Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.06.2016, Az. VII ZR 29/13

[X.]:[X.]:[X.]:2016:160616UVIIZR29.13.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 29/13
Verkündet am:

16. Juni 2016

[X.]oppel,

[X.]

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]G[X.] § 307 Abs. 1 [X.]f [X.], §§ 632a, 765 Abs. 1
[X.], die vorsehen, dass der Auftraggeber trotz [X.] erbrachter Werkleistung einen Teil des [X.] einbehalten darf, [X.] zur Unwirksamkeit einer [X.] betreffend eine [X.]serfül-lungsbürgschaft
führen, wenn sie in Verbindung mit dieser bewirken, dass die Ge-samtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet ([X.] an [X.], Urteil vom 9.
Dezember
2010 -
VII ZR 7/10, [X.], 677 = NZ[X.]au
2011, 229).

[X.], Urteil vom 16. Juni 2016 -
VII ZR 29/13 -
OLG [X.]

LG [X.] I

-
2
-
Der V[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juni 2016
durch [X.]
Eick, die
Richter Halfmeier
und
Prof. Dr. Jurgeleit
und die Richterinnen Graßnack und
Wimmer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]eklagten
wird der
[X.]eschluss des 13.
Zivilsenats
des Oberlandesgerichts [X.]
vom 29.
Januar
2013
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die [X.]eklagte aus einer [X.]serfüllungsbürgschaft in Anspruch.
Die Klägerin beauftragte
die [X.] im Jahre 2008 unter Einbeziehung der VO[X.]/[X.] (2006) mit der Errichtung von 47 Wohneinheiten nebst Tiefgarage

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3
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Gemäß § 12.1.1
des [X.]s hatte die [X.]
eine [X.]serfül-lungsbürgschaft in Höhe von
5 % der [X.] zu stellen. § 12.1.1
des [X.]s
lautet:
"Ausführungsbürgschaft
Zur Absicherung der vertragsgemäßen Erfüllung seiner Leistungs-pflichten, insbesondere der vertragsgemäßen Ausführung der [X.]au-
und Planungsleistungen, der Rückerstattung evtl. Voraus-zahlungen und Überzahlungen einschließlich Zinsen sowie von Schadensersatz-
und [X.]sstrafeansprüchen stellt der [X.] eine Erfüllungsbürgschaft einer [X.] oder ei-nes [X.] Kreditinstitutes öffentlichen Rechts oder eines [X.] anerkannten Kreditversicherers in Höhe von 5 % der [X.]rut-toauftragssumme.
Die [X.]ürgschaft ist spätestens vor Auszahlung der ersten Ab-schlagszahlungen zu stellen.

Die [X.]ürgschaft ist unbedingt, unbefristet, unwiderruflich und selbstschuldnerisch auszustellen und hat den Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung sowie die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und der [X.] gemäß §§ 770, 771 [X.]G[X.] sowie den Hinweis zu enthalten, dass § 775 [X.]G[X.] nicht zur An-wendung kommt. Für die Einrede der Aufrechenbarkeit gilt dies nur insoweit, als die Gegenforderung nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist.
..."
Zudem sah §
10.5.
des [X.]s einen Einbehalt von der Schlusszahlung in Höhe von 5 % der [X.] zur Sicherung der Mängelansprüche der Klägerin vor, wobei die [X.]
gemäß § 10.5.
i.[X.]. § 12.1.2 des [X.] berechtigt war, den Einbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürg-schaft in gleicher Höhe abzulösen.
[X.]ei diesen Regelungen handelt
es sich um von der Klägerin vorformulier-te und gestellte Geschäftsbedingungen.
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§ 13.1.
des [X.]s erlaubte Abschlagsrechnungen nach
dem [X.]
beigefügten [X.]n. Nach diesen
sollten die drittletzte Abschlagszah-lung
in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung mit "vollständige(r) Fertigstel-lung und Übergabe an den Kunden des Auftraggebers", die vorletzte Ab-schlagszahlung
in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung "nach [X.]eseitigung der Mängel aus den [X.] und [X.]" und die letzte Abschlagszahlung
in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung "nach erfolgter Abnahme, Ablösung des [X.] für die Gewährleistung mit [X.]ürgschaft und Fälligkeit der (vorletzten)
Rate" fällig werden.
Gemäß §
12.1.5 des [X.]s sollten die
[X.]
unbeachtlich sein und die Fäl-ligkeit der [X.] sollte sich nach § 632a [X.]G[X.] richten, sofern
die [X.].
GmbH Sicherheiten gemäß § 648a [X.]G[X.] verlangt.
Im August 2008 verbürgte sich die Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten ge-genüber der Klägerin entsprechend §
12.1.1
des [X.]s für die [X.] Erfüllung der Leistungspflichten der [X.].
GmbH bis zu einem [X.]etrag in [X.] von 327.500

Am 10. August 2008 stellte die [X.] bei dem [X.] einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Zwei Tage später stellte sie die Arbeiten an dem [X.]auvorhaben ein.
Die Klägerin erklärte unter dem 13. August 2008 die Kündigung des [X.]sverhältnisses mit der [X.].
GmbH gemäß § 8 Nr. 2 VO[X.]/[X.] sowie aus wichtigem Grund.
In der Folgezeit ließ sie das [X.]auvorhaben durch
Drittunternehmen fertigstellen, wodurch ihr

entstanden.
Die Klägerin nimmt die [X.]eklagte aus der [X.]ürgschaft auf Zahlung von andgericht
hat der Klage stattgegeben. Die hier-gegen gerichtete [X.]erufung der [X.]eklagten hat das [X.]erufungsgericht nach voran-6
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gegangenem Hinweis mit einstimmigem [X.]eschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit ihrer
vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eschlusses
und zur Zurückverweisung
der Sache an das [X.]erufungsgericht.

I.
Das [X.]erufungsgericht ist der Auffassung, die
Klägerin habe gegen die [X.]eklagte einen durchsetzbaren Anspruch
aus der [X.]ürgschaft auf Zahlung von .
Die von der
[X.]eklagten erhobene
Einrede des
§
768 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] greife nicht durch.
Die zwischen der Klägerin und der [X.] gemäß § 12.1.
des [X.]s getroffene [X.] sei wirksam. Eine
unangemessene [X.]enachteiligung des Auftragnehmers im Sinne des § 307 Abs. 1 [X.]G[X.] liege bei einer fünfprozentigen [X.]serfüllungsbürgschaft nicht vor. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Abschlagszahlungsvereinbarung gemäß § 13.1.
des [X.]s
in Verbindung mit den
[X.]n.
§ 13.1.
des [X.]s [X.] nicht die [X.] zur [X.]serfüllungsbürgschaft, sondern enthalte Regelungen zu den Voraussetzungen, unter denen [X.] zu leisten seien. Diese Regelungen stellten eine für die Auftragnehmerin
günstige Abweichung von der gesetzlichen [X.]estimmung des §
641 [X.]G[X.] dar. 10
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Die letzten drei Raten in Höhe von jeweils fünf Prozent seien nicht zur [X.] hinzuzuaddieren.
Zudem würde eine Unwirksamkeit der
[X.]
nicht zu einer Ge-samtunwirksamkeit der [X.], sondern zur gesetzlichen Regelung des § 641 [X.]G[X.] führen.

[X.]
Dies
hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Mit der vom [X.] gegebenen [X.]egründung kann der Klägerin ein Zahlungsanspruch aus der [X.]serfüllungsbürgschaft nicht zuerkannt werden. Die [X.]eklagte ver-teidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der [X.]serfüllungsbürgschaft unter anderem mit dem ihr gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] zustehenden [X.], die der [X.]ürgschaft zugrundeliegende Sicherungsvereinbarung im [X.] sei unwirksam. Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann die Wirk-samkeit der [X.] nicht bejaht werden.
1.
Zutreffend führt
das [X.]erufungsgericht
zunächst aus, dass eine zwi-schen dem
Auftraggeber und dem Auftragnehmer
getroffene Sicherungsabre-de, nach der letzterer eine [X.]serfüllungsbürgschaft zu stellen hat, den Auf-tragnehmer
gemäß §
307 Abs. 1 [X.]G[X.] unangemessen benachteiligt und
unwirk-sam
ist, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des [X.]spartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des [X.] hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Aus-gleich zuzugestehen
(vgl. [X.], Urteil vom 9.
Dezember
2010

VII
ZR
7/10, [X.], 677 Rn.
18 = NZ[X.]au 2011, 229; Urteil vom 20.
April
2000

VII
ZR
458/97, [X.], 1498, 1499, juris
Rn. 30
= [X.], 424; je-13
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weils m.w.[X.]). Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann sich die unangemessene [X.]enachteiligung
-
wie das [X.]erufungsgericht zu Recht erkennt -
dabei auch aus einer Gesamtwirkung
mehrerer, jeweils für sich ge-nommen nicht zu beanstandender
[X.]sbestimmungen ergeben
(vgl.
[X.], Urteil vom 1. Oktober 2014 -
VII ZR 164/12, [X.], 114 Rn. 26 = NZ[X.]au
2014, 759;
Urteil vom 9. Dezember 2010 -
VII ZR
7/10, [X.], 677 Rn. 16
m.w.[X.]
= NZ[X.]au 2011, 229).
2.
Rechtsfehlerhaft nimmt das [X.]erufungsgericht hingegen an, dass hin-sichtlich der
Abschlagszahlungsregelung gemäß § 13.1.
des [X.]s
i.[X.]. den [X.]n
und der [X.] keine Gesamtschau vorzu-nehmen sei
und daher eine Unwirksamkeit der [X.]
zur [X.]erfüllungsbürgschaft nicht angenommen werden könne.

a) [X.], aufgrund derer
der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des [X.] einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirken
einerseits, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des [X.] das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des [X.] mit der für seine Leistung zu beanspruchenden [X.] ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzah-lungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des [X.] jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag auf-rechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der [X.]erfüllungsbürgschaft zugrundeliegende [X.] bezieht. Solche [X.] können daher zur
Unwirksamkeit der Siche-rungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der [X.]serfüllungsbürg-16
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schaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen
überschreitet
(vgl. [X.], Urteil vom 9. Dezember 2010 -
VII ZR 7/10, [X.], 677
Rn. 23 f.
= NZ[X.]au 2011, 229; [X.], [X.], 676, 678, juris
Rn. 34 ff.
= NZ[X.]au 2014, 696).
b) Dies lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des [X.]erufungsge-richts
nicht verneinen.
Der [X.], die bereits mit den mit der Stellung der fünfprozentigen [X.]serfüllungsbürgschaft verbundenen Aufwendungen be-lastet war, sollte
bei wortlautgetreuer Auslegung
der
Regelungen von §
13.1. des [X.]s i.[X.]. den
[X.]n
betreffend die letzten drei Abschlags-forderungen
Liquidität in Höhe von weiteren 15 % der vereinbarten Vergütung entzogen werden. Insoweit hätte
sie das Risiko
getragen, wegen Insolvenz der Klägerin mit ihrer Forderung auszufallen.
Nach dem Wortlaut der
zwischen der Klägerin und der [X.] verein-barten [X.]
sollten
die letzten drei [X.]
abwei-chend von dem gesetzlichen Leitbild des § 632a [X.]G[X.] a.F. erst nach einem ge-gebenenfalls längeren Zeitraum nach der mangelfreien Fertigstellung des [X.] fällig
werden. Zudem sollte die Fälligkeit der letzten drei Abschlagsforde-rungen von Voraussetzungen abhängig sein, die außerhalb des Einflussbe-reichs der [X.].
GmbH lagen. So wäre
die drittletzte Abschlagsforderung
in Höhe von 5
% der vereinbarten Vergütung erst nach "Fertigstellung und
Übergabe an den Kunden
des Auftraggebers", das heißt erst nach der Übergabe sämtlicher 47
Wohneinheiten an die jeweiligen Erwerber, fällig geworden. Zwischen der mangelfreien Fertigstellung des [X.]auwerks und der Übergabe sämtlicher Wohneinheiten hätte, insbesondere wenn die Klägerin noch nicht für sämtliche Wohneinheiten Erwerber gefunden hatte, ein erheblicher Zeitraum liegen [X.], währenddessen die [X.].
GmbH dem
Insolvenzrisiko der Klägerin ausgesetzt 18
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gewesen wäre. Nichts
anderes galt für die letzten beiden Abschlagsforderun-gen. Die vorletzte Abschlagsforderung sollte
nach den
[X.]n
erst nach [X.]eseitigung sämtlicher Mängel aus den [X.] und Kun-denunterschriften und die letzte Abschlagsforderung erst nach Fälligkeit der vorletzten fällig
werden. Die Klägerin war
danach berechtigt, die letzten beiden Abschlagszahlungen so lange einzubehalten, wie zwischen ihr und einem ihrer Kunden ein (Rechts-)
Streit über die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung [X.], aufgrund dessen der Kunde seine
Unterschriftsleistung verweigert.
[X.]ei diesem Verständnis von § 13.1. des [X.]s i.[X.]. den
Zahlungs-plänen
war
die Klägerin
berechtigt,
trotz Fertigstellung des [X.]auwerks 15 % des [X.] einzubehalten. Gegen die Restforderungen der [X.] hätte
sie jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen
können. Die Einbehalte stellten damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche der Klägerin dar, also auch solcher, auf die sich die der [X.]serfüllungsbürg-schaft zugrundeliegende [X.] bezieht.
Die trotz
Fertigstellung des [X.]auwerks nach dem [X.] [X.].
GmbH danach
zu tragende
Gesamtbe-lastung durch die von ihr zu stellenden Sicherheiten in Höhe von bis zu 20 % der vereinbarten Vergütung überschreitet
das Maß des Angemessenen. Sie lässt
sich durch das Interesse der
Klägerin
an Absicherung nicht rechtfertigen.
c) Nach den bisherigen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin der [X.] einen
angemessenen Ausgleich für die genannten Nachteile zugestanden hat. Insbesondere hat das [X.]erufungsge-richt nicht festgestellt, inwieweit die
[X.]
für die [X.] im Übrigen günstiger als die gesetzliche Regelung
des § 632a [X.]G[X.] a.F.
waren
und hier-durch ein angemessener Ausgleich geschaffen wurde.

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-
10
-
I[X.]
Die Entscheidung des [X.]erufungsgerichts kann daher keinen [X.]estand ha-ben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO.
1. Auf der Grundlage der vom [X.]erufungsgericht getroffenen Feststellun-gen lässt sich nicht
abschließend beurteilen, ob die [X.] in [X.] mit den
zwischen der Klägerin und der [X.] vereinbarten [X.]n
die Auftragnehmerin
unangemessen benachteiligte
und gemäß §
307 Abs. 1 [X.]G[X.] unwirksam ist. Die Auslegung der [X.] kann der [X.] nicht selbst vornehmen, da es an hinreichenden Feststellungen fehlt. Diese wird das
[X.]erufungsgericht, gegebenenfalls auf der Grundlage ergänzen-den Parteivorbingens,
zu treffen haben.

2. Die Klage ist auch nicht bereits aus anderen
Gründen
abweisungsreif.
Sofern nicht die zwischen der Klägerin und der [X.] getroffene Siche-rungsabrede aus den unter [X.] genannten Gründen unwirksam ist, steht der Klä-gerin nach den bisherigen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ein durchsetz-barer Anspruch auf Zahlung eines [X.]etrag

2 Abs. 2 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2006) i.[X.]. § 765 Abs. 1 [X.]G[X.] gegen die [X.]eklagte zu.

a)
Entgegen der Auffassung der Revision ist § 8 Nr. 2 Abs. 1 Fall 2 i.[X.]. §
8 Nr. 2 Abs. 2 VO[X.]/[X.] (2006) wirksam. Wie der [X.] mit Urteil vom 7. April 2016 -
VII ZR 56/15 ([X.], 944, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen) zwischenzeitlich entschieden hat, verstoßen
die gleichlautende Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2, § 8 Abs. 2 Nr. 2 VO[X.]/[X.] (2009) weder ge-gen §§
103, 119 [X.] noch sind
sie gemäß §
307 Abs. 1, 2
[X.]G[X.] wegen unan-gemessener [X.]enachteiligung des Auftragnehmers unwirksam.

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b) Entgegen der Auffassung der Revision kann die
[X.]eklagte gegenüber der Klageforderung -
vorbehaltlich der Ausführungen unter [X.]
-
nicht die Einrede des § 768 [X.]G[X.] erheben.
Die [X.] gemäß § 12.1.1 des [X.]s ist -
wie das [X.]erufungsgericht zutreffend ausführt -
weder
wegen [X.] [X.]enachteiligung des Auftragnehmers gemäß § 307 Abs. 1 [X.]G[X.] noch
gemäß § 648a Abs.
7 [X.]G[X.] unwirksam.
aa) Die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Stellung einer [X.]ser-füllungsbürgschaft in Höhe von 5
% der [X.] ist für sich ge-nommen nicht zu beanstanden, da das Verlangen von [X.] in einer Größenordnung von bis zu 10
% der Auftragssumme nicht als missbräuchliche Durchsetzung der
Interessen des Verwenders anzusehen ist (vgl. [X.], Urteil vom 7. April 2016 -
VII ZR 56/15, [X.], 944
Rn. 72
m.w.[X.]).
bb) § 12.1.1 des [X.]s führt
nicht im Zusammenwirken
mit
§ 10.2. des [X.]s zu einer Übersicherung der Mängelrechte der Auftraggeberin.
Eine unangemessene [X.]enachteiligung des Auftragnehmers liegt nicht vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer durch ein zeitliches Nebeneinander von [X.]serfüllungs-
und Mängelsicherheit für einen jedenfalls erheblichen Zeit-raum über die Abnahme hinaus für mögliche Mängelrechte
des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von 5
% der Auftragssumme zu leisten hat (vgl.
[X.],
Urteil vom 22. Januar 2015 -
VII ZR 120/14, [X.], 832 Rn. 18 = NZ[X.]au 2015, 223; Urteil vom 1. Oktober 2014 -
VII ZR 164/12, [X.], 114 Rn. 23 = NZ[X.]au 2014, 759; Urteil vom 5. Mai 2011 -
VII ZR 179/10, [X.], 1324 Rn. 28 = NZ[X.]au 2011, 410).

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Die [X.] war gemäß § 12.1.1 des [X.]s verpflichtet, eine [X.]erfüllungssicherheit von 5 % der [X.] zu stellen. Nach
§ 10.2.
des [X.]s war
die Klägerin berechtigt, von der Schlusszahlung 5
% der [X.] aus der Schlussrechnung als Mängelsicherheit einzube-halten. [X.]eide Sicherheiten konnten
jedoch nicht zeitgleich nebeneinander [X.] werden. Entgegen der Auffassung der Revision war
die [X.]ser-füllungsbürgschaft nicht zeitlich unbegrenzt
zu stellen, sondern gemäß § 17 Nr.
8 Abs. 1
VO[X.]/[X.] (2006) mit Abnahme und Stellung der Sicherheit für die Mängelansprüche zurückzugeben. Der [X.] enthält insoweit keine eigen-ständige Regelung, so dass auf die ergänzend anwendbaren Regelungen der Allgemeinen [X.]sbedingungen für die Ausführung von [X.]auleistungen (VO[X.]/[X.]
2006)
zurückzugreifen ist.
cc) Die Verpflichtung zur Stellung einer [X.]serfüllungsbürgschaft gemäß § 12.1.1 des [X.]s ist nicht deshalb unwirksam, weil die [X.]ser-füllungsbürgschaft unter Verzicht auf die Einreden des § 770 Abs. 1, 2 [X.]G[X.] zu stellen war.
Es kann dahinstehen, ob eine solche Klausel den Auftragnehmer, insbe-sondere, wenn der Ausschluss -
wie hier im Hinblick auf § 770 Abs. 1 [X.]G[X.] -
uneingeschränkt ist, den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (vgl.
[X.], [X.], 259, juris Rn. 12 f.;
Ingenstau/Korbion/Joussen, VO[X.] Teile A und [X.], 19. Aufl., § 17 Abs. 4 VO[X.]/[X.] Rn. 38 ff.;
Thiele/[X.]ütter, [X.], 1025,1026). Eine Unwirksamkeit dieses Teils der Klausel hätte nicht die Ge-samtunwirksamkeit von § 12.1.1 des [X.]s zur Folge.
Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des [X.] nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klau-selteil von so einschneidender [X.]edeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, 30
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von der bisherigen völlig abweichenden [X.]sgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der [X.] die [X.] ([X.], Urteil vom 22. Januar 2015 -
VII ZR 120/14, [X.], 832 Rn. 19 = NZ[X.]au 2015, 223; Urteil vom 1. Oktober 2014 -
VII ZR 164/12, [X.], 114 Rn. 27 = NZ[X.]au 2014, 759; Urteil vom 12. Februar 2009 -
VII ZR 39/08, [X.]Z 179, 374 Rn. 15 ff.).
Die Regelungen
zur inhaltlichen Ausgestaltung des [X.]ürgschaftsvertrags im vierten
Absatz von §
12.1.1 des [X.]s sind inhaltlich von der Verpflichtung zur Stellung einer [X.]serfüllungsbürgschaft im ersten Absatz von §
12.1.1 des [X.]s trennbar
und haben nur untergeordnete [X.]edeutung. Die Vereinba-rung, eine [X.]serfüllungsbürgschaft zu stellen,
ist auch ohne die Regelun-gen zum Inhalt der [X.]ürgschaft aus sich heraus verständlich und sinnvoll. Vor diesem Hintergrund bliebe selbst bei einer Unwirksamkeit der Regelungen des vierten Absatzes des § 12.1.1
des [X.]s die Verpflichtung der Auftragneh-merin bestehen, eine (einfache) [X.]serfüllungsbürgschaft zu stellen.
dd) Aus demselben Grunde ist die [X.] auch nicht deshalb unwirksam, weil sie die Verpflichtung beinhaltet, eine [X.]serfüllungsbürg-schaft unter Verzicht auf das Recht des [X.]ürgen zur
Hinterlegung und auf den [X.]efreiungsanspruch aus § 775 [X.]G[X.] zu stellen. [X.]eide Verzichte wirken sich zu-dem nicht nachteilig auf die Rechtsstellung des Auftragnehmers aus.
ee) Es kann dahinstehen, ob § 12.1.5 des [X.]s, wonach die [X.] unbeachtlich sein sollten
und sich die Fälligkeit der Abschlagsforde-rungen nach § 632a [X.]G[X.] richten sollte, sofern die [X.] Sicherheiten ge-mäß §
648a [X.]G[X.] verlangt,
wegen Verstoßes
gegen §
648a Abs.
7 [X.]G[X.] un-wirksam ist, da dies nicht zu einer Unwirksamkeit von §
12.1.1 des [X.]s führen würde. § 12.1.5 des [X.]s ist
inhaltlich von der Verpflichtung zur Stel-34
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lung der [X.]serfüllungsbürgschaft gemäß § 12.1.1 des [X.]s
trennbar.
Die Vereinbarung, eine [X.]serfüllungsbürgschaft zu stellen,
ist auch ohne die Regelungen des § 12.1.5 des [X.]s
aus sich heraus verständlich und sinnvoll.

Eick
Halfmeier
Jurgeleit

Graßnack

Wimmer

Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 26.06.2012 -
16 [X.] 29336/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 29.01.2013 -
13 U 3214/12 [X.]au -