Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.08.2013, Az. 3 StR 128/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 128/13
vom
20. August 2013
in der Strafsache
gegen

wegen
Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat
auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 20.
August 2013 ge-mäß §
154 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO, §
349 Abs. 2 und 4 StPO be-schlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten F.

gegen das Urteil des [X.] vom 4.
Dezember 2012 wird, soweit es ihn betrifft,

a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. A.
8. der Urteilsgründe wegen Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;

b)
das vorgenannte Urteil

aa)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Einfuhr von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen sowie des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in 19 Fällen schuldig ist und

bb)
im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
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Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückver-wiesen.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen und wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 19 Fällen un-ter Einbeziehung einer früher verhängten Freiheitsstrafe zu der [X.] von sieben Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Weiterhin hat es die Einziehung von Gegenständen und den Verfall von [X.] in Höhe von [X.], mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt auf die Sachbeschwerde zur teilweisen [X.] des Verfahrens und hat insoweit zum Schuldspruch sowie weiterge-hend zur Verfallsanordnung den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 StPO.
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1. Auf Antrag des [X.] hat der Senat zur Vereinfa-chung und Beschleunigung der Sache das Verfahren im Fall [X.] eingestellt. Nach den jeweils zugehörigen Feststellungen könnte in Betracht kommen, dass hinsichtlich dieser Tat (Einfuhr von Marihuana Ende Oktober 2010 und dessen gewinnbringende Veräußerung) infolge der rechts-kräftigen Verurteilung des Angeklagten durch das [X.] Hannover vom 12.
Oktober 2011 wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe und [X.] eingetreten ist. Die [X.] bedingt die vorge-nommene Änderung des Schuldspruchs.
Die Schuldspruchänderung führt hier nicht zur Aufhebung des Straf-ausspruchs; dieser hat vielmehr Bestand. Angesichts der wegfallenden Einzel-strafe im eingestellten Fall von zwei Jahren und der verbleibenden -
rechtsfeh-lerfrei zugemessenen -
Einzelstrafen (siebenmal zwei Jahre, fünfzehnmal fünf Jahre und viermal fünf Jahre und sechs Monate) sowie der einbezogenen Vor-strafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe kann der Senat ausschließen, dass das [X.] bei entsprechender [X.] des Verfahrens auf eine niedri-gere als die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs [X.] erkannt hätte.
2. Hingegen kann die Anordnung über den Verfall von [X.] nicht bestehen bleiben. Das [X.] ist von einem Mindestverkehrswert der ver-t-gestellt, dass sich die unmittelbar aus den Drogengeschäften erlangten Vorteile nicht mehr im Besitz des Angeklagten befinden. Eine unbillige Härte nach §
73c Abs. 1 Satz 1 StGB sei nicht gegeben, weil die Verfallsanordnung vorliegend das Übermaßverbot nicht verletze. Auch im Rahmen der Ermessensentschei-2
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dung nach §
73c Abs. 1 Satz 2 Alt.
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StGB scheide die Annahme eines Härte-falles aus, weil der Angeklagte weder völlig mittellos sei noch seine [X.] Existenz gefährdet werde.
Hierzu hat der [X.] in seiner Antragsschrift im [X.] ausgeführt:

den Taten [X.] durchgreifenden Bedenken. Zum einen erschließt sich bei einem Einkaufspreis von 3.800 Euro nicht der vom [X.] angenommene Mindestverkaufspreis von 4.300 Euro. Zum anderen ergibt die vom Angeklagten erworbene Gesamtmenge von 37 kg Rauschmittel h-neten Mindestverkehrswert. Unzureichend sind auch die Ausführungen zu den Voraussetzungen des §
73c StGB. Zwar ist die Anwendung der Här-tevorschrift des §
73c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für
das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des §
73c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht zugänglich. Allerdings kann mit der Revision die rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals 'unbillige Härte' beanstandet wer-den (vgl. BGHR StGB §
73c Härte 11). Daran gemessen ermöglichen die floskelhaften Ausführungen des [X.]s, mit denen es die Voraus-setzungen des §
73c StGB abgelehnt hat (vgl. [X.]), nicht die revisi-onsgerichtliche Überprüfung, ob es den Begriff der unbilligen Härte nach §
73c Abs. 1 S. 1 StGB richtig angewandt und sein Ermessen nach §
73c Abs. 1 S. 2 StGB fehlerfrei ausgeübt hat. Denn das Urteil enthält keine Feststellungen dazu, wie sich die Anordnung des Verfalls konkret auf das Vermögen des Angeklagten auswirkt. Diese Feststellungen zu treffen [X.] hier aber veranlasst gewesen (vgl. BGHR StGB §
73c Erörterungsbe-darf 1 und Härte 3). Zu den gegenwärtigen persönlichen und [X.]n Verhältnissen des Angeklagten teilt das [X.] mit, dass der Angeklagte Vater zweier Kinder ist und sich sein Verdienst der
letzten [X.] belief ([X.]). Er verfügte nach den [X.] zwar über einen PKW. Mit Ausnahme des [X.] und der Karosserieform sind dem Urteil jedoch keine weiteren Anga-ben zu entnehmen, die valide Rückschlüsse auf dessen Verkehrswert zu-ließen. Weshalb die Verfallsanordnung in der erkannten Höhe weder die wirtschaftliche Existenz des Angeklagten gefährdet noch gegen das Übermaßverbot verstößt, erschließt sich daher nicht.

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Dem stimmt der Senat zu.
[X.] [X.]Mayer

Gericke Spaniol
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