Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2007, Az. 5 StR 371/07

5 [X.][X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 7. November 2007 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger [X.] u. a.

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom [X.], an der teilgenommen haben: [X.]in Dr. Gerhardt als Vorsitzende, [X.] Dr. Raum, [X.] Dr. Brause, [X.] [X.], [X.] Prof. Dr. Jäger als beisitzende [X.], Oberst[X.]tsanwalt beim [X.]als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 16. März 2007, soweit es diesen Angeklagten betrifft, a) im Fall [X.] der Urteilsgründe aufgehoben; insoweit wird der Angeklagte auf Kosten der St[X.]tskasse frei-gesprochen; dieser werden die ihm hierdurch entstan-denen notwendigen Auslagen auferlegt, b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte [X.]in vier Fällen der gewerbsmäßigen Steuerhehle-rei sowie in drei Fällen der versuchten gewerbsmäßi-gen [X.] in Tateinheit mit Beihilfe zur Steu-erhinterziehung schuldig ist, c) in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen [X.], [X.] 2. 4. und [X.] der Urteilsgründe sowie im [X.] über die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die weiteren Kos-ten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstraf-kammer des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
[X.] Von Rechts wegen [X.] - 4 - [X.]Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen gewerbsmäßiger [X.] in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die zuletzt nur noch auf die Sachrüge gestützte Revision des [X.] gegen dieses Urteil hat den aus dem Tenor ersichtlichen [X.]. Seine weitergehende Revision bleibt ohne Erfolg. 1 I. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 3 Der Angeklagte [X.]wollte sich im Zeitraum von Ende August 2004 bis Dezember 2004 von einem [X.] und weiteren unbekannt gebliebe-nen Lieferanten in acht Fällen große Mengen unverzollter und unversteuerter Zigaretten verschaffen. Hierbei handelte es sich um Zigaretten, die zuvor ohne Gestellung und Anmeldung von der [X.] nach [X.] in das [X.] verbracht worden waren. Die [X.], je Lieferung zwischen 180.000 und 250.000 Stück, wollte der Angeklagte gewinnbringend an eigene Abnehmer weiterveräußern. Auf den Zigaretten lasteten Zoll, Einfuhrumsatzsteuer und Tabaksteuer in Höhe von insgesamt rund 307.000 Euro. 1. Nur in vier Fällen (Fälle [X.] sowie [X.] 2. 7. bis 2. 9. der Urteils-gründe) konnte der Angeklagte die auf seine Weisung auf den Hof eines [X.] in der [X.]. [X.]A. in [X.] gelieferten [X.]ladungen übernehmen. In den übrigen Fällen kam es zu keiner Übergabe: 4 a) Im Fall [X.] der Urteilsgründe scheiterten bereits die [X.] mit seinem [X.] Lieferanten [X.]. [X.] hatte zur Bedingung der Lieferung gemacht, dass die Abnehmer des [X.] - 5 - geklagten feststünden. Dem Angeklagten gelang es allerdings nicht, dem Lieferanten einen Abnehmer zu nennen, weil der ihm aus früheren [X.]geschäften bekannte Geschäftspartner [X.] ihm wahrheitswidrig mitteilte, er könne die Zigarettenladung nicht abnehmen. [X.] wollte indes die Zigaretten ohne Zwischenschaltung des Angeklagten erwerben und wandte sich daher unmittelbar an [X.]. Dieser lieferte ohne Wissen des Angeklagten die Ziga-retten von [X.] nach [X.] direkt zum Abnehmer [X.]. b) Im Fall [X.] der Urteilsgründe einigte sich der Angeklagte mit [X.]

über die Lieferung von 250.000 Zigaretten, die wie in der ganz überwie-genden Mehrzahl der Fälle auch in die [X.]. [X.]A. an den vom [X.] regelmäßig benutzten Lieferort erfolgen sollte. Bevor sie jedoch dorthin geliefert werden konnten, wurden sie nach dem Verbringen nach [X.] von unbekannt gebliebenen Dritten gestohlen. 6 7 c) Im Fall [X.] 2. 4. der Urteilsgründe wurden die Zigaretten, über deren Transport an seine übliche Lieferadresse sich der Angeklagte wiederum er-folgreich mit seinem [X.] Lieferanten geeinigt hatte, nach dem Verbringen von [X.] nach [X.] in [X.] von der [X.]. d) Im Fall [X.] der Urteilsgründe sollten die Zigaretten auf Weisung des Angeklagten von einem unbekannt gebliebenen Lieferanten direkt an zwei Abnehmer des Angeklagten in eine Scheune nahe [X.] gelie-fert werden. Die beiden Abnehmer begaben sich zwar zu dem vereinbarten Übergabeplatz; jedoch wurden die Zigaretten vor der geplanten Übergabe von Mitarbeitern des [X.] beschlagnahmt. 8 2. Das [X.] hat die Fälle, in denen der Angeklagte die [X.] erhielt, als gewerbsmäßige [X.] in der Tatbestandsvariante des [X.] (§ [X.]) gewertet. Auch soweit die Lieferungen gescheitert waren, hat das [X.] den Angeklagten wegen vollendeter gewerbs-9 - 6 - mäßiger [X.] verurteilt: Zwar liege insoweit kein Ankaufen vor, weil die Ware den Angeklagten bzw. im Fall [X.] der Urteilsgründe seine [X.] nicht erreicht habe. Der Angeklagte habe sich aber auch in diesen Fällen jeweils nach Abnehmern umgesehen und deshalb das Tatbestands-merkmal der [X.] erfüllt. [X.] sei jede unterstützende Tätigkeit zum Zwecke des Absatzes, ohne dass es darauf ankomme, ob der Absatz letztlich erfolgreich sei. [X.] Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg. 10 11 1. [X.] tragen in den Fällen [X.], 2. 3., 2. 4. und 2. 6. der Urteilsgründe, in denen eine Übergabe an den Angeklagten nicht erfolgte, eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger [X.] nicht. 12 a) Im Fall [X.] der Urteilsgründe ist der Angeklagte aus rechtlichen Gründen freizusprechen. [X.]) Die gescheiterten Vertragsverhandlungen des Angeklagten mit seinem [X.] Lieferanten [X.] erfüllen den Tatbestand der Steuerheh-lerei (§ [X.]) nicht. 13 (1) Der Angeklagte hat für seinen Lieferanten keine [X.] geleis-tet. Vielmehr handelte er als sogenannter Zwischenhehler auf eigene Rech-nung und nicht im Interesse seines Lieferanten. Das Merkmal der [X.] erfasst indes nur diejenigen Handlungen, mit denen der Hehler sich an den Absatzbemühungen des Vortäters oder eines Zwischenhehlers in dessen Interesse und auf dessen Weisung unselbständig beteiligt ([X.], [X.]. September 2001 § [X.] Rdn. 53; [X.] in Fran-zen/Gast/[X.], Steuerstrafrecht 6. Aufl. § [X.] Rdn. 21; [X.] in 14 - 7 - [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze 153. Ergänzungslieferung [X.] § 374 Rdn. 20). (2) Der Angeklagte hat sich die Zigaretten auch nicht —verschafftfi. Zwar sind sie in den Besitz seines Geschäftspartners [X.] gelangt, an den der Angeklagte die Zigaretten hätte weiterverkaufen wollen, wenn sie an ihn ge-liefert worden wären. Ein —Sichverschaffenfi im Sinne des § 374 Abs. 1 [X.] setzt jedoch das [X.] eigener Verfügungsgewalt voraus ([X.] [X.]O Rdn. 14; [X.] [X.]O Rdn. 44; [X.] [X.]O Rdn. 18). Daran fehlt es hier. Der Angeklagte erlangte zu keinem Zeitpunkt Verfügungsgewalt über die [X.]. 15 16 [X.]) [X.] bilden auch keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter [X.] ge-mäß §§ 374, 370 Abs. 2 [X.]. Mit Aufnahme der (letztendlich gescheiterten) Kaufvertragsverhandlungen hat der Angeklagte hier zur Verwirklichung des Tatbestandes noch nicht unmittelbar angesetzt (§ 22 StGB). (1) Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung strafloser Vorbereitungshandlungen vom strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Gefährdungshandlungen vor, die nach der [X.] in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbar räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum —jetzt geht es [X.] überschreitet, es eines weiteren [X.] nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen [X.] an-setzt, so dass [X.] ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht. Dabei ist im Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrach-tung auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Be-dacht zu nehmen (st. Rspr.; vgl. [X.]R [X.] § 373 Versuch 1 m.w.[X.]). 17 - 8 - (2) Danach gilt für das Delikt der [X.], dass auch der Eintritt in Kaufverhandlungen ein unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals des [X.] darstellen kann. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn sich die Übergabe der Waren oder Erzeugnisse an den Käufer sofort anschließen kann und soll, sobald eine Einigung über den Kaufpreis zustandegekommen ist, und die Verhandlung so der Verschaffung der Verfü-gungsgewalt unmittelbar vorgelagert ist (vgl. [X.] [X.]O Rdn. 64; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], 131. Lfg. Oktober 1990 Rdn. 71; zu § 259 StGB; [X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 259 Rdn. 51; Ruß in [X.]. § 259 Rdn. 40; vgl. auch [X.]St 21, 267, 268; [X.]R StGB § 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4 und [X.], Urteil vom 10. November 1970 [X.] 1 StR 366/70 bei [X.] 1971, 546). Wenn aber [X.] wie hier [X.] bei telefonischen Vertragsverhandlungen die Ware nicht unmittelbar an den Käu-fer übergeben werden kann, scheidet eine unmittelbare Einleitung des Über-tragungsaktes jedenfalls solange aus, wie noch keine Einigung über Zeit und Ort der Lieferung erfolgt ist. Im vorliegenden Fall waren die Verhandlungen bereits gescheitert, bevor ein Empfänger und ein Lieferort bestimmt werden konnten. 18 cc) Der Angeklagte ist in diesem Fall auch nicht der Beihilfe zur Steu-erhinterziehung schuldig. 19 (1) Die hier in einer Steuerhinterziehung bestehende Vortat, bei der jedenfalls Zoll und [X.] Einfuhrumsatzsteuer als von § 374 Abs. 2 [X.] erfasste Einfuhrabgaben verkürzt wurden (§ 370 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1, Abs. 7 [X.]), war bereits vor dem Tätigwerden des Angeklagten abgeschlos-sen. Die Zigaretten, hinsichtlich deren diese Abgaben schon bei der Einfuhr aus einem nicht der [X.] angehörenden St[X.]t nach [X.] hinterzogen worden waren, wurden zunächst in [X.] gelagert. Damit waren sie dort —zur Ruhe gekommenfi, bevor die Verkaufsverhandlungen mit den in [X.] ansässigen Abnehmern aufgenommen wurden (vgl. [X.] 20 - 9 - wistra 2007, 224, 225 f.). Eine Beihilfe nach Beendigung der Tat ist nicht möglich. (2) Auch eine Beihilfe zur Hinterziehung der [X.] Tabaksteuer, die beim Verbringen der Zigaretten von [X.] nach [X.] entstanden ist (§ 19 [X.], vgl. dazu [X.] [X.]O S. 227 m.w.[X.]), liegt nicht vor. Der An-geklagte handelte nicht mit [X.] hinsichtlich der tatsächlich durchgeführten Haupttat; er wollte mit seinem Telefonanruf bei seinem Ge-schäftspartner [X.] kein Zigarettengeschäft fördern, an dem er selbst nicht be-teiligt war. Eine strafbare Beihilfe kommt aber nur in Betracht, wenn der Hilfe-leistende die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennt und weiß, dass er durch sein Verhalten das Vorhaben der Haupttäter fördert ([X.]R StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 2, 9; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 27 Rdn. 19; [X.] in [X.] § 27 Rdn. 75 ff.; jeweils m.w.[X.]). Zwar genügt auch bei der Beihilfe für eine Strafbarkeit bedingter Vorsatz. Dieser liegt [X.] in Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit [X.] dann vor, wenn der Gehilfe bei seiner Unterstützungshandlung nach dem ihm bekannten Grad der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts nicht mehr auf dessen [X.] kann ([X.] StV 1985, 100 m.w.[X.]). So verhält es sich hier indes nicht. Vielmehr ging der Angeklagte davon aus, dass die [X.] mit dem Lieferanten endgültig gescheitert waren und der Lieferant sich andere, von den Geschäftsbeziehungen des Angeklagten unabhängige Ab-satzwege suchen würde. In dem im Ergebnis erfolglosen Angebot des Ange-klagten, dem Lieferanten Zigaretten abzukaufen, liegt damit lediglich der straflose fehlgeschlagene Versuch einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung. 21 b) In den Fällen [X.] und 2. 4. der Urteilsgründe hält die Annahme einer vollendeten [X.] aus den bereits genannten Gründen der rechtli-chen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Der Angeklagte hat sich jedoch in diesen Fällen jeweils wegen versuchter gewerbsmäßiger [X.] in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung strafbar gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Die Vorschrift des § 265 StPO 22 - 10 - steht dem auch bezüglich der Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht entge-gen. Der Senat schließt aus, dass sich der Angeklagte gegen die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. [X.]) Der Angeklagte ist in diesen Fällen [X.] entgegen der Auffassung des [X.] und der Verteidigung [X.] der versuchten ge-werbsmäßigen [X.] schuldig. 23 [X.] belegen, dass sich der Angeklagte mit sei-nem [X.] Lieferanten über den Ankauf und die Abnahme der [X.] einigte und der Lieferant die Zigaretten absprachegemäß auf den Weg zu dem vom Angeklagten bestimmten und als Übergabeort regelmäßig benutz-ten Hof brachte. Hierin liegt ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsver-wirklichung und damit ein Versuch des [X.] als Unterfall des Sichver-schaffens. Nach dem [X.] des Angeklagten sollte der [X.] durch Beginn der Lieferung unmittelbar nach Einigung mit dem Lieferanten eingeleitet werden (vgl. zu § 259 StGB OLG Koblenz VRS 64, 22, 24; zu § 29 Abs. 1 BtMG vgl. auch BayObLG NStZ 1984, 320). Mit der Ausführung der Lieferung an die Lieferadresse des Angeklagten begann die Verschiebung der Waren. Mit dem Eintreffen der Zigaretten dort wären sie für den Ange-klagten verfügbar gewesen. Darin liegt der Unterschied zur bloßen Einigung über die Abnahme bestimmter Waren (vgl. [X.]R StGB § 259 Abs. 1 Sich-verschaffen 4). Bereits der Beginn der Lieferung konnte die Aufdeckung der Vortat und damit die Erhebung der verkürzten Einfuhrabgaben erschweren. Die Lieferung an den Angeklagten diente folglich auch der Aufrechterhaltung eines vom Vortäter geschaffenen steuerrechtswidrigen Zustands, der nach der Vorstellung des Gesetzgebers mit der Strafnorm des § [X.] bekämpft werden soll (vgl. [X.]St 29, 239, 242 m.w.[X.]; [X.] [X.]O Rdn. 9; [X.] [X.]O Rdn. 2). 24 - 11 - Der Umstand, dass die Zigaretten erst über eine lange Distanz trans-portiert werden mussten und dieser Transport einige Zeit in Anspruch nahm, steht der Annahme der Unmittelbarkeit des Ansetzens zur Tatbestandsver-wirklichung im Sinne von § 22 StGB nicht entgegen. Der Übergabe der [X.] standen am Liefertag bei ungestörtem Fortgang keine Hindernisse im Wege. Der Transport der Zigaretten durch Unterstützer der Lieferanten war organisiert, die Gefahr einer Kontrolle der Fahrzeuge an der polnisch-[X.] Grenze durch Einschaltung [X.] minimiert. Der Umstand, dass sich der Angeklagte zum vereinbarten Zeitpunkt an den Übergabeort [X.] den regelmäßig von ihm als Abladeort vorgegebenen Hof des [X.] [X.] begeben musste, stellt vor diesem Hintergrund keinen wesentlichen Zwischenschritt dar, welcher der Annahme eines unmittelbaren Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung hier entgegenstehen würde (vgl. [X.] [X.]O). 25 26 [X.]) Zugleich hat sich der Angeklagte in diesen Fällen der Beihilfe zur Hinterziehung der Tabaksteuer (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 [X.], § 27 StGB) schuldig gemacht. Indem er seine Abnahmebereitschaft signalisierte, förderte er das Verbringen der Zigaretten von [X.] nach [X.] und die Hinterzie-hung der hierbei entstandenen Tabaksteuer. Diese Steuer wurde dadurch verkürzt, dass für die entgegen § 12 Abs. 1 [X.] aus dem freien Verkehr eines anderen Mitgliedst[X.]tes der Europäischen Gemeinschaften nach [X.] verbrachten Zigaretten nicht sofort nach dem Verbringen eine Steuererklärung abgegeben wurde (§ 19 Sätze 1 bis 3 [X.], vgl. zum Ganzen [X.] wistra 2007, 224, 227). c) Auch im Fall [X.] der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte der versuchten gewerbsmäßigen [X.] in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung strafbar gemacht. 27 Zwar wurden in diesem Fall die Zigaretten nicht zur Übergabe an den Angeklagten auf den Weg gebracht. Es genügt jedoch, dass die Übergabe 28 - 12 - an die Abnehmer des Angeklagten erfolgen sollte und die Abnehmer zur Übernahme der Zigaretten vom Lieferanten bereit waren. Es handelte sich um eine sogenannte abgekürzte Lieferung: Die Übergabe im Verhältnis zwi-schen dem Angeklagten als Zwischenhehler und seinen Abnehmern sollte dadurch erfolgen, dass der Lieferant, dem Geheiß des Angeklagten folgend, bereit war, an die Abnehmer des Angeklagten zu liefern. In dieser Übergabe sollte zugleich die Übergabe des Lieferanten an den Angeklagten als Zwi-schenhehler liegen, indem die Abnehmer des Angeklagten auf dessen Ge-heiß die Ware übernehmen sollten (—doppelter Geheißerwerbfi). Die Schwelle zum Versuch der Übertragung der Verfügungsgewalt an den Zigaretten auf den Angeklagten als Zwischenhehler und damit zum Versuch des Sichver-schaffens im Sinne von § [X.] wurde dadurch überschritten, dass der Vortäter mit der Lieferung begann und die Abnehmer des Angeklagten in Er-wartung der Zigarettenlieferung zur vereinbarten Zeit am verabredeten Über-gabeort schon eingetroffen waren (vgl. auch [X.] [X.]O; [X.] [X.]O). 29 2. Die Änderung des Schuldspruchs zieht in den Fällen [X.], 2. 4. und 2. 6. der Urteilsgründe die Aufhebung der Einzelstrafen und damit (ein-schließlich des Teilfreispruchs) die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Die übrigen Einzelstrafen sind von dem Wertungsfehler des [X.] nicht betroffen und haben deshalb Bestand. - 13 - I[X.] Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet. Zu den Fällen [X.] sowie [X.] 2. 7. bis 2. 9. der Urteilsgründe enthält das Urteil kei-nen den Angeklagten [X.] Rechtsfehler. 30 [X.]Raum Brause [X.] Jäger