Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2015, Az. X ZR 90/11

BUNDESGER[X.]CHTSHOF
[X.]M NAMEN DES VOLKES
URTE[X.]L
X ZR
90/11
Verkündet am:
20.
Januar
2015
Wermes
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Patentnichtigkeitssache

-
2
-
Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 20.
Januar
2015 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck, [X.]
Grabinski, die Richterin Schuster, [X.]
Deichfuß und die Richterin Dr.
Kober-Dehm
für
Recht erkannt:
Die Berufung gegen das am 8.
Februar
2011 verkündete Urteil des 3.
Senats ([X.]) des [X.] wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte ist [X.]nhaberin des mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 964
031 (Streitpatents), das am 28.
Mai
1999 unter [X.]nanspruchnahme einer [X.] Priorität vom 11.
Juni
1998 angemeldet wurde und Polyesterabmischungen mit guten [X.] betrifft. Das Streitpatent umfasst in der erteilten Fassung 25
Patentansprüche, von denen die Ansprüche
1 und 9 nebengeordnet sind und in der [X.] wie folgt lauten:
"1.
A polymeric material suitable for preparing [X.]ly-oriented films and containers having high characteristics of resistance to gas permeability, obtained by mixing a melted material un-der such conditions that the polymeric components thereof are rheologically compatible, comprising:
1
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3
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a)
an [X.], premixed with a dianhydride of a tetracarboxylic acid, in an [X.]% by weight;
b)
a polyamide derived from m-xylylene diamine and from a dicarboxylic acid with 6-22 carbon atoms in an [X.]% by weight on the sum of a) + b).

9.
A polymeric material comprising an [X.] and
a polyamide derived from dicarboxylic acid and an [X.], [X.] in [X.] resin matrix with average size of the dispersed domains of less than 1 micron."
Die Klägerin hat das Streitpatent im Umfang der Patentansprüche 9 bis 11 sowie der Ansprüche 12 bis 16, 18 und 21 bis 25, soweit diese auf die erteil-ten Ansprüche 9 bis 11 rückbezogen sind, angegriffen. Die Patentansprüche 10 und 11 sind unmittelbar auf Patentanspruch
9 rückbezogen. Patentanspruch
12 betrifft aus dem polymeren Material nach den Patentansprüchen 1 bis 11 erhal-tene [X.] orientierte Folien und Behälter; die weiteren angegriffenen [X.] 15, 16, 18 und 21 bis 25 sind unmittelbar oder mittelbar auf Pa-tentanspruch 12 rückbezogen.
Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand von Patentan-spruch
9 des Streitpatents sei nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann ihn ausführen könne. Der Gegenstand der Patentansprüche 12 bis 16 gehe über den [X.]nhalt der Anmeldung hinaus.
Schließlich sei der [X.] aller angegriffenen Patentansprüche nicht patentfähig. Die Beklagte hat das Streitpatent im Hauptantrag und in zwei Hilfsanträgen in gegenüber der erteilten Fassung abgeänderten Fassungen verteidigt.
Das Patentgericht hat das Streitpatent im angegriffenen Umfang mit Wir-kung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig erklärt. Dagegen richtet sich die Berufung der [X.], mit der sie das Streitpatent 2
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weiterhin in der Fassung des erstinstanzlichen [X.], der erstinstanzli-chen [X.] und [X.][X.] sowie mit einem neuen Hilfsantrag [X.][X.][X.] verteidigt. Pa-tentanspruch
9, auf dessen geänderte Fassung sich die nachfolgenden [X.] unmittelbar oder mittelbar rückbeziehen
sollen, soll nach der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung wie folgt lauten (Änderung gegenüber der erteilten Fassung hervorgehoben):
"A polymeric material comprising an [X.] and a polyamide derived from dicarboxylic acid and an [X.], [X.] in [X.] resin matrix with average size of the dispersed domains of is from 0.2 to
less than 1 micron."
[X.]m Auftrag des Senats hat Prof.
Dr.

M.

,

, [X.], ein schriftliches Gut-
achten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der [X.] hat in der Sache keinen Erfolg.
[X.].
Das Streitpatent betrifft ein polymeres Material aus
Polyesterharz und Polyamid sowie aus diesem Material hergestellte [X.] orientierte Folien und Behälter.
1.
Nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift werden für die Her-stellung von Getränkebehältern und Folien zunehmend aromatische [X.]e verwendet. Allerdings seien

so erläutert die Streitpatentschrift

die Sperreigenschaften aromatischer Polyesterharze begrenzt mit der Folge, dass 5
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5
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kohlensäurehaltige Getränke in Behältern aus diesen Harzen nicht sicher über ausreichend lange Zeit konserviert werden könnten. Demgegenüber wiesen [X.] zwar beachtliche mechanische Eigenschaften auf, hätten jedoch den Nachteil, viel Feuchtigkeit aufzunehmen. [X.] würden daher normalerweise mit aromatischen Polyesterharzen vermischt verwendet.
Aller-dings sei das Mischen der Harze auf Grund ihrer schlechten Kompatibilität im geschmolzenen Zustand schwierig. Um bessere mechanische Eigenschaften zu erzielen, sei in der [X.] Offenlegungsschrift Hei
1-272660
vorgeschla-gen worden, die Harze im
Extruder mit einem Dianhydrid einer Tetracarbon-säure zu mischen, wobei [X.]
([X.]) bevorzugt sei
([X.]. Abs.
3 bis 8).
Gegenüber Polyesterharzen, wie Polyethylenterephthalat ([X.]) und [X.] ([X.]), hätten die am häufigsten verwendeten [X.]e wie Nylon
6 und 66 eine nur geringfügig bessere Gassperrwirkung. Eine im Vergleich hierzu deutlich bessere Gassperrwirkung in Bezug auf Sauerstoff und Kohlendioxid weise allerdings ein aus einem m-Xylylendiamin und einer Adipinsäure gewonnenes Polyamid (Poly-m-xylylenadipamid, [X.]
6) auf. Mischungen mit [X.] erzielten bei zweischichtigen Folien ähnliche Sperreigen-schaften (Abs.
10 bis 14).
Es sei nun überraschenderweise gefunden worden, dass die [X.] orientierter Folien und Behälter aus einer Mischung von Polyes-terharz mit einem Polyamid wie [X.] 6 erheblich verbessert werden könn-ten, wenn zunächst das Polyesterharz in geschmolzenem Zustand mit einem Dianhydrid einer Tetracarbonsäure (bevorzugt [X.]) gemischt werde und die-se Mischung, ebenfalls in geschmolzenem Zustand, unter geeigneten Tempera-tur-
und Scherkräftebedingungen und [X.] mit dem [X.] werde (Abs.
16). Hierdurch sei es möglich, Zusammensetzungen zu er-9
10
-
6
-
halten, bei denen das Polyamid in der [X.] mit Domänen dispergiert sei, deren Größe kleiner als 1 Mikron sei und vorzugsweise im Bereich von 0,2 bis 0,4 Mikron liege. Die [X.]eibung verweist hierbei auf die gemäß Beispiel 1 erhaltenen Stäbchen, bei denen die dispergierte Phase eine Größe von [X.] als 0,5 Mikron habe, und stellt diesen Stäbchen Vergleichsbeispiel
1 ge-genüber, bei denen kein [X.] verwendet worden sei und die durchschnittliche Domänengröße größer als 1 Mikron sei (Abs. 30). Überraschenderweise er-mögliche es die erfindungsgemäße Arbeitsweise, Materialien mit weit besseren Gassperreigenschaften zu erhalten, als sie ohne [X.] oder durch gleichzeitiges Mischen aller drei Bestandteile erzielbar seien; die Sauerstoffdurchlässigkeit könne um das Vier-
und Mehrfache und die [X.] abhängig vom Polyamidgehalt um den Faktor 2 oder mehr ver-bessert werden (Abs.
31 f.).
Die Herstellung der [X.] orientierten Folien und Behälter erfolge nach bekannten Verfahren. So würden Getränkeflaschen durch [X.] und Folien nach dem [X.] oder durch Flachfo-lienextrusion mit anschließendem [X.]en Strecken hergestellt (Abs.
40).
Die im Streitpatent nicht ausdrücklich als solche formulierte Aufgabe ist mit Blick auf die im Streitpatent dargestellten Nachteile der im Stand der [X.] bekannten Mischungen von Polyesterharz und Polyamid mit dem [X.] darin zu sehen, ein polymeres Material zur Verfügung zu stellen, das die Sperreigenschaften der daraus hergestellten [X.] orientierten Folien und Be-hälter verbessert.
2.
Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in seinem

nicht angegriffenen

Patentanspruch 1 ein zur Herstellung solcher Folien ge-11
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eignetes polymeres Material vor, das durch Mischen zweier schmelzflüssiger Komponenten erhalten (obtained) wird, die wie folgt definiert sind:
a)
ein mit einem [X.] vorgemischtes aromatisches Polyesterharz in einer Menge von 0,01 bis 3 Gewichtsprozent und
b)
ein von m-Xylylendiamin und einer Dicarbonsäure mit 6 bis 22 Kohlenstoffatomen abgeleitetes Polyamid in einer auf die Summe aller Komponenten bezogenen Menge von 1 bis 90 Gewichtsprozent.
3.
Der nebengeordnete Patentanspruch
9 definiert hingegen in seiner mit dem Hauptantrag zuletzt verteidigten Fassung das polymere Material in all-gemeinerer Form und schreibt insbesondere weder die Verwendung eines Tet-racarbonsäuredianhydrid noch dessen Vormischung mit dem Polyesterharz vor. Seine Merkmale lassen sich mit dem Patentgericht wie folgt gliedern:
1.
Das polymere Material enthält
1.1
ein aromatisches Polyesterharz und
1.2
ein von einer Dicarbonsäure und einem [X.] abgeleitetes Polyamid.
2.
[X.]n dem polymeren Material ist das Polyamid in einer Poly-esterharzmatrix dispergiert, wobei
2.1
die durchschnittliche Größe der dispergierten Domänen 0,2 bis weniger als 1
µm beträgt.
4.
Zum Verständnis von Patentanspruch
9 in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung sind folgende Bemerkungen veranlasst:
14
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-
8
-
a)
Das Streitpatent geht
davon aus, es mit den vorgeschlagenen [X.] Polyester und Polyamid und der [X.] (vorzugsweise [X.]) mit einem [X.] (vor-zugsweise [X.]) vor der Vermischung mit der Polyamidkomponente nach Merkmal b des Patentanspruchs 1 möglich gemacht zu haben, eine feine Dis-persion dieser Komponente in der [X.] bereitzustellen, die den aus dem verstreckten Kunststoff hergestellten Behältern hervorragende Sperreigenschaf-ten verleiht. Der nebengeordnete Patentanspruch 9 beansprucht das vorteilhaf-te Material als solches, ohne in diesem Anspruch anders als in Patentan-spruch
1 das "Herstellungsverfahren"
bzw. die für das Erhalten der [X.] erforderlichen Ausgangsstoffe zu nennen. [X.]n
Bezug auf diesen Anspruch
macht die Beklagte geltend, er beruhe
darauf, dass mit dem Streitpatent auch
gefunden worden
sei, dass die Gasbarriereeigenschaften der polymeren Materialien und der daraus hergestellten Behälter verbessert werden könnten, wenn die durchschnittliche Größe der Domänen im Bereich von 200 bis 1000 nm liege. Auch wenn dies in der Streitpatentschrift keine Stütze
findet, ist die
Fassung von Patentanspruch
9 dennoch als solche nicht zu beanstan-den.
Für die Bestandskraft kommt es (nur) darauf an, ob
eine Mischung mit Domänen der angegebenen Größe im Stand der Technik bekannt oder
mit ei-nem bekannten oder nahegelegten Herstellungsverfahren erhältlich war.
b)
Die Parteien streiten darüber, was unter der in Merkmal 2.1 angege-benen durchschnittlichen Größe der dispergierten Domänen zu verstehen ist. Während die Klägerin den [X.] für maßgeblich hält, will die Beklagte auf das arithmetische Mittel abstellen.
Das Patentgericht hat mit der [X.] angenommen, dass der [X.] die Größenangabe in Merkmal 2.1 als Angabe des arithmetischen Mittel-werts auffasse. Zur Begründung hat es angegeben, dass durch die Mischung 16
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9
-
nicht kompatibler Polymere Domänen erzeugt würden, deren Größen prinzipiell um einen Mittel-
oder Durchschnittswert verteilt sei. Es
hat seine Ansicht im Üb-rigen auf die Ausführungen in Absatz
30 der [X.]eibung und dabei insbeson-dere auf die dort verwendete Formulierung "as average"
sowie darauf gestützt, dass im industriellen Bereich der arithmetische Mittelwert zugrunde gelegt [X.], wenn keine zusätzlichen Angaben gemacht würden.
Die Streitpatentschrift macht keine näheren Angaben dazu, wie dieses Merkmal zu bestimmen ist. [X.]n dem bereits erwähnten Absatz
30 der [X.]ei-bung, in der die erfindungsgemäß erreichbare Domänengröße erläutert wird, ist nicht einmal von einer durchschnittlichen Größe der Domänen die Rede; viel-mehr heißt es
dort, dass die Größe vorzugsweise in einem bestimmten Bereich (range) liege. Lediglich für den Fall, dass kein [X.] verwendet wird, wird die Größe der
Domänen als durchschnittlich (as average) größer als 1,5 Mikron bezeichnet.
Nach den Erläuterungen des Sachverständigen sind bei [X.] die dispergierten [X.] weder in dem sie umgebenden Kunststoff homogen verteilt, noch weisen sie eine einheitliche Morphologie auf mit der Folge, dass das Bestimmen der Größenverteilung und des mittleren Durchmessers nur mit statistischen Mittelwerten erfolgen kann, deren Ermittlung in der Regel mit Fehlern behaftet ist, unabhängig davon, wel-ches mathematische Verfahren zur Mittelwertbildung herangezogen wird. Auch
dies spricht für
die Annahme, dass die [X.]eibung einen Bereich bezeichnet, innerhalb dessen sich die Größe der Domänen bewegt. Wenn geringe [X.]größen, wie der Sachverständige ausgeführt hat,
vermeiden, dass die Transparenz des Kunststoffs durch Lichtstreuung beeinträchtigt wird, und
in der Regel auch zu höherer Gas-
und Wasserundurchlässigkeit führen, ergibt es Sinn, die [X.]eibung dahin zu verstehen, dass sie einen Bereich bezeichnet, 19
20
-
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-
in dem sich die Größe der Domänen (im Wesentlichen) bewegen soll. Nicht plausibel
erscheint es dagegen vor diesem Hintergrund, dass die Größe der einzelnen Domänen, wie die Beklagte meint, völlig gleichgültig sein sollte, wenn nur ein bestimmter arithmetischer Durchschnitt eingehalten wird. Vom
arithme-tischen Mittel könnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn man mit dem Patentgericht annähme, dass das Streitpatent hierbei zugrunde legt, dass die Größen der dispergierten [X.] sich prinzipiell um einen Mittel-
oder Durchschnittswert bewegen und die Domänen hinsichtlich ihrer Größe in der sie umgebenden [X.] normal verteilt sind. [X.]n diesem Fall unter-schieden sich der arithmetische Mittelwert und der [X.] nicht wesentlich
voneinander und auch der Bereich,
in dem sich die absolute Größe der [X.] bewegt, läge jedenfalls in der Größenordnung dieser Werte.
[X.][X.].
Das Patentgericht hat die Patentfähigkeit des Gegenstands der von der [X.] verteidigten Fassungen des Streitpatents verneint und dies
im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Gegenstand von Patentanspruch
9 sei in der Fassung des [X.] und in der Fassung der Hilfsanträge
[X.] und [X.][X.] aus der internationalen [X.]/11801 ([X.]) bekannt. Die [X.] beschreibe Zusammenset-zungen mit verbesserten Sperreigenschaften gegenüber Sauerstoff, die als ein-
oder mehrlagige Folien verwendet und zu festen Behältern geformt werden könnten. Als bevorzugt werde eine Mischung aus dem aromatischen [X.] [X.]
und dem aromatischen Polyamid [X.] aus dem [X.] [X.] und der [X.] genannt. Diese Mischung enthalte zusätzlich bis zu 250 ppm eines [X.], insbe-sondere Kobalt, das auch ein Rückstand aus der Herstellung des [X.] sein könne. Tabelle
1 der [X.] zeige die Partikelgröße von [X.]-Domänen in [X.] Strukturen von [X.]-[X.]-Kobaltoktoat-Mischungen. Das Poly-21
22
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11
-
amid ([X.]) sei damit im Sinne des Merkmals 2.1 in der [X.] dis-pergiert. Ausweislich der Tabelle
1 betrage die Größe der Domänen 0,1 bis 0,3
µm. Da sich die Domänengrößen gemäß [X.] und die erfindungsgemäßen damit überschnitten, beschreibe die [X.] auch ein polymeres Material mit dem Merkmal 2.1.
Der Einwand der Patentinhaberin, in Tabelle
1 sei kein Durchschnittswert offenbart, greife nicht durch. Die [X.] offenbare, dass die Domänengröße zwi-schen 0,1 und 0,3 µm bzw. 0,4 µm liege, was zwangsläufig zur Folge habe, dass auch der Durchschnittswert bzw. der Mittelwert der in der Tabelle
1
der [X.] beschriebenen Domänengrößen in diesem Bereich liege.
Der Gegenstand der auf Patentanspruch 9 rückbezogenen angegriffenen [X.] sei ebenfalls nicht neu. So werde bei der [X.] das [X.] mit der Bezeichnung "S.

PT2.
"
als [X.] eingesetzt, das nach den un-
bestrittenen Angaben der Klägerin mit "S.

PTX.

"
bzw. "S.

PT8.

",
einem [X.] mit einem Gehalt von 14% [X.]sophthalsäureeinheiten, identisch sei. Damit werde in der [X.] ein polymeres Material in den Ausgestal-tungen
des Anspruchs 11 nach Hauptantrag und Hilfsanträgen beschrieben.
Dementsprechend sei auch der Gegenstand der Patentansprüche 12 bis 14 sowie die hierauf bezogenen [X.] nicht neu. Denn auch die Mi-schungen nach der [X.] würden zur Herstellung von Behältern und Flaschen durch Spritzblasformen sowie [X.] orientierten Folien verwendet. Die Ver-wendung der Mischungen aus der [X.] offenbare sich dem Fachmann schließ-lich dadurch, dass die [X.] [X.]-Flaschen für kohlensäurehaltige Getränke be-schreibe, die es bezüglich der Sauerstoffdurchlässigkeit zu verbessern gelte.
[X.][X.][X.].
Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren stand.
23
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25
26
-
12
-
1.
Soweit die Beklagte das Streitpatent nicht mehr verteidigt, ist es oh-ne weitere Sachprüfung für nichtig zu erklären ([X.], Urteil vom 19.
Dezember
2006

X ZR
236/01, [X.]Z
170, 215

Carvedilol
[X.][X.]).
2.
Das Patentgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Gegenstand der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung von Patentan-spruch
9 nicht patentfähig ist. Ob er durch die [X.] vorweggenommen wird

wie das Patentgericht angenommen hat

kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist er das Ergebnis einer nahegelegten Ausführung der dem Fachmann in der [X.] gegebenen Handlungsanweisungen und beruht daher nicht auf erfinderischer Tätigkeit (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juli 2012
X
ZR
126/09, [X.], 1130 Rn.
27
Leflunomid).
a)
Die [X.] will Zusammensetzungen bereitstellen, die gegenüber [X.] bekannten Zusammensetzungen eine verbesserte Sauerstoffbarriere und eine größere Fähigkeit zur Absorption von Sauerstoff aufweisen. Die [X.] schlägt hierfür in Anspruch 10 eine Mischung aus einem Polyester, einem eine Xylylengruppe enthaltenden Polyamid und einem Übergangsmetallkatalysator vor, wobei die Beimischung des [X.], vorzugsweise in Form von Kobalt, [X.] der Lehre bildet. Denn die [X.] setzt Mischungen aus Polyester und Polyamid als bekannt voraus (vgl. S.
4 Abs.
3 = S.
3 Abs.
3 der Übers.) und will die durch diese Mischung gegenüber den einzeln verwen-deten Ausgangsmaterialien bereits gesteigerte Sperrwirkung gegenüber Sauer-stoff durch die Zugabe von Kobalt optimieren.
Der zu verwendende Polyester wird in Anspruch 10 nicht näher spezifi-ziert. [X.] wird in der [X.]eibung lediglich als bevorzugter Polyester genannt.
[X.]m Übrigen kann nach den Erläuterungen der [X.] jeder verformbare Polyester mit einer höheren Sauerstoffbarriere als derjenigen der Polyolefine verwendet 27
28
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13
-
werden (S.
8 unten = S.
6 Abs.
2 der Übers.). Damit ist Merkmal 1.1 des [X.] offenbart.
Als bevorzugtes eine Xylylengruppe enthaltendes Polyamid nennt die [X.] ein aromatisches Polyamid, das durch Polymerisieren von Metaxylylendi-amin mit Adipinsäure gewonnen und unter der Bezeichnung [X.] oder Nylon [X.] vertrieben wird (S.
5 Abs.
3 = S.
4 Abs.
1 der Übers.). [X.] ist ein [X.] und Adipinsäure ist eine Dicarbonsäure, so dass auch Merkmal 1.2 des Streitpatents verwirklicht ist.
Wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, steht der Umstand, dass die [X.] für
die vorgeschlagene Mischung mit dem Übergangsmetallkata-lysator noch einen dritten Bestandteil nennt, der Annahme, dass die [X.] die Merkmalsgruppe 1 des Streitpatents offenbart, nicht entgegen.
Die in der [X.] offenbarte Mischung aus dem Polyester [X.], dem [X.] [X.] und dem Kobaltoctoat weist [X.]-Domänen auf (S.
9 unten bis
S.
10 oben = S.
6 Abs.
4 der Übers.). Damit ist auch Merkmal 2 offenbart.
Nach den Angaben in der Tabelle
1 der [X.] beträgt die Größe der [X.]-Domänen in der von der [X.] vorgeschlagenen Mischung 0,1 bis 0,3
µm. Schließlich soll die Domänengröße nach der [X.] so gesteuert werden, dass sie kleiner als die Wellenlänge des (sichtbaren) Lichts und damit kleiner als 0,4 µm ist (S.
10 Abs.
2 = S.
6 Abs.
4 der Übers. und S.
20 Abs.
2
= S.
13 letzter Abs. der Übers.).
b)
Die Berufung stellt die Übereinstimmung mit dem Gegenstand des Patentanspruchs 9 nur hinsichtlich der durchschnittlichen Domänengröße in Frage. Geht man von einer idealen Normalverteilung der Größe der Domänen aus, liegt der arithmetische Mittelwert der in Tabelle 1 der [X.] angegebenen 31
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34
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14
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Zusammensetzung mit einer Partikelgröße von 0,1 bis 0,3 µm bei 0,2 µm. Auch wenn der Fachmann nicht von einer idealen Normalverteilung ausgehen mag, so entnimmt er der [X.] jedenfalls, dass
im [X.]nteresse guter Gasbarriereeigen-schaften
eine möglichst kleine Domänengröße anzustreben ist. Ferner ergibt sich für den Fachmann aus der [X.], dass die Domänen nicht größer als 0,4 µm sein sollen, um zu vermeiden, dass die Transparenz des Kunststoffs durch die Lichtstreuung beeinträchtigt wird. Damit ist jedenfalls ein Mittelwert offenbart, der in einem Be

[X.]m Übrigen hat die Streithelferin der Klägerin mit dem von ihr in erster [X.]n-stanz vorgelegten Untersuchungsbericht über eine vom [X.] vorgenommene Nacharbeitung des [X.] aus Tabelle
3 der [X.] (vorgelegt als Anlage [X.]) aufgezeigt, dass auf diese Weise eine Zusammensetzung erhältlich ist, bei der zum einen der arithmetische Mittelwert der Domänengrößen mit 0,2405 µm und der [X.] mit 0,2319 µm nah beieinander liegen, weil annähernd eine Normalvertei-lung der Domänengrößen vorliegt, und zum anderen beide Werte über 0,2 µm und damit in dem mit Patentanspruch 9 beanspruchten Größenbereich liegen. Der Einwand der [X.], die dem Untersuchungsbericht [X.] zugrundelie-gende Mischung stelle keine Nacharbeitung der [X.] dar, weil sowohl die [X.] als auch die Polyamidkomponente in der [X.] nicht ange-geben und damit willkürlich gewählt seien, greift nicht durch. Die [X.], die dort untersucht wurde, weist nach der Auflistung der Bestandteile im Untersuchungsbericht alle Komponenten der von der [X.] nach Anspruch 10 vorgeschlagenen Zusammensetzung auf. Da Anspruch 10 der [X.] hinsichtlich des einzusetzenden [X.] und des [X.] keine Vorgaben macht und hinsichtlich des Polyamids lediglich verlangt, dass dieses Xylylengruppe enthalten
muss, wird auch die für die Untersuchung nach [X.] ausgewählte Mischung von der [X.] erfasst. Der Fachmann kann also die von 36
-
15
-
der Klägerin und ihrer Streithelferin vorgetragene Domänengröße jedenfalls dann erhalten, wenn er den von der [X.] vorgegebenen Rahmen fachgerecht ausfüllt. Dass dies bei der Untersuchung des [X.] nicht der Fall gewesen wäre, hat auch die Beklagte nicht geltend gemacht.
Auch der gericht-liche Sachverständige hat hierfür keine Anhaltspunkte gesehen.
3.
[X.]n der Fassung der

insoweit gleichlautenden

[X.] und [X.][X.] ist der Gegenstand des Patentanspruchs 9 nicht anders zu beurteilen. Auch die Konkretisierung, dass die durchschnittliche Größe der dispergierten Domänen 0,2 bis 0,4 µm betragen soll, wird

wie sich aus den vorstehenden Ausführun-gen ergibt

durch die [X.] zumindest nahegelegt.
4.
Zu Recht und mit zutreffenden Gründen hat das Patentgericht den Gegenstand von Patentanspruch
12 und der weiteren hierauf rückbezogenen angegriffenen Ansprüche ebenfalls als nicht patentfähig angesehen.
Die von der [X.] offenbarten Mischungen werden allgemein zur Herstel-lung von Behältern und Folien sowie zur Herstellung von Flaschen durch Spritzblas-
und Extrusionsblasformen verwendet (vgl. S.
8 Abs.
8 = S.
5 letzter Abs. der Übers. und S.
11 Tabelle 2 = S.
8 der Übers.). Ebenso offenbart die [X.] die [X.]e Orientierung der beschriebenen Zusammensetzungen (S.
19 Abs.
3 = S.
13 Abs.
3 der Übers.), wenngleich sie in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass der Grad der Orientierung eine gewisse Grenze nicht überschreiten soll, um die Transparenz der Materialien nicht zu beeinträchtigen.
5.
Ebenso ist die Patentfähigkeit von
Patentanspruch
12 in der [X.], die er nach dem im Berufungsverfahren neu vorgelegten Hilfsantrag [X.][X.][X.]
als Patentanspruch
9 erhalten soll, und den weiteren hierauf rückbezogenen angegriffenen Ansprüchen, zu verneinen.
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16
-
[X.]n dieser Fassung
ist der Gegenstand von
Patentanspruch 12 unter Ein-beziehung von Anspruch 10 sowie von Anspruch 11 definiert, der die Kompo-nenten des polymeren Materials dahingehend spezifiziert, dass das [X.] ein Copolyethylenterephtalat mit bis zu 25% von [X.]sophtalsäure abgeleite-ten Einheiten und das Polyamid ein Poly-m-xylylenadipamid ist. Eine solche Ausgestaltung wird durch die [X.] vorweggenommen. Die Ausführungen des Patentgerichts, wonach das in Tabelle 3 der [X.] genannte [X.]
S.

PT2.

ein Polyesterharz in der in [X.] beschriebenen Aus-
gestaltung darstellt, sind nicht zu beanstanden. Soweit die Berufung geltend macht, dass der [X.] die Verwendung dieses Polyesterharzes bei den in [X.] 1 untersuchten Domänengrößen nicht zu entnehmen sei, gelten wiederum die obigen Ausführungen zur Nacharbeitung der [X.] und den auf diese Weise erhältlichen Erzeugnissen entsprechend.
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-
[X.]V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
121 Abs.
2 [X.], §
97 Abs.
1, §
101 Abs.
1 ZPO.
Meier-Beck
Richter Dr. Grabinski und Richterin
Schuster sind erkrankt und können
deshalb nicht unterschreiben.

Meier-Beck

Deichfuß
Kober-Dehm
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 08.02.2011 -
3 Ni 8/09 ([X.]) -

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