach außer zur Verteidigung die [X.] nur eingesetzt werden dürfen, soweit das Grundgesetz es ausdrücklich zulässt. Die Verwendung von Soldaten beim [X.]ND als [X.]- oder Dauerverwender ist mit [X.]rt. 87a [X.]bs. 2 [X.] nur vereinbar, weil die Soldaten aus der [X.]efehlsstruktur der [X.] herausgelöst und in den Geschäftsbereich des [X.]ND eingegliedert sind (grundlegend: [X.]VerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 [X.] 9.07 - [X.]VerwGE 132, 110 Rn. 66 ff., zustimmend: [X.], in: [X.], [X.], 8. [X.]ufl. 2018, [X.]rt. 87a Rn. 5 m.w.N.; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 15. [X.]ufl. 2018, [X.]rt. 87a Rn. 9). Zwar nimmt der [X.]ND [X.]ufgaben im [X.]ereich der militärischen [X.]uslandsaufklärung wahr (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 [X.] 9.07 - [X.]VerwGE 132, 110 Rn. 52). Insoweit erfüllt der [X.]ND aber eine eigene [X.]ufgabe und nicht eine solche der [X.], wie etwa die [X.] oder die [X.]. Soweit hierzu Soldaten eingesetzt werden, sind diese aus den [X.]efehlsstrukturen der [X.] herausgelöst und einer nichtmilitärischen Dienststelle unterstellt. Ihre Verwendung dient allein dazu, das spezifische Fachwissen der Soldaten zur Erfüllung der zivilen [X.]ufgaben des [X.]ND zu nutzen ([X.]VerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 [X.] 9.07 - [X.]VerwGE 132, 110 Rn. 68). [X.]ngesichts der klaren Trennung der [X.] ([X.]rt. 87a [X.]bs. 2 [X.]) und des [X.]ND (vgl. § 1 [X.]bs. 1, § 2 [X.]bs. 3 [X.]NDG) von anderen staatlichen Dienststellen und [X.]ehörden sowie im Hinblick auf den eingeschränkten [X.]ufgabenbereich des [X.]ND (§ 1 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.]NDG) unterliegen als [X.]- oder Dauerverwender beim [X.]ND tätige [X.]erufssoldaten nicht der militärischen Kommandogewalt in den [X.]n.

Die für die Zulagengewährung erforderliche Zuordnung der dem Kläger übertragenen [X.]ufgaben zu den [X.]n, insbesondere zur [X.] oder zur [X.] (vgl. zur [X.]bgrenzung der Zulagengewährung zu [X.]ngehörigen anderer Teilstreitkräfte [X.], [X.]eschluss vom 4. März 2013 - 5 L[X.] 209/12 -), ist daher nicht gegeben.

b) Der Dienstposten des [X.] ist - wie alle anderen Dienstposten im [X.]ereich des [X.]ND - von vornherein nicht dafür geeignet, eine Stellenzulage nach Ziffer II Nr. 6 [X.]bs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den [X.]esoldungsordnungen [X.] und [X.] zu gewähren.

Die grundsätzlich fehlende Zulagenberechtigung bei einer Verwendung von Soldaten im [X.]ufgabenbereich des [X.]ND war für den Kläger aber bis Ende März 2016 nicht erkennbar. Vielmehr hat er zunächst auf die Rechtmäßigkeit des [X.]ewilligungsbescheids vom 13. Januar 2015 vertrauen dürfen. In diesem hat die [X.]eklagte dem Kläger gegenüber ihre [X.]uffassung zum [X.]usdruck gebracht, dass der von ihm ausgeübte Dienstposten zulagenfähig ist. Diese Einschätzung ist zwar fehlerhaft und kann deshalb eine Zulagenberechtigung nicht begründen (vgl. § 2 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.]). Die [X.]escheide begründen aber einen Vertrauenstatbestand zugunsten des [X.]. Dieser musste nicht [X.] sein als sein Dienstherr, der im [X.]escheid vom 13. Januar 2015 noch von einer Zulagenfähigkeit der Verwendung ausgegangen ist. Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass das [X.]undesministerium der Verteidigung erst nach dem [X.]eschluss des [X.]s vom 6. Oktober 2016 - 2 [X.] 65.14 - ([X.] 240.1 [X.][X.]esO Nr. 40 Rn. 11 f.), nämlich mit an das [X.]undeskanzleramt und das [X.]undesministerium des Innern adressiertem Schreiben vom 1. März 2017 eingeräumt hat, dass es nach dieser Rechtsprechung nicht mehr vertretbar ist, "die sog. Kommandantenzulage auch den beim [X.]ND eingesetzten Transportflugzeugführern zu gewähren".

Der Kläger kannte die Rechtswidrigkeit der [X.]ewilligung bis Ende März 2016 nicht und musste sie auch nicht kennen; jedenfalls kann ihm insoweit kein Vorwurf der Fahrlässigkeit, erst recht nicht der groben Fahrlässigkeit, gemacht werden (§ 48 [X.]bs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG). Die Rücknahme der [X.]ewilligung aus diesem Grund für die Vergangenheit nach § 48 [X.]bs. 1 Satz 1 VwVfG ist daher ausgeschlossen.

Für die [X.] nach dem 31. März 2016 - also nach Erhalt des ersten [X.]ufhebungsbescheids vom 29. März 2016 - hingegen kann sich der Kläger auf Vertrauensschutz nicht mehr berufen. Im zeitlich gestreckten [X.]ufhebungsverfahren sind ihm spätestens durch die [X.]usführungen zur [X.]egründung des [X.] vom 9. Mai 2016 die rechtlichen Gründe für den Fortfall der bisher gewährten Stellenzulage hinreichend klar erläutert worden. [X.]nhaltspunkte dafür, dass das Vertrauen des [X.] in die ihm rechtswidrig gewährte fliegerische Stellenzulage nach § 48 [X.]bs. 2 Satz 2 VwVfG weiter schutzwürdig ist, weil er als bisher [X.]egünstigter die gewährten Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

c) Die [X.]eklagte hat die Rücknahmeentscheidung nach § 48 [X.]bs. 4 Satz 1 VwVfG fristgerecht getroffen. Nach dieser Vorschrift ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem [X.]punkt der Kenntnisnahme zulässig, in dem die [X.]ehörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen. Maßgeblicher zeitlicher [X.]nknüpfungspunkt ist hier die Erkenntnis der Rechtswidrigkeit der Zulagengewährung nach Ziffer II Nr. 6 [X.]bs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den [X.]esoldungsordnungen [X.] und [X.] an Soldaten, die nicht militärisch in den [X.]n eingesetzt werden. Kenntnis hiervon hat die [X.]eklagte durch den [X.]eschluss des [X.]s vom 6. Oktober 2016 - 2 [X.] 65.14 - ([X.] 240.1 [X.][X.]esO Nr. 40 Rn. 11 f.) und das dem vorausgegangenen Hinweisschreiben des Senats vom 3. Februar 2016 im Verfahren 2 [X.] 5.15 erhalten. Die Rücknahmebescheide datieren vom 29. März 2016 und vom 9. Mai 2016 und sind damit fristgerecht ergangen.

d) Ist der [X.]ewilligungsbescheid vom 13. Januar 2015 rechtswidrig gewesen, so hat ihn die [X.]eklagte zurücknehmen müssen. Zwar räumt ihr § 48 [X.]bs. 1 Satz 1 VwVfG für die Rechtsfolgenentscheidung Ermessen ("kann") ein; ermessensfehlerfrei war hier jedoch allein die Rücknahme.

Nach den hergebrachten Grundsätzen des [X.]erufsbeamtentums unterliegen [X.]esoldungsleistungen - auch solche in Form von Stellenzulagen - dem Vorbehalt des Gesetzes. Sie dürfen nur zugesprochen werden, wenn und soweit sie gesetzlich vorgesehen sind (z.[X.]. § 2 [X.]bs. 1 [X.] und § 3 [X.]bs. 1 [X.]eamtVG). Die Korrektur fehlerhafter [X.]esoldungsfestsetzungen ist [X.]ufgabe des [X.]esoldungsgesetzgebers, der dabei einen weiten Spielraum politischen Ermessens hat und das [X.]esoldungsgefüge als Ganzes sowie das Recht der öffentlichen Haushalte in den [X.]lick nehmen muss ([X.]VerwG, Urteil vom 14. Mai 1964 - 2 [X.] 133.60 - [X.]VerwGE 18, 293 <295>). Durch die Gesetzesbindung der [X.]esoldung ist es daher [X.]ehörden und Gerichten gleichermaßen verwehrt, [X.]eamten eine gesetzlich nicht geregelte [X.]esoldung zu gewähren ([X.]VerwG, Urteil vom 27. März 2014 - 2 [X.] 2.13 - [X.] 240 § 2 [X.] Nr. 13 Rn. 18). Da der Kläger den Zulagentatbestand in Ziffer II Nr. 6 [X.]bs. 1 Satz 2 der Vorbemerkungen zu den [X.]esoldungsordnungen [X.] und [X.] zu § 20 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] nicht erfüllt, hat die [X.]eklagte den dem entgegenstehenden [X.]ewilligungsbescheid vom 13. Januar 2015 mit Wirkung für die Zukunft zurücknehmen müssen.

3. [X.] beruht auf § 154 [X.]bs. 1 VwGO.