Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.11.2008, Az. 4 StR 196/08

[X.] vom 4. November 2008 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 4. November 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. März 2007 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-klagte des Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zum schweren Parteiverrat und des Betruges in drei so-wie des versuchten Betruges in 13 Fällen schuldig ist; b) in den Aussprüchen über die Einzelstrafen [X.] diejenigen wegen vollendeten Betruges in drei Fällen, die bestehen bleiben Œ und über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zum Parteiverrat in zwei Fällen sowie wegen Betruges in 16 weiteren 1 - 3 - Fällen, wobei es in 13 Fällen beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Ange-klagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die [X.] sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbe-gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. [X.] zum Nachteil des [X.] , jeweils begangen in Tateinheit mit Beihilfe zum Parteiverrat, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil das [X.] die Konkurrenzfrage rechtsfehlerhaft beurteilt hat. Die Annahme des [X.]s, die Durchführung der Zivilklage gegen den [X.] beim [X.] bis zum Erstreiten des obsiegenden Urteils und die von dem Angeklagten veranlasste Rücknahme der Berufung des [X.]gegen dieses Urteil bildeten jeweils rechtlich selbständige Taten, trifft nicht zu. Indem der Angeklagte die Rücknahme der Berufung des [X.]veranlasste und dadurch einen rechtskräftigen Zahlungstitel erlangte, setzte er lediglich den mit der Klageerhebung gegen [X.] begonne-nen Prozessbetrug fort, ohne dass der [X.] dadurch erweitert wur-de (vgl. [X.], 195 f.; [X.], Urteil vom 27. August 2008 Œ 2 StR 329/08). Unter diesen Umständen ist nur von einer einheitlichen Betrugstat aus-zugehen. 2 Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Angeklagte sich sowohl im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Verfahren vor dem [X.] als auch im Zusammenhang mit der Berufungsrücknahme der Beihilfe zum (insoweit nach § 356 Abs. 2 StGB qualifizierten) Parteiverrat des gesondert abgeurteilten [X.]schuldig gemacht hat. Insoweit liegt als Haupttat entgegen der Rechtsauffassung des [X.]s nur eine einheitliche Tat des (schwe-3 - 4 - ren) [X.] durch [X.] vor. Denn ungeachtet seiner in dem zivilrechtli-chen Verfahren in zwei Instanzen ausgeübten Tätigkeit hat [X.]dem Geschä-digten [X.] in derselben Rechtssache im Sinne des § 356 Abs. 1 StGB pflichtwidrig gedient. Dies begründet bei [X.]

eine tatbestandliche Handlungs-einheit (vgl. Gillmeister in [X.] 11. Aufl. § 356 Rdn. 106; Kuhlen in [X.]. § 356 Rdn. 69; [X.]/[X.] StGB 26. Aufl. § 356 Rdn. 12; [X.]/[X.] in [X.]. § 356 Rdn. 38). Ohne Belang ist insoweit, ob der Angeklagte selbst als Gehilfe zum Parteiverrat mehrfach tätig geworden ist. Denn mehrere Beihilfehandlungen zu einer einheitlichen Haupttat stellen nach den Grundsätzen der Akzessorietät nur eine Beihilfe dar (Fischer StGB 55. Aufl. § 27 Rdn. 31 m.w.N.). Es liegt demnach nur ein Fall des Betruges zum Nachteil des [X.] , tat-einheitlich begangen mit Beihilfe zum schweren Parteiverrat vor. Der Senat [X.] den Schuldspruch entsprechend. Dabei muss die Qualifikation des § 356 Abs. 2 StGB (—schwererfi Parteiverrat) ihren Ausdruck im Schuldspruch finden. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der An-geklagte insoweit nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 4 2. Im Übrigen weist die Überprüfung des Urteils auf Grund der [X.] zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-klagten auf. Dagegen kann der Strafausspruch mit Ausnahme der drei wegen vollendeten Betruges verhängten [X.] von jeweils neun Mona-ten nicht bestehen bleiben. 5 a) Soweit es die Taten zum Nachteil des Geschädigten [X.]anlangt, zieht schon die Schuldspruchänderung die Aufhebung der davon betroffenen beiden Einzelstrafen nach sich. Im Übrigen könnten die Einzelstrafen von einem 6 - 5 - Jahr sechs Monaten und einem Jahr Freiheitsstrafe auch deshalb nicht [X.] bleiben, weil - wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet - die Straf-zumessungserwägungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken unter dem Ge-sichtspunkt des [X.] (§ 46 Abs. 3 StGB) begegnen. Indem das [X.] dem Angeklagten insoweit strafschärfend anlastet, er habe "die [X.] Justiz in erheblicher Weise getäuscht und für seine betrüge-rischen Absichten instrumentalisiert, indem durch das kollusive Zusammenwir-ken der Parteivertreter eines Zivilverfahrens ein zunächst vorläufig vollstreckba-rer und schließlich rechtskräftiger Titel erlangt wurde" ([X.]), hat es letztlich die Tatbegehung als solche zu seinem Nachteil gewertet. Das ist [X.] (vgl. Fischer aaO § 46 Rdn. 76 f.). b) Die in den 13 Fällen des versuchten Betruges verhängten Einzelstra-fen von jeweils sechs Monaten Freiheitsstrafe hat das [X.] jeweils dem Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB entnommen. Die eher floskelhafte Begrün-dung für die Versagung der Strafrahmenmilderung nach § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB ([X.]) wird den Anforderungen der Rechtsprechung an die ge-botene umfassende Würdigung insbesondere der versuchsbezogenen Ge-sichtspunkte, der Nähe zur Tatvollendung und der Gefährlichkeit des Versuchs (vgl. [X.] NStZ-RR 2003, 72) nicht gerecht. Insbesondere ist der in diesem Zu-sammenhang genannte Gesichtspunkt der erheblichen kriminellen Energie der Sache nach nichts anderes als der Vorwurf der Tatbegehung als solcher (§ 46 Abs. 3 StGB). 7 - 6 - c) Die Aufhebung der von den aufgezeigten [X.] betroffenen Einzelstrafen zieht auch die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. 8 Tepperwien Maatz Kuckein [X.] Mutzbauer