Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.02.2008, Az. 4 StR 623/07

[X.] vom 12. Februar 2008 in der Strafsache gegen Veröffentlichung: ja [X.]St: nein [X.]R: ja StGB §§ 263, 263 a Der Täter, der sich unbefugt Gelder von fremden Konten verschafft, in-dem er Überweisungsträger der betreffenden Konten fälscht, erfüllt [X.] wenn die Überweisungsträger nur in automatisierter Weise auf ihre Echt-heit überprüft werden [X.] den Tatbestand des [X.]. Lässt sich der Ablauf der Überweisung bei der bezogenen Bank nicht mehr [X.], kommt regelmäßig eine wahlweise Verurteilung wegen Betruges oder [X.] in Betracht. [X.], Beschluss vom 12. Februar 2008 [X.] 4 StR 623/07 [X.] LG Rostock - 2 - wegen Betruges u.a. - 3 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 12. Februar 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. Juni 2007 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-klagte - des Betruges in drei Fällen (Fälle [X.]9, 42, 43) - des Betruges oder [X.] in Tatein-heit mit Urkundenfälschung in zwei Fällen (Fälle [X.], 4/5) - des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkun-denfälschung ([X.] 6) - des Betruges oder [X.] in 25 Fällen (Fälle [X.]0, 9/14, 7/8/16, 11/12/13/15/17, 21 bis 39, 60, 61) - des Missbrauchs einer Kreditkarte in zehn Fällen (Fälle [X.], 46, 47, 48, 49/50, 51, 52/53, 54 bis 56) - der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfäl-schung begangenen Betrug oder Computerbetrug in zwei tateinheitlichen Fällen (Fälle [X.]/2) - der Beihilfe zum Betrug ([X.] 40) - des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Be-rufsbezeichnungen ([X.] 59) - des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen ([X.] 57) - 4 - - des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen (Fälle [X.] bis 67) - der Anstiftung zur Amtsanmaßung ([X.] 20) - des [X.] ([X.] 18) - der Urkundenfälschung ([X.] 58) sowie - des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung ([X.] 41) schuldig ist, b) im gesamten Strafausspruch mit den [X.] aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten des Betruges in 35 Fällen, des [X.] in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zehn Fällen, des versuchten [X.] in Tateinheit mit Urkundenfälschung in sieben Fällen, des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen, der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug in zwei Fällen, der Beihilfe zum Betrug, des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen, des [X.] in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Berufsbezeich-nungen, der Anstiftung zur Amtsanmaßung, des [X.], der [X.] - 5 - denfälschung und des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung für schuldig befunden und ihn danach unter Freispruch im Übrigen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zu der aus der [X.] ersichtlichen Schuldspruchänderung und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch bedarf der Änderung dahin, dass der Angeklagte in den Fällen [X.] bis 56 des Missbrauchs einer Kreditkarte (§ 266 b StGB) in 10 Fällen schuldig ist. Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte habe sich insoweit jeweils des - gewerbsmäßig begangenen - Betruges gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB schuldig gemacht, trifft nicht zu. 2 a) Nach den Feststellungen beantragte der Angeklagte unter [X.] Verwendung der Daten eines Dr. [X.] schriftlich eine [X.] Payback Visa Karte, worauf ihm eine entsprechende Karte der [X.] zugesandt wurde. Diese Kreditkarte wurde vom Angeklagten "in betrügerischer Absicht" als Zahlungsmittel zum Einkauf von Waren bzw. zur Begleichung von Dienstleistungen eingesetzt. Dadurch entstand "der [X.] ... ein entsprechender Schaden" ([X.]). 3 b) Nach diesen Feststellungen hat sich der Angeklagte wegen Betruges (in Tateinheit mit Urkundenfälschung) "lediglich" durch die Erlangung der [X.] unter Vorspiegelung falscher Tatsachen und Verwendung unrichtiger Personalien schuldig gemacht (vgl. [X.]St 33, 244, 245 f.), den das [X.] jedoch nicht ausgeurteilt hat. Dagegen hat der Angeklagte durch den 4 - 6 - Gebrauch der Kreditkarte die ihm durch deren Überlassung eingeräumte Mög-lichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, missbraucht und da-durch den Tatbestand des § 266 b StGB erfüllt ([X.] NStZ 1993, 283). c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Der Grundsatz der Spezialität bleibt gewahrt, denn er schließt eine Verurteilung wegen desselben Sachverhalts, hinsichtlich dessen die Auslieferung bewilligt worden ist, unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt nicht aus (st. Rspr.; [X.] 55. Aufl. vor §§ 3-7 Rdn. 22 m.N.). Auch § 265 StPO steht der [X.] durch den Senat nicht entgegen, denn der geständige Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen ver-teidigen können. 5 Zugleich ändert der Senat den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte insoweit des Missbrauchs einer Kreditkarte statt in 13 Fällen lediglich in zehn Fällen schuldig ist. Denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte in den Fällen [X.], 49/50 sowie 52/53 die Visa Karte bei dem jeweils selben [X.] jeweils "zur Begleichung von zwei Forderungen" eingesetzt, sodass insoweit zu Gunsten des Angeklagten von natürlicher Handlungseinheit und damit rechtlich jeweils nur einer Tat auszugehen ist. 6 2. Die rechtliche Würdigung im angefochtenen Urteil hält der Nachprü-fung auch nicht stand, soweit das [X.] den Angeklagten in den Fällen [X.] und 2 der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug und in den Fällen [X.] bis 5, 7 bis 10, 13 sowie 21 bis 39, 60 und 61 des - ebenfalls gewerbsmäßig begangenen - vollendeten Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB für schuldig befunden hat. 7 - 7 - a) Nach den Feststellungen zu den Fällen [X.] bis 17 verschaffte sich der Angeklagte jeweils Geld von fremden Konten, indem er entweder einen Dritten veranlasste, Überweisungsbelege der betreffenden Konten der Geschädigten zu fälschen und die Gelder über Drittkonten auf sein eigenes Privatkonto zu leiten (Fälle [X.] und 2) oder die Fälschungen und betrügerischen Überweisun-gen selbst vornahm. In den Fällen [X.] bis 5, 7 bis 10 und 13 wurden die [X.] ausgeführt. In diesen als jeweils vollendeter Betrug ausgeurteilten Einzelfällen könnte der Senat die Annahme von Betrug im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB nicht ohne Weiteres bestätigen. 8 [X.]) Das [X.] hat zu der Art und Weise der Abwicklung der [X.] keine Feststellungen getroffen, obwohl es für die Subsumtion unter den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB darauf ankam. 9 Nach den Feststellungen bleibt unklar, im Hinblick auf welche konkreten Umstände [X.] einer Fehlvorstellung erlegen sein sollen, zumal offensichtlich eine Vernehmung der Bankbediensteten nicht erfolgt ist ([X.], 375, 376). Vielmehr liegt in diesen Fällen nahe, dass die betreffenden Banken die Überweisungsträger, soweit die Überweisun-gen ausgeführt worden sind, lediglich in automatisierter Weise geprüft haben, ohne dass die Fälschung auffiel und ohne dass ein Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts noch eine persönliche Kontrolle durchgeführt hat. Dann aber [X.] es für eine Strafbarkeit wegen Betruges an einer Täuschung und Irrtumser-regung. Vielmehr hätte der Angeklagte unter diesen Umständen den Tatbe-stand des [X.] (§ 263 a Abs. 1 StGB) nach der betrugsspezifi-schen Auslegung ([X.] 263 a Rdn. 11 m.N.) in der Tatvariante des unbefugten Verwendens von Daten erfüllt. 10 - 8 - Wie bekannt ist, werden bei den Banken angesichts der massenhaften Abwicklung von Überweisungen gängige Belegerfassungssysteme verwendet, in denen auch die Unterschriften digitalisiert und in Datenbanken gespeichert werden. Diese Technik erlaubt es, anstelle des personal- und kostenintensiven visuellen, d.h. durch einen Mitarbeiter selbst vorgenommenen Vergleichs von Unterschriften Überweisungsformulare unterhalb bestimmter Beträge regelmä-ßig nicht mehr individuell, sondern nur noch maschinell auf ihre Echtheit zu [X.], weshalb Täter darauf spekulieren können, dass gefälschte Überweisungen im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebes nicht entdeckt werden. Zwar kann ein Mitarbeiter des Kreditinstituts die [X.] mit der [X.] vergleichen. Faktisch wird sich dies aber auf Zweifelsfälle beschränken, in denen dann die Überweisungsträger von einer automatischen Weiterverarbeitung ausgeschlossen werden. 11 Der Senat schließt schon mit Blick auf den Zeitablauf aus, dass sich die Frage der Abwicklung noch aufklären lässt. Bei [X.] des tatsächli-chen Ablaufs ist aber die Wahlfeststellung zwischen Betrug und Computerbe-trug zulässig ([X.] 263 a Rdn. 23 a.E.). Insoweit ist zur subjekti-ven Tatseite ohne weiteres davon auszugehen, dass der Täter in solchen Fäl-len jedenfalls bedingt sowohl die Täuschung und Irrtumserregung eines Bank-bediensteten erreichen als auch - für den Fall einer automatisierten Prüfung - den Datenverarbeitungsvorgang —unbefugtfi beeinflussen will und sich deshalb sein Vorsatz auf beide Tatbestände erstreckt (vgl. dazu [X.] 2006, 758 ff.). 12 [X.]) In den Fällen [X.], 11, 12 sowie 14 bis 17, in denen die betrügeri-schen Überweisungen nicht ausgeführt worden sind, geht der Senat davon aus, dass hier die Ausführung deshalb unterblieben ist, weil das Belegerfassungs-13 - 9 - system jeweils einen Zweifelsfall angezeigt hat und deshalb ein Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts persönlich mit der Überprüfung befasst worden ist. In diesen Fällen ist es deshalb auch zu einer Täuschungshandlung gegenüber einer natürlichen Person gekommen, weshalb das [X.] insoweit im Er-gebnis zu Recht von versuchtem Betrug ausgegangen ist. [X.]) Jedoch bedarf der Schuldspruch in den Fällen [X.] bis 17 insgesamt auch hinsichtlich des [X.] der Einzelfälle der Änderung. Wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, sind die Fälle [X.] und 2 der Urteilsgründe nur eine einheitliche Anstiftung zum Betrug oder zum Computerbetrug und zur Urkundenfälschung. In den wei-teren Fällen hat das [X.] nicht erkennbar bedacht, dass in den Fällen, in denen der Angeklagte nach den Feststellungen jeweils am selben Tag bei dem selben Bankinstitut mehrere gefälschte Überweisungsträger eingereicht hat, eine natürliche Handlungseinheit und damit jeweils auch nur eine Tat im Rechtssinne in Betracht kommt (vgl. [X.] NStZ 2006, 100; Senat, Beschluss vom 15. Januar 2008 - 4 [X.]). Die Frage ist nach dem [X.] zu lösen. Danach ist unter Berücksichtigung der —ohne [X.] erfassten Überweisungsträger (Fälle [X.] 8 und 12) davon auszugehen, dass die Fälle 4 und 5 [X.] insoweit in Tateinheit mit Urkundenfälschung [X.], die Fälle 7, 8 und 16, die Fälle 9 und 14 sowie die Fälle 11, 12, 13, 15 und 17 jeweils nur eine - voll-endete - Tat des Betruges oder des [X.] darstellen. Dahinter tritt die Versuchsstrafbarkeit der Einzelfälle, in denen die Überweisungen nicht aus-geführt worden sind, jeweils als subsidiär zurück (vgl. [X.] NStZ-RR 2005, 201 f.; Fischer [X.]O vor § 52 Rdn. 41). 14 - 10 - Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO insoweit selbst ändern. Auch hier stehen dem der [X.] und § 265 StPO nicht entgegen. 15 b) Nach den gleichen Grundsätzen, wie vorstehend unter a) zu den Fäl-len [X.] bis 17 ausgeführt, ist der Schuldspruch auch in den Fällen [X.] 21 bis 39 sowie 60 und 61 der Urteilsgründe dahin zu ändern, dass der Angeklagte inso-weit jeweils des Betruges oder des [X.] schuldig ist. 16 [X.]) Nach den Feststellungen beschaffte sich der Angeklagte in diesen Fällen eine Reihe von Kreditkartendaten mit zugehörigen Personaldaten der Kreditkarteninhaber und legte eine Vielzahl von E-Mail-Konten an. Unter [X.] von verschiedenen Personalien, E-Mail-Adressen und Kreditkartendaten [X.] er —per Internetfi ([X.]) bei den geschädigten Firmen [X.], worauf diese Firmen die entsprechenden [X.], die vor den eigentlichen Zielwahlnummern zur Inanspruchnahme der [X.] werden, an die von dem Angeklagten angegebenen E-Mail-Adressen versandten. Der Angeklagte nutzte diese Daten jeweils zum Abtelefonieren der Guthaben selbst oder gab sie an Dritte weiter. 17 [X.]) Auch in diesen Fällen, die das [X.] jeweils als - gewerbsmä-ßig begangenen - Betrug (§ 263 StGB) gewertet hat, kommt in Betracht, dass der Vorgang und die Abwicklung automatisch ohne unmittelbare Prüfung durch eine natürliche Person erfolgten (vgl. zum Onlinebanking Fischer [X.]O § 263 a Rdn. 11 und 16). Daher ist nach den oben ausgeführten Grundsätzen auch in diesen Fällen die Verurteilung auf [X.] Grundlage wegen Betruges oder [X.] veranlasst. 18 - 11 - 3. Der Senat hebt den gesamten Strafausspruch auf. 19 In den Fällen [X.] bis 56 ist die Aufhebung der [X.] schon durch die Schuldspruchänderung zwingend veranlasst, weil der anzu-wendende Strafrahmen des § 266 b Abs. 1 StGB deutlich milder als der von dem [X.] angewandte Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ist. Zur [X.] zwingt des weiteren die Schuldspruchänderung in den Fällen, in denen das [X.] im Rahmen der Fälle [X.] bis 17 der Urteilsgründe das [X.] nicht zutreffend bewertet hat. 20 Darüber hinaus begegnet jedenfalls die allgemein bei allen Taten zu Las-ten des Angeklagten berücksichtigte Erwägung rechtlichen Bedenken, der An-geklagte habe "keinerlei Reue" gezeigt, sein Geständnis sei nicht durch Reue und den Willen zur Wiedergutmachung getragen, er habe nur zum Ausdruck gebracht, das Verfahren abkürzen zu wollen, um möglichst bald ein Leben in Freiheit verbringen zu können, sein Wille, sich bei den Opfern zu entschuldigen oder gar Wiedergutmachung zu leisten, habe er nicht andeutungsweise zum Ausdruck gebracht ([X.]; [X.] 46 Rdn. 50 f. m.N.). 21 Dem neuen Tatrichter soll danach Gelegenheit gegeben werden, über die - wenn auch vergleichsweise milden - Einzelstrafen insgesamt neu zu befin-den. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht auch die Aufhebung des [X.] nach sich. 22 Für das weitere Verfahren weist der Senat mit Blick auf die Ausführun-gen in der Antragsschrift des [X.]s zur im angefochtenen Ur-teil unterbliebenen Kompensation der im Urteil festgestellten Verfahrensverzö-gerung von etwa sechs Monaten ([X.] a.E.) vorsorglich darauf hin, dass nach 23 - 12 - der Entscheidung des [X.] [X.] vom 17. Januar 2008 - [X.] - abweichend von der bisherigen [X.] eine rechtsst[X.]tswidrige Verfahrensverzögerung nicht mehr im Rahmen der Strafzumessung Berücksichtigung findet und deshalb ein Abschlag von der an sich [X.] schuldangemessenen Strafe nicht mehr veranlasst ist. [X.] ist danach in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als vollstreckt gilt. Ob die vergleichsweise geringfügige Verfahrensverzögerung hier mit Blick auf die insgesamt milde Gesamtstrafe für den Angeklagten noch hin-zunehmen ist, ohne dass es über die Feststellung der Verfahrensverzögerung als solche hinaus einer Entschädigung in Form einer Anrechnung bedarf, hat der neue Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden (vgl. S. 28 f. des Beschlussabdrucks der Entscheidung des [X.]). Tepperwien M[X.]tz Athing Ernemann Sost-Scheible