Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2007, Az. I ZR 43/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 25. Januar 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

[X.] [X.]. 17 Abs. 1, 2, 4 lit. c und Abs. 5 Für die Frage, ob die Haftung des Frachtführers für eine auf fehlerhaftes Verla-den zurückzufüh[X.]de Beschädigung des [X.] ([X.]. 17 Abs. 1 [X.]) nach [X.]. 17 Abs. 4 lit. [X.] ausgeschlossen ist, kommt es darauf an, wer das Transportgut tatsächlich verladen hat. Liegen danach die Voraussetzungen ei-nes Haftungsausschlusses nicht vor, ist ein vom Versender verschuldeter [X.] - hier: Nichteinschreiten des an sich zur Verladung verpflichte-ten Versenders bei einer vom Fahrer vorgenommenen unzureichenden Verzur-rung des [X.] auf einem Auflieger - im Rahmen der [X.] nach [X.]. 17 Abs. 2 i.V. mit Abs. 5 [X.] zu berücksichtigen.
[X.], [X.]. vom 25. Januar 2007 - [X.] - [X.] [X.]

- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 25. Januar 2007 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom [X.] aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin ist Transportversicherer der U.

Incorporated, [X.], [X.]/[X.] (im Weite[X.]: U. ). Sie nimmt die [X.] aus abgetretenem Recht der [X.]

Corporation aus [X.], [X.]/[X.] (im Weite[X.]: [X.] ) wegen der Be- schädigung von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch. 1 - 3 - 2 Die [X.] , die ihrerseits von der U. beauftragt wurde, erteilte der [X.] zu festen Kosten den Auftrag, einen [X.] von der Niederlassung der U. in [X.] nach [X.] in [X.] zu befördern. Die [X.] übertrug die Durchführung des Transports einem in [X.] ansässigen Unter-nehmen, das schließlich die M.

in [X.]/[X.] mit der Be- förderung beauftragte. Der Fahrer der M.

übernahm [X.] am 2. August 1999 in [X.]. Der [X.], der auf einem Holzgerüst stand, wurde zunächst von Mitarbeitern der U. auf den offenen Auflieger gestellt und an- schließend von dem Fahrer mit von der Frachtführerin gestellten Gurten auf der Ladefläche verzurrt. In der Nähe von [X.] stürzte der [X.] wäh[X.]d der Fahrt von der Ladefläche des Aufliegers. Dadurch entstand ein Gesamtschaden von 49.000 US-Dollar. Die Klägerin hat an ihre Versicherungsnehmerin Ersatz in Höhe von insgesamt 57.000 US-Dollar geleistet. Die [X.] hat ihre Ansprüche gegen die [X.] wegen des streitgegenständlichen Schadensereignisses am 15. September 1999 an die Klägerin abgetreten. 3 Die Klägerin hat behauptet, die Ursache für den Schadensfall liege darin, dass der [X.] auf der Ladefläche mit von der Frachtführerin gestell-ten technisch unzulänglichen Befestigungsgurten gesichert worden sei. Die Ver-zurrung sei nicht von Mitarbeitern der U. , sondern allein und eigenverantwort- lich durch den von der Frachtführerin eingesetzten Fahrer vorgenommen [X.]. 4 - 4 - Die Klägerin hat beantragt, 5 die [X.] zu verurteilen, an sie 49.000 US-Dollar, hilfsweise den Gegenwert in [X.] zum [X.] zum Zeitpunkt der [X.]eilsver-kündung, nebst Zinsen zu zahlen. Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, der eingetretene Schaden habe auf einem Verladefehler beruht, weil der für den Transport des [X.]s ver[X.]dete Holzschlitten auf dem Auflieger weder durch Vernagelung noch durch [X.] gegen ein Verrutschen gesi-chert gewesen sei. Das Holzgerüst habe auch den [X.] nicht standgehalten. Die für das Verzur[X.] der Ladung ver[X.]deten Gurte hätten zudem nicht die erforderliche Zugkraft gehabt. Das sei für das [X.] der U. aufgrund einer entsprechenden Aufschrift auf den Gurten klar erkenn- bar gewesen. Die [X.] habe es unterlassen, die Eignung der Gurte für die Sicherung des Transportgutes zu überprüfen. 6 Das [X.] hat die [X.] unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klägerin 44.663,20 • nebst Zinsen zu zahlen. Die dage-gen gerichtete Berufung der [X.]n ist erfolglos geblieben. 7 Mit der vom Senat zugelassenen Revision, de[X.] Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die [X.] ihr Begeh[X.] auf Abweisung der Klage weiter. 8 - 5 - Entscheidungsgründe: 9 [X.] Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß [X.]. 17 Abs. 1, [X.]. 23 Abs. 1 [X.] i.V. mit § 398 BGB für begründet er-achtet. Dazu hat es ausgeführt: Das Holzgerüst, auf dem der [X.] gestanden habe, sei zwar in seiner Beschaffenheit und auch in der [X.] der Befestigung für den Transport des Trockners weitgehend ungeeignet gewesen. Diese Mängel hätten sich [X.] nicht schadensursächlich ausgewirkt. Die entscheidende Ursache für den Unfall habe vielmehr in der Ver[X.]dung offensichtlich unzureichender Gurte bestanden, die zudem noch mangelhaft verzurrt worden seien. Die [X.] könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, U. sei zur Verladung des [X.] verpflichtet gewesen mit der Folge, dass der Fahrer der Frachtführerin als de-[X.] Erfüllungsgehilfe gehandelt habe. Die Verantwortung für die mangelhafte Beschaffenheit und Verzurrung der Gurte treffe vielmehr die [X.]. Es [X.] entscheidend darauf an, wer die Verladung und Verstauung des [X.] im konkreten Einzelfall tatsächlich übernommen habe. Im vorliegenden Fall habe der Fahrer der Frachtführerin das Transportgut mit den Gurten befestigt. Er ha-be dabei selbständig gehandelt und eine verantwortliche Verladetätigkeit für die [X.] ausgeübt. Unter diesen Umständen komme ein Mitverschulden von U. , das sich die Klägerin zurechnen lassen müsse, nicht in Betracht. 10 I[X.] Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 11 1. Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass die Kläge-rin aus abgetretenem Recht der [X.] anspruchsberechtigt ist. Der versendende 12 - 6 - Spediteur (im Streitfall die [X.] ) ist nach den Grundsätzen der [X.] zur Geltendmachung sowohl von Schäden des Absenders (U. ) als auch des Empfängers aus einer Beschädigung des Frachtgutes gegenüber dem Frachtführer berechtigt ([X.], [X.]. v. 20.4.1989 - I ZR 154/87, [X.] 1989, 413, 414 = [X.], 1168). Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen. 2. Die Vorinstanzen haben des weite[X.] rechtsfehlerfrei und von der [X.] ebenfalls unbeanstandet angenommen, dass sich eine Verantwortlichkeit der [X.]n für das streitgegenständliche Schadensereignis grundsätzlich nach den [X.] über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr ([X.]) beurteilt. Die [X.] , die ihrerseits von der U. beauftragt wurde, hat die [X.] zu festen Kosten mit der Besor- gung der Beförderung des [X.]s von der Niederlassung der U. in [X.] nach [X.] in [X.] betraut. Als Fixkostenspediteurin i.S. von § 459 Satz 1 HGB hat die [X.] hinsichtlich der Beförderung die Rechte und Pflichten eines Frachtführers und unterliegt damit der Haftung nach der [X.] (st. Rspr.; [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 95/01, [X.] 2005, 311, 312 = [X.], 814). Schadensersatz für die Beschädigung des [X.] kann die Klägerin daher unter den Voraussetzungen des [X.]. 17 [X.] beanspruchen. 13 3. Ohne Erfolg [X.]det sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-gericht eine Haftung der [X.]n dem Grunde nach bejaht hat. 14 a) Nach [X.]. 17 Abs. 1 [X.] schuldet der Frachtführer grundsätzlich Schadensersatz für eine wäh[X.]d seiner Obhutszeit eingetretene Beschädigung des Transportgutes. Dem steht nicht entgegen, dass die Schadensursache be-reits zuvor, das heißt vor der Übernahme des [X.] gesetzt wurde (vgl. [X.], [X.]. v. 27.10.1978 - I ZR 86/76, [X.], 417, 418; [X.], Transportrecht, 15 - 7 - 5. Aufl., [X.]. 17 [X.] [X.]. 39; MünchKomm.HGB/[X.], [X.]. 17 [X.] [X.]. 66; [X.], [X.]: [X.], 2. Aufl. 2002, [X.]. 17 [X.]. 135; a.[X.]/[X.], [X.], [X.]. 17 [X.]. 119). Von dieser Haftung ist der Frachtführer ge-mäß [X.]. 17 Abs. 4 lit. [X.] unter anderem dann befreit, [X.]n die [X.] des [X.] auf einen Verlade- und/oder Verstaufehler des Absenders zu-rückzufüh[X.] ist. Dabei umfasst das Verladen nicht nur das Verbringen des [X.] auf das Transportfahrzeug, sondern auch dessen Befestigung und Siche-rung auf dem Fahrzeug (vgl. [X.] [X.]O [X.]. 17 [X.]. 152; [X.] [X.]O [X.]. 17 [X.] [X.]. 39; MünchKomm.HGB/[X.], [X.]. 17 [X.] [X.]. 68). b) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine Haftungsbe-freiung der [X.]n gemäß [X.]. 17 Abs. 4 lit. [X.] im Ergebnis zu Recht verneint. 16 [X.]) Für die An[X.]dung des besonde[X.] Haftungsausschlusstatbestan-des gemäß [X.]. 17 Abs. 4 lit. [X.] kommt es maßgeblich darauf an, wer die Verladung tatsächlich ausgeführt hat ([X.] [X.], 417, 418; [X.], [X.]. v. 28.3.1985 - I ZR 194/82, [X.] 1985, 261, 263 = [X.], 754; ÖstOGH [X.] 1991, 424; [X.] 2003, 311, 313; [X.] [X.]O [X.]. 17 [X.] [X.]. 41; [X.] [X.]O [X.]. 17 [X.]. 160 f.; Huther in: [X.]/Boujong/[X.], HGB, [X.]. 17 [X.] [X.]. 58). Welche [X.] vertraglich zur Verladung verpflichtet ist, ist [X.] zwar grundsätzlich unmaßgeblich, kann aber als Indiz berücksichtigt wer-den. Wirken bei der Verladung Leute des Frachtführers ohne dessen Kenntnis und Billigung mit, steht dies der An[X.]dung von [X.]. 17 Abs. 4 lit. [X.] nicht ohne weiteres entgegen. Hilfstätigkeiten des Fahrers sind nicht in jedem Fall dem Frachtführer zuzurechnen. Der Fahrer kann, wie sich aus der Formulierung "oder Dritte, die für den Absender – handeln" in [X.]. 17 Abs. 4 lit. [X.] ergibt, auch für den Versender handeln. Entscheidend ist, ob der Fahrer unter der Oberaufsicht und Verantwortung des Absenders tätig geworden ist. Denn in 17 - 8 - einem solchen Fall handelt der Fahrer im [X.] ([X.] [X.]O [X.]. 17 [X.] [X.]. 41 f.; [X.] [X.]O [X.]. 17 [X.]. 160 f.; Münch-Komm.HGB/[X.], [X.]. 17 [X.]. 67; [X.]/[X.], [X.] 2002, 325, 331). 18 bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die von dem Fah-rer der Frachtführerin vorgenommene mangelhafte Befestigung des [X.] mit unzureichenden Gurten, die für den streitgegenständlichen Scha-den ursächlich war, nicht der [X.] [X.] zuzurechnen. Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass der Fahrer der Frachtführerin nicht nur Hilfestellung im Rahmen einer möglicherweise für die U. ausgeübten Gefälligkeit gegeben hat, wobei die U. nicht als Absenderin des [X.] i.S. von [X.]. 17 Abs 4 lit. [X.], sondern als Erfüllungsgehilfe der [X.]in [X.] tätig geworden ist (siehe dazu nachfolgend unter 4 b) [X.])). Er hat vielmehr das Festgurten und Verzur[X.] des [X.]s völlig selbständig vorgenommen und bei dieser Tätigkeit auch Hinweise und Vorschläge von Mitarbeitern der U. nicht beachtet. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass der Fahrer unter der Oberaufsicht und Verantwortung der Mitarbeiter der U. gehandelt hat. Der Fahrer hat sich bei seiner Tätigkeit nicht in die Organisationssphäre des Versenders ([X.] ) integrie- [X.] lassen. Es ist auch zu berücksichtigen, dass den Fahrer gemäß § 412 Abs. 1 Satz 2 HGB eine eigene Verpflichtung zur Sicherung des Transportgutes getroffen hat. Denn nach dieser Vorschrift hat der Frachtführer für die betriebs-sichere Verladung zu sorgen. In Anbetracht der Tatsache, dass der Fahrer bei der Befestigung des [X.]s völlig selbständig gehandelt und [X.] und Vorschläge von Mitarbeitern der U. unbeachtet gelassen hat, ist seine Tätigkeit dem Bereich der Herbeiführung einer betriebssiche[X.] Verladung zu-zuordnen. 19 - 9 - 20 c) Die [X.] ist auch nicht nach [X.]. 17 Abs. 2 [X.] von der Haftung für den streitgegenständlichen Schaden in vollem Umfang befreit. Das gilt selbst dann, [X.]n die Beschädigung des Transportgutes (auch) durch ein [X.] des Verfügungsberechtigten ([X.]. 17 Abs. 2 [X.]) verursacht worden ist. Die [X.] muss sich die von dem Fahrer der Frachtführerin vorgenom-mene unzureichende Befestigung des Transportgutes, die für das Herabstürzen des [X.]s von dem Transportfahrzeug ursächlich war, gemäß [X.]. 3 [X.] zurechnen lassen mit der Folge, dass keine Unvermeidbarkeit der Be-schädigung i.S. von [X.]. 17 Abs. 2 [X.] gegeben ist. Ein Verschulden des [X.], das ebenfalls zur Entstehung des Schadens beigetragen hat, ist dann bei der nach [X.]. 17 Abs. 5 [X.] vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge und [X.] zu [X.] (vgl. [X.] [X.] 1985, 261, 264; [X.], [X.]. v. 24.9.1987 - I ZR 197/85, [X.], 244, 245; [X.] [X.]O [X.]. 17 [X.] [X.]. 54; [X.]/[X.] [X.]O [X.]. 17 [X.]. 56). 4. Die Revision [X.]det sich aber mit Erfolg gegen die Annahme des Be-rufungsgerichts, die Klägerin müsse sich kein Mitverschulden der [X.] zurechnen lassen. 21 a) Auch [X.]n die Beschädigung des [X.]s - wie das [X.] unangefochten festgestellt hat - auf die von dem Fahrer der Frachtführerin allein und eigenverantwortlich vorgenommene mangelhafte [X.] des [X.] zurückzufüh[X.] ist, ist die [X.] [X.] , de[X.] [X.] sich die Klägerin gemäß §§ 398, 404 BGB zurechnen lassen muss, [X.] nicht vollständig von der Haftung aus dem mit der [X.]n geschlosse-nen Beförderungsvertrag frei. Aus [X.]. 17 Abs. 5 [X.] ergibt sich, dass die [X.] die Berücksichtigung weiterer vom Verfügungsberechtigten ([X.]. 17 Abs. 2 22 - 10 - [X.]) verschuldeter Schadensursachen nicht ausschließt. Die Vorschrift sieht eine anteilige Haftung des Frachtführers für den Fall vor, dass der Schaden so-wohl auf Umständen beruht, die einen Haftungsausschluss nach [X.]. 17 Abs. 2 und Abs. 4 [X.] begründen, als auch auf Umständen, für die der Frachtführer gemäß [X.]. 17 Abs. 1 und Abs. 3 [X.] einzustehen hat (vgl. [X.] [X.], 244, 245; [X.]/[X.] [X.]O [X.]. 17 [X.]. 143). b) Die Revision [X.]det sich mit Recht gegen die Annahme des [X.]s, der [X.] habe angesichts der eigenverantwortlichen Tä-tigkeit des Fahrers, die dieser allein für die [X.] ausgeübt habe, keine Überwachungspflicht oblegen. 23 [X.]) Bei der nach [X.]. 17 Abs. 5 [X.] vorzunehmenden Abwägung der [X.] ist das Verschulden des Verfügungsberechtigten i.S. von [X.]. 17 Abs. 2 [X.] zu berücksichtigen. Mit dem Verfügungsberechtigten meint die [X.] - wie sich den maßgeblichen [X.] und [X.] Texten ([X.]. 51 [X.]) entnehmen lässt - den Anspruchsteller ("the claimant") oder An-spruchsinhaber ("l'ayant droit"); das sind der Absender und der Empfänger, die beide als Gläubiger des [X.] in Betracht kommen (vgl. [X.]/ [X.], [X.], [X.]. 17 [X.]. 56; MünchKomm.HGB/[X.], [X.]. 17 [X.] [X.]. 29; [X.] [X.]O [X.]. 17 [X.] [X.]. 31; Thume, [X.], [X.]. 17 [X.]. 81), hier also der Absender. Absender war im Streitfall nicht U. , sondern die [X.] , da sie der [X.]n den Auftrag zur Beförderung des [X.]s von [X.] nach [X.] erteilt hat (vgl. [X.] [X.], 244, 245). Die U. hat bei der Verladung des [X.] als Erfüllungsgehilfe der [X.] gehandelt mit der Folge, dass de[X.] Verhalten der [X.] gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist. 24 bb) Die [X.] enthält keine Bestimmung, [X.] die Pflicht zur betriebs- und beförderungssiche[X.] Verladung und Verstauung des Transportgutes trifft. In 25 - 11 - [X.]. 17 Abs. 4 lit. [X.] ist nur geregelt, wer das Risiko einer fehlerhaften Be- oder Entladung bzw. Verstauung zu tragen hat. Hinsichtlich der [X.] ist daher ergänzend das nach den Regeln des [X.] zu ermittelnde nationale Recht heranzuziehen. Kommt - wie hier - gemäß [X.]. 28 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB [X.] Recht zur An[X.]dung, ist für die Frage, welche [X.] des [X.] zur Verladung des [X.] verpflichtet ist, die dispositive Vorschrift des § 412 Abs. 1 Satz 1 HGB maßgeblich. Danach war die [X.] als [X.] des [X.]s verla- dungspflichtig. Hiervon ist auch nicht durch [X.]vereinbarung abgewichen worden. Eine von § 412 Abs. 1 Satz 1 HGB abweichende Vereinbarung kann re-gelmäßig nur mit dem Frachtführer selbst und nicht mit dessen Fahrer getroffen werden. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ergibt sich eine Übernahme der Ladeverpflichtung durch die [X.] nicht aus de[X.] an die [X.] gerichteten Angebotsschreiben vom 28. Juli 1999 (Anlage [X.]). Die [X.] hat nicht schlüssig dargelegt, dass es sich bei der in dem Schreiben ver-[X.]deten Abkürzung "fot" um eine allgemein übliche Handelsklausel mit der Bedeutung "Übernahme der Verladung des Transportgutes durch den [X.]" handelt, was die [X.] auch in Abrede gestellt hat. Dass der Fahrer der Frachtführerin von der [X.]n bevollmächtigt war, für diese die Verlade-pflicht zu übernehmen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Für eine sol-che Annahme ergeben sich aus dem Sachverhalt auch keine Anhaltspunkte. 26 cc) Da die [X.] [X.] zur beförderungssiche[X.] Verladung des [X.]s verpflichtet war, oblag ihr die Sicherung, Befestigung und Verzurrung des [X.] auf dem Transportfahrzeug. Diese Verpflichtung hat sie nicht erfüllt. Die Mitarbeiter der U. , die als Erfüllungsgehilfen der [X.] tätig geworden sind, haben den [X.] lediglich auf den offenen Auflieger 27 - 12 - gestellt und die Befestigung und Verzurrung des Gerätes allein und eigenver-antwortlich dem Fahrer der Frachtführerin überlassen. 28 Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass derjenige, der das ihm ob-liegende beförderungssichere Verladen eines Spezialgerätes (teilweise) einem [X.] überlässt, sich Gewissheit darüber verschaffen muss, dass [X.] von dem [X.] ordnungsgemäß befestigt und verzurrt wurde. Ein - wie hier - we-gen der Nichtbefolgung von Weisungen und Ratschlägen erkennbar mangelhaf-tes Befestigen des [X.] darf nicht tatenlos hingenommen werden. Der [X.] Versender muss in einem solchen Fall durch eigene Tätigkei-ten vor Beginn des Transportes selbst für eine beförderungssichere Befestigung und Verzurrung des Transportgutes sorgen. Das gilt in besonderem Maße - ebenso wie für den Frachtführer - für den [X.], der die [X.] hat, das ihm zur Beförderung anvertraute fremde Gut vor Schaden zu bewah[X.] (vgl. [X.] [X.], 244, 246). Unterlässt er die ge-botenen Sicherheitsmaßnahmen, liegt darin ein pflichtwidriges Verschulden, auf das sich auch der Frachtführer im Rahmen der gemäß [X.]. 17 Abs. 5 [X.] vor-zunehmenden [X.] berufen kann. 5. Die [X.] gemäß [X.]. 17 Abs. 5 [X.] obliegt dem [X.]. Das Berufungsgericht hat dazu - aus seiner Sicht folgerichtig - bislang keine Stellung genommen. Das wird im wiedereröffneten Berufungsverfah[X.] nachzuholen sein. 29 - 13 - II[X.] Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der [X.]n aufzu-heben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 30 Bornkamm v. Ungern-Sternberg [X.]

Büscher Bergmann Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 23.04.2003 - 11 O 437/00 - [X.], Entscheidung vom 26.02.2004 - 2 U 46/03 -