Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.01.2008, Az. 5 StR 365/07

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 10. Januar 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 10. Januar 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom [X.] 2006, soweit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über den Verfall von [X.]. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.]und die Revisionen der Angeklagten [X.], E.

und [X.] werden nach § 349 Abs. 2 StPO als un-begründet verworfen, hinsichtlich des Angeklagten [X.]

mit der Maßgabe, dass er des unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. Die Angeklagten [X.] , E.

und [X.] haben die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten M.

K. , an eine [X.] des [X.] zurückverwiesen.
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten M.

K. wegen ban-denmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 1 - 3 - in fünf Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer anderweitigen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und zehn Mona-ten verurteilt; zudem hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz in Höhe von 1,8 Mio. [X.] angeordnet. Den Angeklagten [X.]hat das [X.] wegen unerlaubten Handeltreibens (ausweislich der Urteilsgründe: in nicht geringer Menge) in zwei Fällen, davon in einem Fall bandenmäßig han-delnd, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt; daneben hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz von 100.000 [X.] angeordnet. Gegen die Angeklagten [X.]und [X.]hat es jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Freiheitsstrafen von sechs Jahren ([X.]) sowie sechs Jahren und sechs Monaten ([X.]) verhängt. 2 Die Angeklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung mit jeweils auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen. Das Rechtsmittel des Angeklagten M.
K. hat hinsichtlich des [X.] über den Verfall von Wertersatz einen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Revisionen der Angeklagten aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten [X.]in Höhe von 1,8 Mio. [X.] kann keinen Bestand haben. 3 a) Allerdings beschwert es den Angeklagten [X.]nicht, dass das [X.] bei der Bestimmung des aus den Taten [X.] im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unzutreffende Maßstäbe angelegt hat. Den Urteilsfeststellungen ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass der Wert des [X.] den vom [X.] angenommenen Betrag von 1,8 Mio. [X.] erheblich überschritten hat. 4 aa) Nach den Feststellungen des [X.] wurden die im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Taten aus der [X.] nach [X.] ver-5 - 4 - brachten [X.] vom Angeklagten [X.]zusammen mit den Nichtrevidenten [X.]und [X.]in [X.] verkauft ([X.], 22, 23, 26). Anschließend wurden die in [X.] Pfund erzielten [X.] in [X.], bei den späteren Taten in [X.] getauscht und dann an die Tatteil-nehmer entsprechend ihrem Anteil ausgezahlt ([X.]). Die Größe der Anteile bestimmte sich danach, wie viele Kokainpäckchen die einzelnen [X.] im Rahmen der arbeitsteilig durchgeführten Transporte auf eigene Rechnung nach [X.] befördern ließen ([X.]). Das [X.] hat den Verkaufserlös pro verkauftem Kilogramm Kokain mit 20.000 [X.] Pfund geschätzt (§ 73b StGB). Es hat einen Umrechnungskurs zur Tatzeit pro [X.] Pfund von 1,50 [X.] angenommen. Hieraus hat es für den [X.] [X.], der —insgesamt mindestens 60 kg Kokain auf ei-gene Rechnung [X.] hat ([X.]), ohne die Anschaffungskosten für das Rauschgift in Abzug zu bringen, einen —[X.] von 1,8 Mio. [X.] er-rechnet. In dieser Höhe hat es gemäß § 73a StGB Verfall von Wertersatz angeordnet. 6 bb) Diese Ausführungen enthalten Unklarheiten. Ihnen ist nicht ein-deutig zu entnehmen, worin das [X.] jeweils das —aus der Tat [X.] im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB gesehen hat. Der Umstand, dass das [X.] die nach dem Umtausch der Verkaufserlöse in [X.] bzw. [X.] dem Angeklagten [X.] zugeflossenen Beträge als Wertersatz im Sinne des § 73a StGB angesehen hat, deutet darauf hin, dass das Land-gericht lediglich den Teil der Verkaufserlöse, der dem Angeklagten zustand, als —Erlangtesfi angesehen hat. Hierfür spricht auch, dass die [X.] außer Betracht gelassen hat, dass der Angeklagte im Fall 5 der Urteilsgründe lediglich 100.000 [X.] erhielt ([X.]), obwohl 10 kg für seine Rechnung transportiert worden waren. Hinzu kommt, dass das [X.] bei der [X.] nicht berücksichtigt hat, dass im Fall 8 der [X.] —die der Gruppierung gehören-den Gelderfi in Höhe von mindestens 370.000 [X.] Pfund —verloren gin-genfi ([X.]). Demgegenüber deuten zwei weitere Umstände darauf hin, - 5 - dass das [X.] lediglich die dem Angeklagten M.

K. tat-sächlich zugeflossenen, bereits umgetauschten Geldbeträge als —Erlangtesfi im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB angesehen hat. Zum einen bezeichnet es den —[X.] als Verfallsgegenstand ([X.]). Zum anderen legt es der Umrechnung des Verkaufserlöses nicht den Umrechnungskurs zum Zeit-punkt der tatrichterlichen Entscheidung zugrunde (vgl. [X.]St 4, 305), son-dern schätzt den Umrechnungskurs zum Umtauschzeitpunkt. cc) Gleichwohl beschwert es den Angeklagten M.

K. trotz dieser Unklarheiten nicht, dass das [X.] den Wert des [X.] mit 1,8 Mio. [X.] bestimmt hat. Denn die rechtsfehlerfrei getrof-fenen Urteilsfeststellungen belegen, dass der tatsächliche Wert des vom [X.] durch die Taten —[X.]fi im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erheblich über diesem Betrag liegt. Das —[X.] besteht hier nicht nur in dem Verkaufserlös für das auf Rechnung des Angeklagten verkaufte Kokain, sondern im Gesamterlös des im Rahmen der mittäterschaftlich begangenen Taten an die Erwerber verkauften Rauschgifts. 7 Bei einem Betäubungsmittelgeschäft ist ein Vermögensvorteil erlangt, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Erlös erwor-ben hat (vgl. [X.], 121 m.w.N.; vgl. zum Problem der [X.] kritisch [X.], Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldver-fahren 2006 Rdn. 260 f.). Dies trifft hier hinsichtlich des Angeklagten M.

K. für die gesamten unter seiner Beteiligung erzielten Verkaufser-löse zu. Es spielt daher für die Bestimmung des [X.] keine Rolle, wel-chem Tatbeteiligten welcher Anteil an den Erlösen letztlich verbleiben sollte. Die Mitverfügungsgewalt ist für den Angeklagten [X.]durch die festgestellten Umstände zu den jeweils gemeinsam mit den Nichtrevidenten [X.] und [X.] vereinnahmten Erlösen bei Durchführung der [X.] in [X.] eingetroffenen Kokains noch hinreichend klar belegt. Ein Vertretungsfall im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB (vgl. [X.], 409, 411; [X.], Beschluss vom 13. November 1996 [X.] 3 StR 482/96) liegt bei der 8 - 6 - hier vorliegenden gemeinschaftlichen arbeitsteiligen Veräußerung des Rauschgifts nicht vor. b) Die Verfallsanordnung gegen den Angeklagten [X.] kann aber deswegen keinen Bestand haben, weil das [X.] die Vor-aussetzungen der Härtevorschrift des § 73c StGB nicht erörtert hat. Hierauf konnte vorliegend nicht verzichtet werden, da sich aus den Urteilsgründen gewichtige Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich die vom [X.] als Verfallsbetrag zugrundegelegte Summe von 1,8 Mio. [X.] zum Zeitpunkt der Entscheidung wertmäßig nicht mehr im Vermögen des Angeklagten M.

K. befunden hat (§ 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alternative StGB): Die den anderen Tatbeteiligten zustehenden Erlösanteile waren [X.] was bei § 73c StGB anders als bei der Bestimmung des [X.] erheblich ist [X.] ersichtlich an diese ausgekehrt worden; im Fall 5 der Urteilsgründe erhielt der Ange-klagte [X.]zur eigenen Verwendung letztlich nur 100.000 [X.] ([X.]); im Fall 8 der Urteilsgründe gingen —der Gruppierungfi vom [X.] wegen eines Überfalls auf die Wechselstube 370.000 [X.] Pfund verloren und standen einer Auskehrung an die Tatbeteiligten nicht mehr zur Verfügung. 9 Einer Aufhebung der Feststellungen zur Höhe des [X.] im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bedarf es nicht, da der Rechtsfehler bei der Ermittlung des [X.] den Angeklagten nicht beschwert. Es bedarf aber neuer tatrichterlicher Prüfung, ob [X.] ausgehend von einem vom Angeklagten erlangten Erlös von 1,8 Mio. [X.] [X.] eine Verfallsanordnung in dieser Höhe für den Angeklagten [X.]eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bedeuten würde oder ob in Ausübung des durch § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB eingeräumten Ermessens von einem Verfall ganz oder teilweise abgesehen werden soll. Dabei wird der neue Tatrichter insbesonde-re zu prüfen haben, ob der Angeklagte entreichert ist oder ob das Erlangte noch in seinem Vermögen vorhanden ist (vgl. [X.] NStZ-RR 2002, 7). 10 - 7 - 2. Eine Erstreckung der Aufhebung des angefochtenen Urteils auf die Verfallsanordnungen gegen die Nichtrevidenten [X.] , [X.] und [X.]. gemäß § 357 StPO ist nicht geboten. Zwar ist die Vorschrift des § 357 StPO grundsätzlich auch auf identische sachlichrechtliche Fehler bei Verfallsentscheidungen anzuwenden (vgl. [X.]R StGB § 73 Gewinn 2; [X.], Beschlüsse vom 22. Dezember 2004 [X.] 2 StR 498/04 [X.], vom 13. Febru-ar 2004 [X.] 3 StR 501/03 [X.] und vom 9. Juli 2002 [X.] 5 StR 30/02). Dies gilt [X.] nicht, soweit der Rechtsfehler lediglich in der Nichterörterung der Här-tevorschrift des § 73c StGB besteht. Die Frage, ob wegen einer unbilligen Härte (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB) oder aufgrund einer Ermessensentschei-dung (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB) von einer Verfallsentscheidung abzusehen ist, beruht auf individuellen Erwägungen (vgl. zu § 64 StGB: [X.]R StPO § 357 Erstreckung 4; [X.] NStZ-RR 1999, 15), deren Beantwortung ganz wesentlich von den persönlichen Verhältnissen des jeweils Betroffenen ab-hängt. 11 12 Damit folgt der Senat nicht dem Antrag des [X.], gemäß § 357 StPO auch die Verfallsanordnungen der Nichtrevidenten [X.], [X.]und [X.]. aufzuheben. Auch insoweit entscheidet er durch Beschluss. § 349 Abs. 5 StPO steht dem nicht entgegen (vgl. [X.]R StPO § 349 Abs. 5 Entscheidung 1). 3. Die Schuldspruchkorrektur hinsichtlich des Angeklagten [X.] entspricht der zutreffenden rechtlichen Würdigung in den Urteilsgründen. Das - 8 - Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO steht der [X.] nicht entgegen (vgl. [X.] in [X.], 5. Aufl. § 358 Rdn. 18). [X.]sdorf Gerhardt Raum Brause Jäger