Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2011, Az. VII ZR 207/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 207/09
Verkündet am:

28. Juli 2011

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 768, 307 Abs.
1 Satz 1 Bf;
VOB/B (2002) § 17 Nr. 2, 3
Eine in einem VOB-Vertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers, mit der "zur Siche-rung der vertragsgemäßen Abwicklung der Leistungen nach der Abnahme, insbe-sondere Gewährleistung", eine Sicherung von 5
% der [X.] wird und Bürgschaften unter Verzicht auf die Einrede gemäß §
768 BGB auszu-stellen sind, ist unwirksam.
[X.], Urteil vom 28. Juli 2011 -
VII ZR 207/09 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30.
Juni
2011
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.], den [X.] Dr.
Kuffer, [X.], die Richterin [X.] und den Richter Dr.
Eick
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 17.
November
2009 wird zu-rückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung aus einer Gewähr-leistungsbürgschaft.
Die
Klägerin übertrug
der B. GmbH im Jahre 2005 Rohbau-
und Erdar-beiten. Die Auftragserteilung erfolgte unter Einbeziehung
der VOB/B sowie fol-gender
zusätzlicher
Vertragsbedingungen
(ZVB):
"12.2 Für die vertragsgemäße Abwicklung der Leistungen nach der Abnahme, insbesondere für die Gewährleistung, hat der Auftrag-nehmer Sicherheit in Höhe von 5
% der [X.] ein-schließlich Mehrwertsteuer zu leisten. Diese Sicherheit wird nach 1
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Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückgegeben, sofern das Werk zu diesem Zeitpunkt mangelfrei ist.
12.3 Bürgschaften sind entsprechend dem Muster des [X.] auszustellen unter Verzicht auf die Einreden aus den §§
770, 771 und 772 BGB und auf Hinterlegung. Bürgschaften sind ent-sprechend §
17 Abs.
4 unbefristet auszustellen."
Im beigefügten Bürgschaftsformular
befindet sich unter anderem
folgen-de Regelung:
"Auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und Vo-rausklage gemäß §§
770, 771, auf die Einrede gemäß §
768 BGB sowie auf das Recht gemäß §
776 BGB wird verzichtet."
Die Beklagte
übernahm
unter Verwendung dieses Bürgschaftsformulars eine [X.] über 10.415,39

ie
B. GmbH
in Insolvenz geraten war, nahm
die Klägerin die Beklagte aus der Bürgschaft we-gen Ersatzvornahmekosten in Höhe von 9.584,26

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-rin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
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4
-
I.
Das Berufungsgericht hält die Sicherungsvereinbarung
zwischen der Klägerin und der B. GmbH
unter Hinweis auf die Entscheidung des [X.] vom 16.
Juni
2009 (XI
ZR
145/08,
[X.]Z 181, 278) für unwirksam.
Die Vereinbarung einer Sicherung von Gewährleistungsansprüchen
durch Einbehalt von 5
% des [X.]
mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine [X.] bilde eine untrennbare Einheit. Aus Nr. 12.2 ZVB
ergebe sich das Recht des Auftraggebers, einen Einbehalt vorzunehmen. Der Auftragnehmer bekomme seinen Werklohn nur dann ausbezahlt, wenn er eine Bürgschaft mit Verzicht auf die
Einrede nach §
768 BGB stelle.
Eine ergänzende Auslegung der Sicherungsvereinbarung dahin, dass ei-ne Bürgschaft ohne Einredeverzicht zu stellen sei, komme nicht in Betracht. Es stünde mit §
641 Abs.
1 Satz
1 BGB
eine gesetzliche Regelung zur
Verfügung, die die [X.] schließe. Zudem fehlten Anhaltspunkte dafür, was die Parteien, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten, bei [X.] der beiderseitigen Interessen typischerweise vereinbart [X.].

II.
Das
hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte sich
nach §
768 Abs.
1 BGB
auf die der B. GmbH
zustehende Einrede berufen kann, die Sicherungsabrede sei unwirksam und die Sicherheit deshalb ohne Rechts-grund geleistet
worden. Denn der formularmäßig vereinbarte Einredeverzicht
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des Bürgen
ist unwirksam
([X.], Urteil vom 16.
Juni
2009 -
XI
ZR
145/08, [X.]Z 181, 278,
Rn.
13
f.). Richtig ist auch die
Auffassung
des Berufungsge-richts, die Sicherungsabrede sei dahin auszulegen, dass die Auftragnehmerin eine
Bürgschaft zu leisten habe, die den Verzicht auf die Einrede gemäß
§
768 BGB enthalte. Das Muster, das den Verzicht enthält, gehört kraft Bezugnahme in der Sicherungsabrede unter
Nr.
12.2
ZVB
zum Inhalt der Sicherungsverein-barung (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Februar
2009 -
VII
ZR
39/08, [X.]Z, 179, 374,
Rn.
11).
Die
formularmäßige Sicherungsabrede zur
Absicherung der Ansprüche der Klägerin nach der Abnahme ist, wie das Berufungsgericht
weiter
richtig er-kannt hat,
unwirksam. Sie benachteiligt
die
Auftragnehmer der Klägerin [X.], §
307 Abs.
1 BGB.
1. Nach der Rechtsprechung des [X.] benachteiligt eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass der Auftragnehmer einen [X.] von 5
% der Schlussabre-chungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, den Auftrag-nehmer unangemessen, wenn der Bürge auf die ihm nach §
768 BGB zu-stehende
Einrede
verzichten muss. Enthält die Sicherungsabrede sprachlich getrennte Klauseln, von denen die eine vorsieht, dass der [X.] durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann,
und die andere die Anforderung an die Bürgschaft auf den Einredeverzicht enthält, kann die Regelung nicht in der
Weise aufrecht erhalten werden, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den [X.] durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft ohne Verzicht auf die Einrede gemäß
§
768 BGB abzulösen. Denn eine [X.] zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen, die einen Sicherungs-einbehalt
mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine näher ausgestaltete Ge-währleistungsbürgschaft
vorsieht,
bildet eine untrennbare, konzeptionelle Ein-13
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-
heit. Eine ergänzende Auslegung dahin, dass eine Bürgschaft ohne umfassen-den Einredeverzicht zu stellen ist, kommt nicht in Betracht ([X.], Urteil vom 16.
Juni
2009 -
XI
ZR
145/08, [X.]Z 181, 278,
Rn.
22
ff.).
2. Die Revision stellt diese Rechtsprechung nicht in Frage. Sie meint, sie sei nicht anwendbar, weil die Parteien die VOB/B vereinbart hätten. Die Auf-tragnehmerin habe ein Wahlrecht gehabt, die Sicherheit durch Einbehalt, Hin-terlegung oder Bürgschaft zu stellen. Infolge dieser Besonderheit fehle es an dem sonst zu bejahenden Zusammenwirken zwischen einem Sicherungseinbe-halt und einer Ablösungsmöglichkeit lediglich durch Bürgschaft mit Einredever-zicht. Es liege zudem eine sprachliche und inhaltliche Trennbarkeit der Rege-lungen vor. Der Streitfall sei vergleichbar mit demjenigen, der dem Urteil
des [X.]
vom 12.
Februar
2009 (VII
ZR
39/08, [X.]Z 179, 374) zu-grunde gelegen habe. Zudem, so meint die Revision, müsse die Klausel ergän-zend dahin ausgelegt werden, dass die Parteien die Regelung der VOB/B ver-einbart hätten, die keine Bürgschaft mit Einredeverzicht vorsehe. Denn die [X.] hätten die Geltung der VOB/B mit dem darin vorgesehenen Wahlrecht vereinbart
und diese Regelung nicht abgeändert.
3. Damit hat die Revision keinen Erfolg.
a) Die Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und ihrer Auftragnehme-rin unterscheidet sich strukturell nur unerheblich von derjenigen Klausel, die der Entscheidung
des [X.] vom 16.
Juni
2009 (XI
ZR
145/08, [X.]Z 181, 278,
Rn.
2) zugrunde lag. Allerdings hatte die Auftragnehmerin abwei-chend von jener Klausel
die in §
17 Nr.
3 VOB/B (2002) eröffnete Wahl zwi-schen den Sicherheiten. Sie konnte also die Sicherheit durch auf Sperrkonto einzuzahlenden Einbehalt oder Hinterlegung von Geld oder durch Bürgschaft leisten, §
17 Nr.
2 VOB/B. Die
Einräumung des
Wahlrechts
ändert allerdings 15
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nichts daran, dass die Auftragnehmerin einen [X.] hinnehmen musste, wenn sie die anderen Sicherungsmöglichkeiten nicht wählte. Es macht keinen Unterschied, ob eine Klausel von vornherein einen [X.] vorsieht,
der nur durch Bürgschaft mit Einredeverzicht abgelöst werden kann,
oder aber ein Wahlrecht, das letztlich keinen Vorteil bietet, der eine unter-schiedliche Behandlung der Klauseln rechtfertigen könnte. Ein solcher Vorteil ist nicht zu erkennen. Es spielt keine Rolle, dass nach §
17 Nr.
6 Satz
2
VOB/B
der [X.] auf ein Sperrkonto einzuzahlen ist. Ebenso ist es ohne Belang, dass der Auftragnehmer die Möglichkeit hat, die Sicherheit durch Hin-terlegung in Geld zu leisten. Denn diese Möglichkeiten führen nicht dazu, dass der Auftragnehmer den ihm nach der Abnahme gesetzlich zustehenden [X.] ausgezahlt bekommt und damit
Liquidität erlangt
(vgl. [X.], Beschluss vom 24.
Mai
2007 -
VII
ZR
210/06, [X.], 1575, 1576
= NZBau 2007, 583 = [X.] 2007, 671
für die Hinterlegung). Um diese Liquidität zu bekommen, muss er vielmehr die Bürgschaft mit Einredeverzicht stellen. Das ist, wie der XI.
Zivilsenat (aaO,
Rn.
26
ff.) überzeugend begründet hat, kein angemessener Ausgleich, weil der Bürge die
dem Auftragnehmer zustehenden Einreden, die eine sofortige Auszahlung des so erlangten [X.] an den Auftraggeber vermeiden können, nach der Klausel nicht erheben können soll, und so durch die Rückbelastung des Auftragnehmers diesem jedenfalls vorübergehend die Liquidität zu Unrecht wieder entzogen werden könnte. Zahlt der Bürge an den Auftraggeber, wird dem Auftragnehmer zudem erneut das Insolvenzrisiko über-bürdet.
b) Aus allem folgt, dass die von den Parteien unter Einbeziehung der VOB/B in Nr.
12.2 und 12.3
ZVB
getroffene Sicherungsabrede nicht deshalb wirksam ist, weil
sie in sprachlich und räumlich getrennten Regelungen enthal-ten ist.
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8
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Eine solche Trennung liegt allerdings vor. Nr.
12.2
ZVB
regelt lediglich die Verpflichtung zur Sicherheit in einer bestimmten Höhe, §
17 Nr.
2 und 3 VOB/B räumt das Wahlrecht zwischen verschiedenen Sicherheiten ein und in Nr. 12.3 ZVB
sind
die Anforderungen
an die Bürgschaft formuliert.
In einer Regelung, die versucht, einen angemessenen Ausgleich für ei-nen vereinbarten [X.] zu formulieren, liegt
jedoch trotz sprach-licher und räumlicher Trennung
ihrer einzelnen Bestandteile eine geschlossene Konzeption. Diese zwingt zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des [X.]. Sie kann durch Abtrennung sprachlich und räumlich abgesetzter Teile nicht aufrecht erhalten werden, weil damit die untrennbare Einheit aufgelöst würde

(vgl. [X.], Urteil vom 16.
Juni
2009 -
XI
ZR
145/08, [X.]Z
181, 278,
Rn.
33
f.; Urteil vom 12.
Februar
2009 -
VII
ZR
39/08, [X.]Z
179, 374, Rn.
20; Urteil vom 22.
November
2001 -
VII
ZR
208/00, [X.], 463, 464
= NZBau 2002, 151 = [X.] 2002, 249). Eine
solche Regelung enthält auch §
17 Nr.
2 bis 4 VOB/B. In gleicher Weise gilt das für eine Regelung, die sich
an §
17 Nr.
2 bis 4 VOB/B anlehnt und lediglich die Anforderungen an die Bürgschaft abwei-chend formuliert. Auch dann sind [X.] und [X.] un-trennbar miteinander verknüpft.
c) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht.
Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet schon deshalb aus, weil eine lückenhafte Regelung nicht vorliegt. Nach der Rechtsprechung kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht, wenn die in
einer Klausel ent-haltene Regelung bei objektiver Betrachtung als vom Verwender bewusst ab-schließend gewählt anzusehen ist ([X.], Urteil vom 4.
Juli
2002 -
VII
ZR
502/99, [X.]Z 151, 229, 236). Dementsprechend hat der Bundesge-19
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richtshof darauf hingewiesen, dass eine ergänzende Vertragsauslegung von [X.], die eine Absicherung durch eine Bürgschaft auf erstes [X.] vorsehen, nicht in Betracht kommt, wenn der Auftraggeber diese Klau-seln in Verträgen verwendet, die nach Bekanntwerden der Entscheidungen [X.] werden, mit denen die
Klauseln
für unwirksam gehalten worden sind ([X.], Urteil vom 4.
Juli
2002 -
VII
ZR
502/99, aaO; Urteil vom 9.
Dezember
2004 -
VII
ZR
265/03, [X.], 539, 541
f.
= NZBau 2005, 219 = [X.] 2005, 255).
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses
zwischen der Klägerin und der B.
GmbH im Jahre 2005 lag zwar eine Entscheidung des [X.] über die Unwirksamkeit einer Abrede zur Sicherung von [X.], die einen Verzicht auf die Einrede gemäß §
768 BGB vorsieht, noch nicht vor. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass die Klägerin diese [X.] abschließend gewählt hat. Denn zu diesem Zeitpunkt war die Pro-blematik von [X.], die die Akzessorietät einer Bürgschaft teil-weise aufheben, durch die Entscheidungen des [X.] zur Un-wirksamkeit solcher [X.], die eine Bürgschaft auf erstes Anfor-dern vorsehen, längst bekannt. Die Klägerin hat trotz der offen liegenden Pro-blematik eine Konzeption gewählt, die die in §
768 BGB geregelte Akzessorietät der Bürgschaft in weiterem Umfang aufhebt als die Bürgschaft auf erstes Anfor-dern (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Juni
2009
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XI
ZR
145/08, [X.]Z 181, 278, Rn.
25). Sie hat sich damit auch bewusst von der Konzeption der VOB/B gelöst, die in §
17 Nr.
4 VOB/B keine Bürgschaft mit Einredeverzicht, sondern lediglich eine Bürgschaft unter Verzicht auf die Vorausklage,
§
771 BGB,
vorsieht.
Eine ergänzende Vertragsauslegung dahin, dass nunmehr die VOB/B gelten soll, würde sich in Widerspruch zu diesem bewussten Vertragswillen der Klägerin setzen.
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III.
Die Klägerin trägt gemäß §
97 Abs.
1 ZPO die Kosten des [X.].

[X.]
Kuffer
[X.]

[X.]

Eick
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
23 [X.]/08 -

O[X.], Entscheidung vom 17.11.2009 -
10 [X.] -

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